Liendo & Asociados

Primer shopping center de la Ciudad de La Plata

Felicitaciones IRSACP!

Liendo & Asociados asistió a INFRACOM y otros en la venta a IRSACP de un importante predio aledaño a la ciudad de La Plata.
La negociación concluyó exitosamente en marzo de 2018, mediante un acuerdo que incluyó la escritura traslativa de dominio de una parte indivisa del bien y la venta del 100% del capital societario de Centro de Entretenimientos La Plata SA, propietaria de otra parte indivisa de ese predio.
Acaba de anunciarse que los compradores inaugurarán allí el primer shopping center de la ciudad de La Plata en dicho predio.

Lanfranco & Detry, Marval, O’Farrell & Mairal y Liendo & Asociados participan en la transferencia de fondo de comercio de los hoteles Las Hayas Resort Hotel y Los Acebos de la ciudad de Ushuaia, provincia de Tierra del Fuego.

Andes del Sur S.A. y GHL Hoteles Iguazú S.A. transfirieron a LH Hoteles S.A. el fondo de comercio de los hoteles Las Hayas Resort Hotel y Los Acebos de la ciudad de Ushuaia, provincia de Tierra del Fuego.
Las Hayas Resort Hotel fue construido en el año 1993 por Andes del Sur S.A. Fue el primer hotel 5 estrellas de la provincia de Tierra del Fuego. Años más tarde construyó Los Acebos.
En el año 2012 la operación de los hoteles pasó a manos de GHL Hoteles Iguazú S.A., sociedad perteneciente al grupo internacional GHL Hoteles que opera numerosos hoteles en varios países de Latinoamérica.
LH Hoteles S.A. es una sociedad constituida por accionistas nacionales con una vasta experiencia en la industria hotelera, explotando hoteles en diversas provincias del país.
Andes del Sur S.A. fue asesorada por Lanfranco & Detry a través de sus socios Fermín O. Castro Madero y Martín J. Lanfranco y el asociado Santiago Cordone.
GHL Hoteles Iguazú S.A. tuvo el asesoramiento de Liendo & Asociados a través de su socio Gustavo Liendo y los abogados Ignacio Arrieta y Tomás Insausti.
Por su parte, LH Hoteles S.A. fue asesorada por Marval, O’Farrell & Mairal por medio de su socio Hernán Slemenson y los asociados Fernando J. Pino Ceverino y Nicolás Enrique Biggio.

Conferencia sobre “Cómo salir del default y no morir en el intento” dictada por el Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo en la Academia Nacional de Ciencias Económicas

El Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo fue invitado por la Academia para exponer sobre el default actual y sus consecuencias. La ponencia tuvo lugar el día 8 de octubre de 2014.
En tal conferencia el Dr. Liendo analizó los efectos no resueltos del default de 2002 y del que se produjo este año como consecuencia del incumplimiento de las decisiones del Juez Thomas Griesa del Estado de Nueva York.
Asimismo explicó cómo llegamos a la situación actual y cómo se podría salir de ella mediante una serie de reformas normativas que implican el regreso a la plena vigencia de la Constitución Nacional y la ley de Administración Financiera del Estado y que evitarían que se produjera un nuevo ahogo financiero de la República. Manifestó también que, resuelto el default de la deuda anterior al año 2001, el ocurrido este año respecto a la deuda reestructurada en los años 2005 y 2010 puede ser levantado por una asamblea de bonistas con el voto del 50% del capital emitido, lo cual es plenamente factible si el incumplimiento ocurrido hubiera sido salvado.
En tal caso se recuperarían el estado de derecho, el prestigio internacional de la República y su crédito público, imprescindible para el desarrollo y prosperidad de la Nación.

Fideicomiso Financiero Lagunas H - Club Náutico Hacoaj

El Estudio Liendo & Asociados asesoró al Club Náutico Hacoaj y Compañía Fiduciaria Americana CFA S.A. en la constitución del Fideicomiso.

El CLUB NAUTICO HACOAJ junto con un grupo de socios y CFA COMPAÑÍA FIDUCIARIA AMERICANA S.A. acordaron la constitución de un Fideicomiso Financiero para desarrollar un proyecto inmobiliario denominado “Lagunas H” consistente en la construcción de un complejo de aproximadamente 120 unidades habitacionales dentro del club de campo de Tigre, Provincia de Buenos Aires.

El día 7 de octubre de 2014 se firmó en la sede social del club el contrato del Fideicomiso Financiero Lagunas H.

LIENDO & ASOCIADOS diseñó el contrato de Fideicomiso y coordinó las negociaciones entre las partes.

El proyecto se hará en dos etapas siendo las Obras de Infraestructura la primera de ellas, en las que tanto el CLUB NAUTICO HACOAJ como los inversores serán responsables de su concreción. La segunda etapa consiste en la Construcción al Costo de las unidades habitacionales, que estará a cargo exclusivo de los inversores.

En medio de tantas incertidumbres derivadas de la situación económica general, la confianza que inspira el club con sus ochenta años de historia, una estructura jurídica adecuada y CFA, en su condición de líder en la industria fiduciaria, hicieron posible que comience una obra que aumentará el significativo desarrollo de la zona norte del Gran Buenos Aires.

Fideicomiso en garantía "Autobuses Santa Fe"

El Estudio Liendo & Asociados asesoró a sus clientes AUTOBUSES SANTA FE S.R.L., INDALO S.A., MONTE MALVI BUS S.R.L., TRANSPORTE MONTECRISTO S.A. y EMPRESA RECREO S.R.L. en la reestructuración de sus deudas con MERCEDES BENZ COMPAÑÍA FINANCIERA ARGENTINA S.A. y COLSERVICE S.A. mediante la constitución de un Fideicomiso en garantía.


LIENDO &ASOCIADOS concluyó con éxito la reestructuración de las deudas de sus clientes AUTOBUSES SANTA FE S.R.L., INDALO S.A., MONTE MALVI BUS S.R.L., TRANSPORTE MONTECRISTO S.A. y EMPRESA RECREO S.R.L. con MERCEDES BENZ COMPAÑÍA FINANCIERA ARGENTINA S.A. y COLSERVICE S.A, para cuyo pago se instrumentó un Fideicomiso en garantía administrado por CFA COMPAÑÍA FIDUCIARIA AMERICANA S.A.

Nuestros clientes prestan servicios de transporte urbano de pasajeros en diferentes localidades y acordaron ceder al Fideicomiso a tales fines la recaudación de boletos electrónicos realizada bajo los sistemas SUBE y SIEMENS ITRON.

Además de las ventajosas condiciones financieras acordadas con los acreedores, la estructura utilizada permitirá a las empresas de transporte urbano de pasajeros mencionadas reducir los costos financieros para la incorporación de nuevas unidades en la medida que sea necesario para mejorar y expandir los servicios que brindan.

¿Estamos ante otro default innecesario?

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Este artículo fue publicado en el diario Clarin el día 28.07.2014.

Tanto un tifón como un tsunami son hechos naturales que ocurren con independencia de cualquier voluntad humana, por lo que sería inútil preferir uno u otro. Un default, por el contrario, es el incumplimiento de una obligación humana y depende de hechos y actos de los hombres que regula el derecho.
Por eso, antes de incurrir en un default, sería tonto no utilizar el raciocinio para evaluar las ventajas y desventajas de las consecuencias de nuestro obrar respecto a las obligaciones asumidas.
En diciembre de 2001 ya cometimos, como Nación, el error de declarar un default innecesario de la deuda pública, cuyas consecuencias fueron devastadoras. Depresión económica, colapso de los bienes públicos, devaluación, pesificación y asimétrica, caída del salario real, inflación, confiscación de depósitos bancarios, pérdida del crédito público y privado, interno y externo, con millones de personas sumidas en la pobreza e indigencia, fueron las principales consecuencias de dicha irresponsabilidad.
Aquel default fue innecesario porque la mitad de la deuda (en manos de bancos locales, fondos de pensión, inversores institucionales y particulares) ya había sido reestructurada en préstamos garantizados (con quitas de intereses del 30% y prórrogas del capital, de legislación y jurisdicción local y sin cláusulas de aceleración o incumplimiento cruzado). La otra mitad, de sólo USD 40.000 millones, era fácilmente realizable. Además, en ese momento la deuda era del 50% del PBI y en 2002 no había prácticamente vencimientos a pagar.
Las malas decisiones del 2002 llevaron la deuda a un 160% del PBI y las reestructuraciones de 2005 y 2010 nos colocaron en la situación actual. Hace doce años que no tenemos acceso al mercado internacional de capitales y el costo para la sociedad argentina se ha pagado en atraso de la infraestructura, restricción energética, fuga de capitales, cepo cambiario, altas tasas de interés, presión impositiva, inflación y, ahora también, recesión.
Pero, además, las reestructuraciones de 2005 y 2010 no fueron completas. Los acreedores que no participaron conservan sus títulos originales que mantienen su valor en las condiciones emitidas, y algunos obtuvieron, después de doce años, una sentencia que se proponen hacer cumplir. Esa sentencia aplica la cláusula de pari passu que dispone que la República no puede alterar el rango de los bonos viejos respecto al de cualquier otro bono externo.
La República incumplió esa obligación al discriminar legalmente entre los bonos viejos y los nuevos porque promulgó leyes que le impiden pagar, reabrir el canje o transigir a su respecto. Por eso fue condenada a no poder pagar los bonos nuevos si, simultáneamente, no paga los bonos viejos.
La pelota está en nuestro campo. Si no pagamos los bonos viejos no podremos pagar los bonos nuevos y, a partir del próximo miércoles 30 de julio, estaremos en default respecto a ellos.
El gobierno ha argumentado que no puede resolver el problema porque en los canjes de 2005 y 2010 quienes los diseñaron incluyeron una cláusula, llamada RUFO (rights upon future offers), que vence el 31 de diciembre próximo, por la cual la República ofreció a quienes participaron, iguales condiciones a las que en el futuro ofreciera para recomprar, canjear o modificar los bonos viejos.
Ante el riesgo de la RUFO el Gobierno no negocia con los demandantes ni se propone pagarles, siéndole imposible, entonces, pagar los bonos nuevos pese a haber girado los fondos al banco pagador, donde se encuentran bloqueados.
Si se concreta el nuevo default las consecuencias serán muy graves: se profundizará la recesión, encaminándose a una depresión; se acelerará la inflación, aumentando el riesgo devaluatorio, y se ampliará la brecha cambiaria; amén de la caída de bonos y acciones, en lo económico; pero, además, comenzará a correr un nuevo plazo: si antes que venza la cláusula RUFO, un 25% del capital de los bonos nuevos lo declara, se acelerarán los vencimientos y se producirá el incumplimiento cruzado, siendo toda la deuda reestructurada exigible, retrotrayendo la situación de la deuda al 2005.
Eso no será un tifón ni un tsunami, será la consecuencia de una decisión humana consciente y no de un hecho de la Naturaleza. Una decisión entre muchas alternativas que el Gobierno se niega a transitar, impidiendo de ese modo la normalización de las relaciones financieras internacionales y la plena vigencia de la Constitución Nacional.

Jornada sobre la "Negociación con los holdouts: ¿Cuales son las alternativas factibles?” realizada en la Academia Nacional de Ciencias Económicas el día 16.07.2014

El Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo fue invitado especialmente a exponer ante la Academia Nacional de Ciencias Económicas sobre la situación de la deuda externa y el reclamo de los holdouts en el juicio que tramita en Nueva York. La sesión tuvo lugar el pasado 16 de julio luego de las presentaciones de los Economistas Roque Fernandez y Daniel Marx, quienes estimaron la deuda total en el orden del 50% del PBI, aunque destacaron la imprecisión de las cifras por la inexistencia de información oficial y fidedigna.
El Dr. Liendo, al cierre de su exposición, explicó que el próximo 30 de julio la República Argentina no podrá pagar a los bonistas que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010 si antes o simultáneamente no paga a los holdouts el monto por el que fue condenada. Explicó también que después de una eventual falta de pago, los bonistas afectados reuniendo el 25% del capital emitido podrían declarar el default, la aceleración de vencimientos y el incumplimiento cruzado de las demás especies de bonos, afectando a toda la deuda reestructurada, y que el default puede ser levantado por una asamblea de bonistas con el voto del 50% del capital emitido, si el incumplimiento hubiera sido curado.
Frente a ese panorama se coincidió en la gravedad de la situación que podría empeorar, significativamente, las perspectivas de la economía argentina.

Carlos Maslatón entrevista a Horacio Tomás Liendo (default) y a Daniel Adler (seguridad); 30/06/2014.

https://soundcloud.com/carlos-maslat-n/carlos-maslaton-entrevista-a-horacio-liendo-default-y-a-daniel-adler-seguridad-30062014?utm_source=soundcloud&utm_campaign=share&utm_medium=twitter

Síntesis del programa realizada por Carlos Maslaton: "Editorializamos sobre el delincuente Amado Boudou, sobre los fondos buitres y la sentencia Griesa y sobre la implosión de Irak con dos nuevos países que se despliegan en su territorio: Kurdistán y Estado Islámico. Luego dialogamos con Daniel Adler (CEO de Controllers Security Consultant), especialista en seguridad y anti-terror urbano, acerca de la situación en Argentina. Y, al final, con un Horacio Liendo brillante que nos ubica sobre la situación del país producto de su estrategia defaulteadora con la deuda pública tras el descalabro que le produjo el rechazo de la Corte Suprema norteamericana a tomar el caso argentino hace dos semanas".

Realpolitik 27/03/2014 con Horacio Liendo y con Claudio Ceraso de Radio Mitre Mar del Plata

https://soundcloud.com/carlos-maslat-n/realpolitik-27-03-2014-con

Síntesis del programa de radio realizada por Carlos Maslaton: "Nuevamente conversamos con el valioso periodista de Mar del Plata Claudio Ceraso sobre la desaparición del avión malayo del vuelo MH370. Luego, gran conversación con Horacio Liendo, autor de la Ley de Convertibilidad de 1991, donde analizamos primero la esencia de la moneda incluído el Bitcoin como creación humana descentralizada, para desembocar a continuación en la deuda pública argentina y en los juicios contra Argentina en Nueva York. Además, nuestros comentarios políticos y económicos como siempre."

Obligaciones pactadas en moneda extranjera bajo el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación. La constitucionalidad de la regla general prevista en el artículo 765

Por Gustavo Carlos Liendo

Publicado en: UCES – Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año VI, N° 1,
2018 ISSN: 2347-0151


Resumen

La presente investigación analiza si es constitucional la discriminación que realiza el Código Civil y Comercial de la Nación al momento de legislar sobre las obligaciones pactadas en moneda extranjera, visto que su artículo 765 dispone como regla general, que el deudor, a su exclusiva decisión, puede optar por cancelar su obligación en la moneda pactada o en la cantidad de moneda de curso legal equivalente.

Abstract

The present investigation analyzes if the discrimination that the Civil and Commercial Code of the Nation is constitutional at the moment of legislating on the obligations agreed in foreign currency, since its article 765 has as a general rule, that the debtor, to his exclusive decision, can choose to cancel his obligation in the agreed currency or in the amount of national equivalent currency.

Resumo
A presente investigação analisa se é constitucional a discriminação que realiza o Código Civil e Comercial da Nação ao momento de legislar sobre as obrigações pactuadas em moeda estrangeira, visto que seu artigo 765 dispõe como regra geral, que o devedor, a sua decisão exclusiva, pode optar por cancelar sua obrigação na moeda pactuada ou na quantidade de moeda de curso legal equivalente.

Palabras clave

Moneda Extranjera, Código Civil y Comercial de la Nación, Obligación Alternativa.

Keywords

Foreign Currency, Civil and Commercial Code of the Nation, Alternative Obligation.

Palavras chave

Moeda Estrangeira, Código Civil e Comercial da Nação, Obrigação Alternativa.

1. Introducción

El presente trabajo estudia el funcionamiento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, específicamente en relación con el tipo de moneda con la que se da por cumplida dicha obligación.
Consecuentemente, en esta investigación se analizan principios que integran
la esencia del Derecho en la República Argentina, como es la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, el concepto de las obligaciones, sus nociones generales, la forma habitual de cumplimiento, y las otras formas de extinguir una obligación; el contrato en general, como causa fuente más usual de las obligaciones, entre los que se destacan el contrato de mutuo hipotecario, los contratos bancarios y los del comercio electrónico, por ser aquellos en los que usualmente se pacta el pago en moneda extranjera.

Asimismo, estudiamos una cuestión que entendemos importante para poder arribar a la conclusión de esta tesis, como es la teoría de la imprevisión, el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa.
También examinamos el derecho comparado referido a cómo tratan las Obligaciones pactadas en moneda extranjera en Paraguay, Uruguay y México.
En relación con la jurisprudencia comparada, nos hemos concentrado en la de Estados Unidos de América, toda vez que es la que, en forma relevante, ha sido utilizada por nuestro máximo tribunal al momento de resolver cuestiones relativas a las obligaciones pactadas en moneda extranjera, y también las limitaciones al derecho de propiedad y a la igualdad ante casos de emergencia nacional.

Dentro de la jurisprudencia de Argentina, centramos nuestra atención en la que ha dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con la materia.

Consecuentemente, nuestro trabajo pretende responder a las siguientes preguntas:

¿Cuál es el régimen normativo establecido por el Código Civil y Comercial de la Argentina en relación con las obligaciones contraídas en moneda extranjera?; ¿Es constitucional la discriminación que realiza el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina al momento de legislar sobre obligaciones contraídas en moneda extranjera?

Para poder contestar estos interrogantes, el objetivo general de este trabajo es ahondar el conocimiento del régimen establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación en relación con las obligaciones contraídas en moneda extranjera, a los fines de analizar si es constitucional la discriminación que realiza al momento de legislar sobre ellas.

En virtud de lo explicado, la hipótesis que intentaremos constatar la definimos
en los siguientes términos: En las obligaciones pactadas en moneda extranjera, el Código Civil y Comercial argentino, establece como regla general, que un deudor se puede liberar de su obligación, pagando pesos equivalentes, sin que para ello sea necesario el consentimiento del acreedor, lo cual afecta, por un lado, a la igualdad ante la ley, y por el otro, y solamente si el valor del dólar al momento de pago no refleja la realidad, al derecho de propiedad, ambos expresamente protegidos por la Constitución Nacional.

2. La igualdad ante la ley

El concepto de igualdad ante la ley ha sido motivo del pensamiento de grandes hombres a lo largo de la historia, pese a lo cual y en lo sustancial, no ha variado la esencia de su concepción a lo largo de los tiempos, porque ese concepto siempre ha sido entendido como reconocerle el mismo derecho y las mismas obligaciones a los sujetos de derecho, en tanto y en cuanto ellos sean equivalentes y tengan las mismas circunstancias, es decir, que no puede haber igualdad entre desiguales, porque ello nos conduce a la inequidad, a lo contrario de justicia, a lo injusto, así lo entendió Aristóteles (s.f.) y del mismo modo lo han seguido aceptando, con diferentes matices, los diferentes pensadores hasta nuestros días.

Entonces, si el concepto de igualdad como principio elemental del Derecho no ha variado, ¿qué es lo que ha cambiado con el tiempo?
La respuesta a esa pregunta no es simple. A dicho efecto consideremos que desde tiempos inmemoriales y hasta el presente, la humanidad ha ido incorporando más sujetos dentro de la categoría de igual y ello no quiere significar otra cosa que cada vez son menos los excluidos de tal reconocimiento, lo cual reafirma que el concepto de igualdad no ha variado en lo sustantivo, solo se ha incrementado la calidad de sujetos que se reconocen con la categoría de igual, por supuesto, dependiendo también de cada circunstancia en particular.

A lo largo de la historia de la humanidad y hasta nuestros días, diferentes categorías han sido integradas como iguales. Así se ha abolido de la faz de la tierra la esclavitud, y también se ha integrado en casi todos los países el pleno ejercicio de los derechos para la mujer, además de resultar ahora aberrante diferenciar a las personas por cuestiones de etnia, religión, creencias, etc.
No conformes con ello, los países han aplicado políticas activas para integrar a los grupos vulnerables con el resto de la comunidad y para ello han dictado diversas leyes que buscan equipararlos con los demás ciudadanos dentro del menor tiempo posible.

Ello significa que las comunidades ahora dictan leyes que protegen y reconocen privilegios a determinados sectores de una población con derechos que no le reconoce al resto, es decir que aplica políticas objetivas que discriminan a favor de grupos vulnerables, buscando con ello lograr la igualdad con los demás habitantes.

No obstante, pese a toda esta evolución que busca llevar a los hechos el derecho natural de igualdad para todos los seres humanos, aún se mantienen
ciertas exclusiones y no parece posible que el hombre llegue en algún momento a poder integrar a todos como iguales, ello, porque aún hoy y dentro de las democracias más avanzadas y abiertas, no todos pueden participar plenamente en ejercicio de sus derechos, el caso más evidente es el de la niñez, la cual es cierto que cada vez está siendo más acotada, pero aún existen edades que tornan imposible habilitar a esos sujetos como iguales con el resto de los miembros adultos de esa misma comunidad.

Pensadores como Westen (1982) al tratar el concepto de la igualdad, Ortíz (1991), quien desarrolla la evolución de la igualdad dentro de la doctrina social de la iglesia, Gregorini Clusellas (2003), al momento de explicar las acciones contra la discriminación inversa, Freedman (2013), y la igualdad dentro de la Convención Americana de Derechos Humanos y Fulford (2015), quien lleva adelante el análisis al concepto de vacío de la igualdad que propugna Westen, son interesantes ejemplos de la importancia y desarrollo que la igualdad tiene dentro del Derecho.

En ese sentido, nuestra justicia ordinaria ha dictado fallos de importancia como “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Fredo S/ Amparo – Discriminación inversa”,
y nuestra CSJN ha conformado su jurisprudencia con los precedentes generados en Fallos123:106, Fallos 124:122, Fallos 147:307, todos los cuales tomaron las previsiones del artículo 16 de la Constitución Nacional como su basamento esencial.

En síntesis, la igualdad es un elemento con valores propios y autónomos que rige al derecho, y, por lo tanto, debe ser tenida presente al momento de legislar y de juzgar, porque su preservación es un elemento esencial para el mantenimiento de la paz entre los miembros de cualquier comunidad.

3. El derecho de propiedad
El derecho de propiedad aparece desde el mismo comienzo de la historia del hombre, como parte de su ser y de su preocupación, lo cual lo torna en un derecho humano, por lo menos en su núcleo más elemental, es decir, el que comprende la propiedad de las cosas indispensables para una subsistencia digna. En todo lo demás es un derecho, protegido, eso sí, por el derecho a la igualdad, por el derecho a la tutela judicial efectiva, etc., que sí son derechos humanos.

En ese sentido, ninguno de los pensadores, desde Aristóteles, conforme lo desarrolla Ravier (20012) y hasta el presente han negado la existencia del derecho de propiedad, solo se discute su intensidad, su alcance, y si el mismo es un derecho natural, como lo entiende Locke (2014), o si se trata de una creación del hombre, luego de establecerse en sociedad.

Por ello, el reconocimiento del derecho de propiedad conforma parte esencial de los derechos humanos y así lo prevén las convenciones internacionales, a ese efecto, resaltamos los artículos 2 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana de los derechos humanos, etc.

Es cierto que la evolución de las sociedades, el crecimiento demográfico, el avance de la ciencia y la tecnología, entre otros motivos, fue regulando cada vez de forma más intensa ese derecho a la propiedad, pero en ningún caso, lo ha eliminado.

En relación con el derecho de propiedad y la ley, destacamos las ideas de Bentham (1864), González (1897), Carratalá (1918), Bidart Campos (1983), Badeni (2001), Marx y Engels (2008), Cianciardo y Sacristan (2014), Highton (2015), entre otros.

También resulta importante dejar en claro que la garantía constitucional que protege a la propiedad privada es extensible al dominio, toda vez que la jurisprudencia ha sido muy clara al momento de tener que explicar la extensión que tiene esa garantía. En ese sentido, nuestro máximo tribunal ha dicho:


Las palabras “libertad ‘y “propiedad”, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más
amplio; y la segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad ; por lo que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, luz eléctrica, explotación de canales, etc., etc.) se encuentran tan protegidas por las garantías constitucionales consagradas por los artículos 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. (CSJN, Fallos: 145:307, Considerando 2)

Terminando con este punto, creemos útil remarcar que se encuentra pleno y sin ninguna modificación, el artículo 17 de la Constitución Nacional, el cual no ha sido alterado en la reforma del año 1994.
No estamos diciendo que el derecho de propiedad no haya recibido cada vez mayor número de regulaciones, sino que la plena vigencia del artículo 17 de la Constitución Nacional y la imposibilidad de desconocer esa garantía, salvaguardan uno de los verdaderos derechos humanos que se le reconoce al hombre.


Por lo explicado, la garantía incólume del artículo 17 de la Constitución, es
una de las más sabias previsiones de nuestro ordenamiento normativo, toda vez que pese a los embates que ha recibido ante cada una de las innumerables crisis que ha vivido nuestro país, se ha mantenido como el estandarte del cual cada uno de los habitantes de la Nación se ha aferrado buscando que pase la tormenta, y esperanzados, en que tarde o temprano, amainará el mal tiempo y regresarán los días de paz y seguridad jurídica, y con ellos, el progreso.

4. Nociones generales de obligaciones

Dentro de este trabajo resulta de elemental tratar a las obligaciones, pero únicamente para entender los conceptos y elementos que son de interés para
nuestra investigación, como por ejemplo determinar la diferencia que existe entre la causa fuente y la causa fin, ambas definidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), porque las dos tienen significativa importancia para este trabajo, visto que la causa fuente de una obligación pactada en moneda extranjera provendrá esencialmente de la ley o del contrato, y la causa fin o causa del acto jurídico, deberá responder a la pregunta ¿para qué me obligo?

Justamente, la respuesta a esa pregunta es importante para poder saber si la ley debe protege el pacto de cumplir una obligación en moneda extranjera o no, y para ello, resulta trascendente saber qué persiguieron las partes al momento de pactar una obligación en moneda extranjera, es decir, seguridad, menor costo del dinero, pago en el exterior, deuda de valor, etc.
En función de ello, la parte final del artículo 765 del CCyC debe ser resaltada, porque dicha norma, en su primer parte establece que una obligación de dar dinero es una especie dentro del género de dar, pero su última parte dispone la extinción de una obligación pactada en moneda extranjera, si el deudor cumple con una prestación alternativa.

Conforme con lo explicado, resulta de interés enfatizar que el CCyC regla las obligaciones alternativas en sus artículos 779 al 785 y a las facultativas dentro de los artículos786 al 789, lo cual deja en claro que la previsión del último párrafo del artículo 765 del CCyC debe ser ubicada dentro de las obligaciones alternativas.
Resulta útil remarcar que la facultad que le otorga el artículo 765, última parte, al deudor de moneda extranjera, es entendida como supletoria, y por lo tanto renunciable, pese a lo cual, tenemos ciertos reparos a le efectividad que dichas eventuales renuncias puedan tener en caso determinados.

En relación con la forma de extinción de las obligaciones, destacamos que el pago constituye la forma usual de cumplir con una obligación.
De todos modos, existen otros medios de extinguir una obligación, todos los cuales están expresamente tratados en el CCyC, como por ejemplo la compensación, la confusión, la novación, la dación en pago, la renuncia y la remisión, la imposibilidad de cumplimiento e incluimos dentro de un modo anormal de extinción de las obligaciones, al instituto de la prescripción.

En síntesis, es sustantivo destacar que la ley reconoce a la obligación como una relación jurídica protegida, en la cual el acreedor tiene el derecho de exigirle a su deudor el cumplimiento de la prestación destinada a satisfacer un interés lícito, y en caso de incumplimiento, poder obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

5. Concepto y reglas de los contratos

El régimen del Código de Vélez equiparaba a las convenciones hechas en los contratos, con la ley misma para las partes, por lo cual resultaba coherente, que, ante su incumplimiento, se pudiese demandar la reparación del daño, más allá de la ejecución del mismo, la cual también podía ser accionada.

En tiempos del Código de Vélez y más aún ahora, debemos entender al mundo de los contratos como en plena y continua evolución, por ello, no podemos encerrarnos en una enumeración de los contratos, porque como ha dicho Hariri (2011), la vida nos enseña que aparecen otras modalidades de contrato, como producto de la voluntad y de la creación del hombre.

Por otra parte, bastantes cambios han sido introducidos por el CCyC en relación con las previsiones del código anterior en cuestión de contratos, aunque en realidad, la definición que el código de Vélez le otorgaba a los contratos en su artículo 1197, ya venía sufriendo alteraciones, producto de la evolución social que recogía la jurisprudencia, todo lo cual y en general, se explica bajo la figura de que ha nacido un nuevo paradigma.

Es decir, que aún bajo la vigencia del código de Vélez, la autonomía de la voluntad ya había comenzado a ceder ante las disposiciones legales que buscaban preservar el orden público y las buenas costumbres, conforme con lo que ya disponía el artículo 21 de dicho código y con la irrupción de la reforma de la ley 17.711, el derecho argentino incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos en su artículo 954, y la doctrina de la imprevisión indicada en la segunda parte del 1198, además de la teoría del abuso del derecho previsto en el artículo 1071 de dicho ordenamiento legal.

Así, diferentes autores entendieron que el instituto del contrato estaba en crisis, porque los principios que lo sustentaban bajo la concepción de Vélez habían sufrido importantes condicionamientos que mermaban el principio de la amplia autonomía, que ese código les reconocía a las partes al momento de contratar.

Pero lo que perdura sin alteración y como rector para la correcta interpretación de los contratos, es el principio de la buena fe, al que deben subordinarse todas las demás reglas interpretativas.

Otro elemento de interés, es que el CCyC mantiene el principio de fuerza vinculante y obligatoria que los contratos tienen para las partes, y ello no podría ser de otro modo, vistas las previsiones existentes en los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional, toda vez que el artículo 965 del CCyC, establece que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante, pero hemos visto que pese a estas manifestaciones, esa vinculación y obligatoriedad es relativa y totalmente sujeta a las restricciones legales y a las de la interpretación judicial, en este último supuesto y como hemos visto, en caso que lo autoriza la ley o de oficio, si se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Por supuesto que esta facultad aparecerá mucho más usada dentro de los denominados como contratos celebrados por adhesión, porque en ello una de las partes es la que redacta las cláusulas del acuerdo y la otra simplemente adhiere o va al mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad.
En relación con esta cuestión, Rivera (2015) dice que nuestra ley ha optado
por una fórmula abierta, dejando de ese modo en manos de los jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley. (p. 465)

Corresponde tener en claro que la regulación de los contratos de consumo en el CCyC significó que esta norma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico -artículo 42 de la Constitución Nacional, Tratados Concordantes y Ley de Defensa del Consumidor con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce una serie de prerrogativas a su favor.

También hay algunas cuestiones distintivas en las previsiones que trae el
CCyC, al momento de tratar la extinción, modificación y adecuación de los contratos.
En lo que nos interesa, resaltamos las previsiones del artículo 1367 del CCyC, porque dicha norma involucra a las obligaciones de restituir depósitos de moneda extranjera, visto que expresa:

Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentran en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

Esta norma, se compatibiliza con lo previsto en el artículo 868, porque ahí el
CCyC dispone: “El acreedor no está obligado a recibir, y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor”.

Finalmente, y en relación con la problemática de la moneda pactada, entendemos de utilidad tener presente en forma especial al contrato de mutuo con garantía hipotecaria, a los contratos bancarios y a los contratos de comercio electrónico, porque estas especies contractuales son usualmente pactadas en moneda extranjera.


6. Causas que habilitan el cambio de las reglas en los contratos y en las obligaciones que de ellos derivan

Dentro de este trabajo tiene importancia introducir una reseña sobre tres institutos que pueden habilitar al cambio de cláusulas contractuales, nos referimos a la teoría de la imprevisión, el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa.
En el caso de la teoría de la imprevisión, esta figura no estaba prevista originariamente en el código de Vélez y fue introducida en la reforma del año 1968, tomando para ello los antecedentes de derecho comparado, especialmente el código civil italiano del año 1942.

La misma tiene extrema importancia para nuestro trabajo de investigación, toda vez que es el remedio jurídico que se utiliza cuando un contrato se ve alterado en forma desproporcionada, y sin que, para ello, hubiesen participado las partes.

Esto significa que para que proceda la teoría de la imprevisión, resulta indispensable que estemos en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y por ello, esta teoría puede interponerse en el cumplimiento con la moneda de pago libremente acordada por las partes, si ésta, se tornase extremadamente gravosa por hechos excepcionales, sobrevinientes y que fuesen ajenos al accionar de los contratantes.

Se trata del mecanismo de defensa más común opuesto por el deudor de moneda extranjera, ante la aparición de cada alteración significativa de su obligación de pago, a lo cual corresponde adicionar que gran parte de la doctrina entiende que no es posible renunciar a lo que no pudo ser previsto, pero nosotros, si bien compartimos esa regla general, hemos entendido que corresponde diferenciar entre una cuestión imprevista y alteraciones sustantivas que fueren expresamente tenidas en cuenta por las partes al momento de contratar y, por ello, sostenemos que esos cambios no pueden ser atendidos por la teoría de la imprevisión, justamente porque fueron previstos y porque además, las partes expresamente renunciaron a oponer defensas en caso que esos eventos se produjeran.

En relación con esta figura, resulta muy interesante la posición que sostiene
Prieto Molinero (2010), porque bajo ella, no es necesario que la justicia declare que se produjo un evento extraordinario e imprevisible, sino que centra el problema en que se acredite la desproporción sobreviniente de la prestación de una de las partes, sin que ésta haya dado motivos para ello.

En realidad, él sigue el lineamiento que ha desarrollado la doctrina alemana bajo las teorías de la presuposición y de las bases del negocio, y explica que éstas son tratadas casi sin excepción por los autores argentinos que aluden a la llamada teoría de la imprevisión, luego de lo cual, Prieto Molinero (2010), se pregunta:

Como ya se ha señalado, las teorías de la presuposición y de las bases del negocio son tratadas casi sin excepción por los autores argentinos que aluden a la llamada "teoría de la imprevisión". Ahora bien, ¿acaso alguna de ellas alude a la necesidad de que concurran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles? En absoluto como, de hecho, tampoco lo hacía la doctrina rebus sic stantibus y es que, como se ha visto, el requisito no hace a la esencia del problema, sino que se trata simplemente de una "adición" que surgió a raíz de una improvisación que tuvieron que hacer los italianos luego de la primera guerra. (I. La génesis del 1198 CC: tres historias, parr. 17)

En relación con la teoría de la imprevisión, el CCyC ha innovado con su artículo 1091, visto que además de prever que el afectado por un hecho extraordinario e imprevisible, tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, también se lo autoriza a demandar la adecuación del contrato, lo cual discrepa del artículo 1198 del código de Vélez, toda vez que en ese artículo, esa facultad solo se le reconocía al demandado, cuando quería utilizarla como defensa contra la resolución contractual.

La segunda figura de interés es el abuso de derecho que se encuentra legislada en el artículo 10, esto es dentro del título preliminar del CCyC.

Ello tiene especial importancia porque indica que el legislador lo ha ubicado como uno de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento normativo, y ello se basa en que ningún derecho puede ejercitarse cuando contraría la buena fe, o cuando afecta la moral, o cuando contraviene las buenas costumbres.

Por ello, entendemos que todo ejercicio del derecho tiene límites, ninguno es absoluto, visto que, por un lado, está la ley que regla su ejercicio y por el otro, se encuentra el límite implícito, el cual no está expresado en ley, porque deriva de razones éticas, como son la moral, la equidad, la buena fe y las buenas costumbres.

En relación con esta figura, es vital entender que existen dos formas posibles de ejercer los derechos, el ordinario y el extraordinario, siendo este último el que origina el abuso de derecho.
Finalmente, el tercer instituto es el enriquecimiento sin causa, al cual lo entendemos como un cuasicontrato, que habilita una acción autónoma, excepcional y siempre subsidiaria.

El código de Vélez no lo había tratado en forma expresa, aunque sí lo había tenido presente en las notas a los artículos 43, 499, 784 y 2589 de ese cuerpo legal.
Se trata de una figura que es imposible que no sea considerarla dentro de una comunidad, porque ésta aparece en muchas circunstancias dentro del normal devenir de las relaciones entre las personas.
Por ello, y más allá de que el código de Vélez no lo incluyó, salvo en notas a determinados artículos, la jurisprudencia, por cuestiones de equidad debió tener presente su existencia, luego de lo cual, desarrolló los elementos necesarios para poder identificarlo, y con sus sentencias, dispuso cómo resolver dicha problemática.

El CCyC tiene expresamente presente al enriquecimiento sin causa en su artículo 1794.
Ahora bien, visto que esta figura jurídica busca restituir el equilibrio patrimonial alterado para quien sufre un empobrecimiento sin causa, podría suceder, que quien se encuentre obligado a pagar una obligación en moneda extranjera, y siempre que se produjese un encarecimiento desproporcionado por cuestiones ajenas a las partes, pueda plantear judicialmente que ese desfasaje está generando un enriquecimiento sin causa a favor de su acreedor y consecuentemente, su empobrecimiento. Por lo cual podría demandar que se le restituya el enriquecimiento sin causa que hubiese recibido su acreedor, en la medida de su beneficio.

Es cierto que hemos explicado que el enriquecimiento sin causa es una acción subsidiaria y que para que sea procedente, no debe derivar de un contrato o de una obligación legalmente asumida, porque en esos casos resulta improcedente, pero ello no ha evitado que ante cuestiones de obligaciones pactadas en moneda extranjera, sobre todo en la última experiencia de pesificación compulsiva del año 2002, los deudores argumentasen en sus demandas la presencia de un enriquecimiento sin causa por parte de sus acreedores, y demandasen la adecuación de esas obligaciones por medio de lo que la doctrina denominó esfuerzo compartido.

En síntesis, estas tres figuras del derecho han sido opuestas ante grandes desfasajes ajenos a las partes, con el objeto de lograr que la justicia invalide o adecúe obligaciones pactadas en moneda extranjera, siendo esa la causa que justifica el desarrollado de las mismas dentro de nuestra tesis.

7. Derecho comparado

En este trabajo hemos seleccionado el derecho de Paraguay, Uruguay y México.
Estos tres países cuentan con una norma superior que reconoce los derechos y garantías de sus habitantes y establecen los poderes públicos que ejercerán sus respectivos gobiernos.

En los tres casos tienen rango constitucional sus poderes judiciales y dentro de sus facultades específicas, se les reconoce el de control de constitucionalidad,
que fuera inaugurada por la Suprema Corte de Estados Unidos de América, con su precedente Marbury vs. Madison (1803).

En primer lugar, nos referiremos al derecho comparado de la República de
Paraguay, que regula el régimen de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, partiendo de una remisión en su código civil a la ley especial que ese país ha dictado para tratar las obligaciones pactadas en moneda extranjera Nº 434/94.

Esa normativa especial, reconoce que las obligaciones pactadas en moneda extranjera deben ser pagadas en la moneda acordada para que el deudor pueda librarse de su obligación.

Se trata de una ley muy proclive a que las obligaciones se cumplan conforme hayan sido pactadas por las partes, inclusive, los accesorios y las eventuales garantías, que se constituyan sobre ese tipo de obligaciones, también deben ser pagadas en la moneda acordada.

Asimismo, los registros públicos, para el caso de corresponder, deben inscribir las garantías sobre esas obligaciones en la moneda acordada.
El caso de la República Oriental del Uruguay no discrepa demasiado del régimen que impera en Paraguay para este tipo de obligaciones.

En particular, la ley especial uruguaya dispuesta para las obligaciones pactadas en moneda extranjera, consagra la plena e irrestricta validez de las cláusulas de estabilización o de garantía monetaria, lo cual se traduce en la protección de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, dentro del territorio de Uruguay.

También en ese país existe un periodo que obligadamente deberá reconocer judicialmente el ajuste por desvalorización de la moneda, y que se computa desde la exigibilidad de la obligación y hasta su extinción, pero, asimismo corresponde tener presente que, desde que se inicia la obligación y hasta que se produce su exigibilidad, regirá la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, visto que la ley se abstiene de fijar ninguna regulación.

Finalmente, el derecho de los Estados Unidos Mexicanos tiene un régimen opuesto porque su Ley Monetaria establece la obligatoriedad de cancelar las obligaciones pactadas en moneda extranjera en pesos mexicanos, al tipo de cambio que corresponde a la fecha y lugar de pago.

Se trata de una solución diferente a la que adoptaron Paraguay y Uruguay, y
a la que basan en dos cuestiones, por un lado, en la fuerza cancelatoria que tiene la moneda mexicana, por ser la única moneda de curso legal en ese país, y por otro lado, en el sostenimiento de una política activa a favor del presunto débil en esa relación obligacional.

Por esas dos razones, México dispuso que son nulas todas las renuncias que las partes puedan convenir en contra de esta previsión de cancelar las obligaciones en moneda extranjera, con pesos mexicanos, lo cual le genera la calidad de norma de orden público para la ley de ese país.

De todos modos, también destacamos, que la ley mexicana prevé excepciones que permiten cumplir algunas obligaciones pactadas en moneda extranjera, en la moneda convenida por las partes, tales los casos de las transferencias del exterior y los depósitos bancarios en moneda extranjera.

La revisión del derecho comparado que resumidamente hemos desarrollado en este punto, ha sido rica para nuestra investigación, porque hemos podido ver la evolución hacia el cumplimiento de lo pactado que han desarrollado Paraguay y Uruguay, y por otro lado, el mecanismo de prohibición que rige en México, aunque bueno es reconocer, que paulatinamente ese país ha ido aceptando algunas excepciones a esa regla, lo cual entendemos que es un camino hacia el pleno reconocimiento que seguramente ese tipo de obligaciones tendrán en el futuro, también en México.

En esta cuestión, el CCyC de la Argentina se ubica en una posición intermedia, entre la que sustenta México y las que postulan Paraguay y Uruguay, pero conteniendo incongruencias y falta de fundamentación en este tema, lo cual torna indispensable su urgente revisión.


8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América

El primer indicador referido al accionar de la Suprema Corte de Estados Unidos de América es al que ellos denominan “judicial review” o el control de constitucionalidad, el cual nació en Estados Unidos, específicamente en el año 1803, cuando Suprema Corte de Estados Unidos de América, en el caso “Marbury v. Madison, se adjudicó competencia para no aplicar el texto de una ley que violase la Constitución.

Este precedente, se originó como consecuencia de un conflicto por la designación para el cargo de juez de paz, para el cual había sido designado Marbury y que el secretario de la administración de aquellos días, Madison, se negaba a formalizar, lo cual produjo que Marbury, recurriese a la justicia.

En relación con dicho fallo, expresa Zambrano Pasquel (2012), lo siguiente:

La formulación de la doctrina de la supremacía de la Constitución toma trascendencia sólo con el fallo del juez John Marshall, el 24 de febrero de 1803, donde quedaron sentadas las bases fundamentales: a) la Constitución es una ley superior; b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) si el tribunal no rehúsa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas. (p. 4)


Asentado este principio, el cual fue también tomado por nuestro máximo tribunal, desarrollamos a continuación los precedentes que ha invocado nuestra Corte Suprema de Justicia en los fallos que analizaremos en el próximo capítulo de esta investigación y sus alcances.
Resulta importante conocerlos, porque ello nos permitirá poder evaluar si la interpretación y alcance que les ha otorgado nuestra Corte es el correcto.

En función de ello, destacamos los precedentes Home Building & Loan Assn.
v. Blaisdell. 290 U.S. 398, Norman vs. Baltimore & Ohio Railroad. 294 U.S. 240 y United States vs. Bankers Trust Co. 294 U.S. 240, el primero de ellos trata sobre la reglamentación del ejercicio del derecho de propiedad, y los siguientes sobre obligaciones pactadas en dólar patrón oro entre particulares, y la Suprema Corte los rechazó y obligó a las partes al cumplimiento de esas obligaciones bajo el nuevo régimen legal que el gobierno había dispuesto con motivo de la emergencia.

Mientras que, en el caso de la deuda pública, su precedente es Perry vs. United States (1935), 294 U.S. 330, y en él, la Suprema Corte de Estados Unidos de América fue contundente al declarar la inconstitucionalidad de las normas, cuando ellas son dictadas en beneficio del Gobierno en su calidad de deudor, ello, más allá de que la demanda fue desestimada, visto que el reclamante no había acreditado que los cambios de normas en el cumplimiento de esa obligación le hubiesen generado daño sobre su derecho de propiedad.
Destacamos como una cuestión sustantiva y curiosa, luego de haber recorrido estos precedentes, la mayoría de ellos dictados con motivo de la emergencia de los años 30, que la actuación de la Suprema Corte de Estados Unidos de América fue opuesta a la que asumió nuestro máximo tribunal, la cual analizaremos en el próximo capítulo, en cuanto a las obligaciones pactadas en moneda extranjera, sobre todo en los depósitos bancarios.

Concluimos este punto, aclarando que no trataremos la pesificación e inexigibilidad del pago de la deuda pública que dispuso el gobierno argentino, por no ser motivo de esta tesis, y por ello aprovechamos esta conclusión para simplemente resaltar, que el precedente “Perry” declaró la inconstitucionalidad de normativa cuando el beneficiario es el mismo gobierno, y nuestra Corte Suprema en In Re “Galli” declaró su constitucionalidad.

9. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Los precedentes que fueron dictados por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en relación con este asunto se deben dividir en dos partes, por un lado, los que conforman la doctrina de nuestro máximo tribunal referida a la igualdad ante la ley, donde invocamos los autos “Sánchez Viamonte, Julio en autos Guistinian, Emilio, Garantía Constitucional Igualdad ante la Ley. Fallos: 123:106 (1916), “Santoro, Cayetano c/ Frías Estela, Garantía Constitucional, Igualdad ante la Ley, Inconstitucionalidad. Pensiones Militares”. Fallos: 124:122 (1916), “Lanteri de Renshaw, Julieta, Solicitud de Enrolamiento en su carácter de argentina naturalizada. Fallos: 154:283 (1929), porque en estos tres casos, se encuentran insertos los principios de la igualad que dispone el artículo 16 de nuestra Constitución y su interpretación, en lo que nos interesa.

Por otro lado, nuestro máximo tribunal tiene conformada su doctrina referida al reconocimiento del derecho de propiedad y sus límites.

En ese sentido corresponde tener presente en primer lugar el caso “Ercolano”
(Fallos 136:161), porque en ese asunto la Corte dejó en claro que ningún derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto, visto que el Poder Legislativo tiene la misión de reglamentar dentro de ciertos límites, el ejercicio de los derechos que ella reconoce.

En “Avico” (Fallos 172:21), la Corte avanza un poco más en la limitación del derecho de propiedad en tiempos de emergencia, y para ello recurrió al análisis de la razonabilidad de las medidas adoptadas, que en esa sentencia fueron dos, por un lado, la quita de los intereses, y por el otro lado, la espera de 3 años para poder cobrar el capital, y para ello desarrolló el principio del enriquecimiento o del empobrecimiento sin causa.

El caso “Peralta” (Fallos 313:1513) produjo un avance sustantivo hacia la conformidad judicial sobre las medidas que dictase el gobierno para limitar o suspender el ejercicio del derecho de propiedad, basado en cuestiones de emergencia.

Los demás fallos de la Corte que han terminado de generar la doctrina de la
Corte en cuanto al derecho de propiedad y sus límites, especialmente en épocas de emergencia, se refieren a temas derivados de la pesificación dispuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia 214/2002 y toda su normativa complementaria.

Resulta importante indicar que la Corte Suprema de Justicia, con su anterior conformación, es decir antes de los juicios políticos y renuncias que se produjeron a partir del año 2005, había dictado dos fallos, ambos contrarios a la pesificación, nos referimos a “Smith” (Fallos 325:28) y “San Luis” (Fallos 326:417).

Pero a partir de la asunción del Dr. Lorenzetti, como su presidente, y de los demás ministros que reemplazaron a los salientes, la Corte cambió su criterio.

Ciertamente, los casos “Cabrera” (Fallos 327:2905) y “Bustos” (Fallos 327:4495), dejan en claro este cambio de opinión, más allá de que el último de estos dos asuntos nunca más pudo ser replicado en ninguno de las decenas de miles de asuntos similares que habían llegado a nuestro máximo tribunal.

No hay duda, de que la Corte buscó un lugar de equilibrio al momento de resolver “Massa” (Fallos 329:5913), visto que, pese a los considerandos en los votos de algunos ministros, como fue el tan crítico emitido por Dra. Argibay, todos los miembros votaron a favor de la pesificación de los depósitos bancarios.

Debemos recordar que, para ello, modificaron la norma que debían juzgar, es decir que, en primer término, se arrogaron facultades propias del Poder Legislativo, para luego y con la norma modificada, declararse a favor de la pesificación.

En ese momento, parecía que validar en esos nuevos términos a la pesificación o no hacerlo producía el mismo efecto, porque, en cualquier caso, el ahorrista recibiría la misma cantidad de dólares que había depositado o, alternativamente, la cantidad de pesos necesarios para poder adquirir esos mismos dólares en el mercado único y libre de cambios.

La pregunta que surge naturalmente es qué hubiese sucedido si esa sentencia hubiese tenido que aplicarse en épocas posteriores, es decir cuando en la Argentina el gobierno impuso restricciones a la libre compra de divisas, conocido vulgarmente como cepo cambiario, que generó diferencias entre el mercado oficial y el de la alternativa de comprar bonos públicos o acciones con cotización internacional, para liquidarlos en el exterior y obtener de ese modo dólares.

Tengamos presente que, en momento del cepo, la diferencia cambiaria entre estas dos alternativas era superior al 60% y, obvio es decir que no era posible adquirir dólares en el mercado oficial, salvo pequeñas cantidades.

Esta circunstancia nos deja la enseñanza que el precedente “Massa” y su complementario “Kujarchuk” (Fallos 330:3680), parecieron soluciones ingeniosas, pero, generaron, por un lado, el precedente de que la Corte se arrogó facultades legislativas, sobre las cuestiones que debe juzgar, y por la otra, que la pesificación fue declarada constitucional y que la Corte no se expidió sobre la reprogramación de los depósitos.

Los demás fallos que conforman la doctrina sobre pesificación, que fueron dictados por la Corte y que conforman el criterio que nuestro máximo tribunal tiene sobre los límites a los cuales está sujeta la propiedad, dejan a las claras, la diversidad de contratos pactados en moneda extranjera que fueron afectados por esta normativa pesificadora, como son los casos “Rinaldi” (Fallos 330:855), “Souto” (Fallos 330:3593) y “Mata Peña” (Fallos 330:5111), todos ellos originados por discusión de acreedores y deudores de mutuos hipotecarios pactados en dólares, en donde no hubo votos en disidencia, aunque sí en alguno de ellos, miembros que no votaron, pero en todos los demás casos que conforman esta doctrina, se decidieron por 4 votos a favor y los demás votantes en disidencia, lo cual deja en claro que el tema de la forma de resolver en asuntos de pesificación, no ha sido un tema de consenso unánime dentro de los miembros de la Corte.

Así ocurrió en “Longobardi” (Fallos 330:5345), “Fecred” (Fallos 331:1040),
“Mexicana de Aviación SA de CV” (Fallos 331:1942), “Benedetti” (Fallos 331:2006), todos ellos por contratos de distintos ámbitos, todos ellos resueltos con disidencias, todos ellos referidos a las normativas de pesificación.

Más allá de lo hasta aquí expresado, corresponde que mencionemos, que, en nuestra opinión, los jueces son el último baluarte que tiene toda comunidad para poder preservar la paz, y ante graves situaciones de emergencia, deben velar por el bien común, aunque para ello deba afectarse momentáneamente, el libre ejercicio del derecho de propiedad privada, pero en todos los casos, sin alterar su sustancia y solo permitiendo esas restricciones mientras subsista la emergencia.

Justamente bajo esta premisa, es que resulta ineludible incluir dentro de este listado, la jurisprudencia que nuestro máximo tribunal fijara en el caso Galli (Fallos 328:690), toda vez que ella afectó a miles de acreedores particulares, que habían confiado sus ahorros a la República Argentina.

Concluimos este punto destacando que la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció con motivo de la pesificación, es la que impera aún en épocas de normalidad económica, y el CCyC lo deja en claro, vista la regla general que dispone el artículo 765 in fine, para las obligaciones pactadas en moneda extranjera.

Todo lo cual nos brinda importantes y claras bases para poder describir en el final de esta tesis, las conclusiones obtenidas, la comprobación de la hipótesis y nuestra recomendación.



10. Conclusiones obtenidas y comprobación de la hipótesis

Nuestro CCyC le concede al deudor de moneda extranjera una dispensa de alcance general, que lo habilita a cancelar su obligación de pago en la moneda
pactada o dando en su lugar, pesos equivalentes.
Ahora bien, ¿a quién afecta la inclusión de esta obligación alternativa?, en primer lugar, al acreedor de esa obligación y, en segundo lugar, a cualquier otro
deudor de moneda extranjera que se encuentre excluido de esa dispensa, al momento de tener que cumplir con su propia obligación.
¿Cómo los afecta?, a su acreedor, porque se le vulnera el derecho a la igualdad ante la ley que garantiza el artículo 16 de la Constitución Nacional, el
mismo CCyC y demás normas concordantes, asimismo, visto que se le otorga una prebenda a su obligado, sin causa que lo justifique, lo cual la torna en arbitraria, y del mismo modo, se le afecta el derecho a la propiedad, porque si su deudor opta por cumplir la obligación que tiene pactada en moneda extranjera, en pesos equivalentes, es porque lo beneficia, lo cual significa que al acreedor lo perjudica en la misma proporción, y tanto el artículo 17 de la Constitución Nacional, como el CCyC y demás normativa nacional, protegen el derecho de propiedad, a lo cual adicionamos que esa afectación, como ya lo hemos demostrado, no tiene fundamento legal alguno.

En relación con la afectación al derechos de propiedad que puede sufrir el acreedor de una obligación pactada en moneda extranjera, ésta solamente se presenta si su deudor opta por cumplirla bajo la premisa prevista en la última parte del artículo 765 del CCyC en momentos en que rija en Argentina un régimen de control de cambios y que dentro del mismo, se establezca una paridad artificial entre la moneda local y las divisas, el cual lógicamente sobrevalorará al peso en su relación con las monedas extranjeras, caso contrario y como resulta obvio, no tiene sentido que el gobierno imponga este tipo de restricciones cambiarias.

El otro elemento distintivo de todo régimen de control de cambios es que se impide el libre acceso para que se puedan comprar divisas y dispone que solo pueden participar dentro de él a determinados sujetos, como sería el caso de los exportadores, importadores, entidades financieras, etc.

Consecuentemente y dentro de ese contexto, el deudor podría optar por cumplir la obligación alternativa que le autoriza la última parte del artículo 765 del CCyC, lo cual perjudicaría a su acreedor, porque la cantidad de pesos que le entregará para cancelar su obligación no serán suficientes para que éste último pueda adquirir en mercados alternativos la cantidad de dólares que estaban pactados, lo cual afecta claramente su derecho a la propiedad.

Un claro y actual ejemplo de esta posibilidad la hemos tenido en Argentina con el último régimen de control de cambios, el cual vulgarmente fue denominado cepo cambiario.

Dentro de ese régimen el valor de la moneda extranjera era claramente inferior al de mercado libre, en algunos momentos la diferencia entre el valor que fijaba ese control de cambios y el mercado libre era superior al 70% y además regía una obvia restricción para su compra.

Es justamente en esas circunstancias, en que se producirá una evidente violación al derecho de propiedad en perjuicio de su acreedor, toda vez que, si un deudor de obligación pactada en moneda extranjera opta por cumplir su pago bajo el procedimiento que le permite la última parte del artículo 765 del CCyC, el perjuicio a su acreedor se torna evidente.

En consecuencia, una norma permanente como el CCyC debe estar prevista para reglar conductas en todo tiempo y circunstancia, y por lo explicado en los párrafos anteriores, la última parte del artículo 765 vulnera en forma evidente al derecho de propiedad, en todos los casos en que un deudor opte por cumplir su obligación bajo la forma alternativa en momentos en que impere en la Argentina un régimen de control de cambios que impida al acreedor comprar con los pesos que reciba de su deudor, la misma cantidad de moneda extranjera que habían pactado.

También hay un trato discriminatorio sin fundamento contra otro deudor de moneda extranjera, al cual el CCyC no le reconozca esta facultad.
En este caso debemos ser muy claros en explicar que la desigualdad se produce porque, por un lado la ley le exige a un deudor que solo puede cumplir con su obligación restituyendo la especie, en la misma cantidad y calidad comprometida, y, por otro lado, pero en la misma ley, se le permite a otro obligado a liberarse de su obligación de pago en moneda extranjera, con la entrega de pesos equivalentes, y sin que la ley explique la causa por la cual le otorga ese beneficio.

La previsión de la última parte del artículo 765 del CCyC, se inmiscuye en una relación entre dos sujetos de derecho para desigualarla, sin exponer causa legal para ello.
Estas dos violencias que recibe el acreedor de moneda extranjera son evidentes e incontrastables.

Corresponde aclarar que compartimos el criterio del CCyC, cuando dispone que las obligaciones pactadas en moneda extranjera deben ser canceladas en la misma especie, como sucede en los casos de las obligaciones de restituir moneda extranjera dada en virtud de depósitos irregulares, en los contratos bancarios, en mutuos de dinero sin curso legal en el país, obligaciones de valor cuantificado en moneda extranjera por los usos del tráfico, obligaciones con lugar de cumplimiento en el extranjero, obligaciones con prórroga de jurisdicción expresa o tácita, a todos estos efectos, ver los artículos 1367, 1390, 1408, 1409, 1410, 1525, 1527, 772, 772, 873, 2605 y 2607, todos ellos del CCyC, a los cuales adicionamos, para el supuesto de corresponder, los subcontratos y contratos conexos, conforme lo que se dispone en los artículos 1071 y 1073 del CCyC.

Y lo compartimos porque quien se haya obligado a cumplir una obligación en determinada moneda, no tiene porqué ser eximido de esa forma de pago, basado en previsiones, que dispone sin causa la ley.
Consecuentemente, la pregunta es ¿cuál es el motivo que ha llevado al legislador a establecer esta regla general a favor del deudor de una obligación pactada en moneda extranjera?

El primer argumento que analizamos y que descartamos, es el relativo a que esta regla general, se basa en que toda obligación de dar sumas de dinero tiene que poder ser cancelada en moneda de curso legal.

Rechazamos este argumento por dos motivos, el primero porque al entender que la previsión del último párrafo del artículo 765 del CCyC es de carácter supletoria, lo cual le quita el sentido de norma de orden público, esto es, que tendría la obligación de aceptar el pago en moneda de curso legal que pesaría sobre todo acreedor.

La otra causa, es que el mismo CCyC dispone para determinados contratos, que la única forma de cancelarlas es con el pago en moneda extranjera, incluidos sus intereses, con lo cual, el legislador no aplica la regla de obligatoriedad del pago en moneda de curso legal, ni siquiera como obligación alternativa para otros contratos.

Asimismo, podría decirse que el legislador pudo haber incluido esta norma de alcance general, pretendiendo con ella darle una protección al débil dentro de una relación obligacional, pero nuevamente nos tropezamos con las previsiones del CCyC que impiden aceptar esta posibilidad como causa de dicho permiso.

Efectivamente, el CCyC tiene extensas normas tuitivas para el consumidor o usuario, de hecho, todos los contratos bancarios son considerados dentro de las relaciones de consumo, pese a los cual, la regla de pago para todos ellos es que deben ser cancelados únicamente dando la misma especie recibida y en igual calidad y cantidad.

Podría pensarse que, más allá de la exclusión de los contratos bancarios, aún quedan muchos otros contratos de consumo, y es sobre ellos que el legislador ha buscado otorgar políticas activas a favor del más débil, pero a poco que desarrollemos esa idea, veremos que, por una parte, el CCyC no hace mención alguna referida al pago en moneda de curso legal para ese tipo de contratos, cuando se hubiesen pactado monea extranjera.


Consecuentemente, el legislador no ha expresado motivo alguno para semejante prebenda, y tampoco es posible encuadrarla dentro de las causas de orden público, referidas a la obligación que todos tenemos de aceptar en cancelación de nuestros créditos, su pago en moneda de curso legal, ni obedece a una norma tuitiva por considerar al deudor como el débil en una relación obligacional, por ello, solo nos queda aceptar que estamos en presencia de una dispensa que genera una desigualdad entre iguales, sin causa alguna para ello.

Todo lo expuesto, deja en claro que hemos podido comprobar nuestra hipótesis, porque el infundado, y consecuentemente arbitrario permiso que otorga la última parte del artículo 765 del CCyC a determinados deudores, afecta sin causa a otros sujetos de derecho, por un lado, en relación con la igualdad ante la ley, y por el otro, y solamente si el valor del dólar al momento de pago no refleja la realidad, al derecho que tienen sobre su propiedad, ambos, expresamente protegidos por la Constitución Nacional.



11. Recomendación

Ha quedado demostrado a lo largo de nuestra investigación, que la facultad que el CCyC le otorga al deudor de moneda extranjera, en el último párrafo del artículo 765, es contraria a expresos derechos que se encuentran garantizados en la Constitución Nacional.

Efectivamente, no hay motivo valedero que le permita a la ley generar una desigualdad entre sujetos de derecho equivalentes, más aún si tenemos presente, que inclusive, no es inusual que el deudor sea más poderoso económicamente que su acreedor.

Además, resulta contrario a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional que una ley inferior le reconozca a una sola de las partes, la facultad exclusiva de cancelar una obligación que libremente pactó en moneda extranjera, dando alternativamente el equivalente en moneda de curso legal.

Por lo expuesto, entendemos que la solución más acorde para solucionar esta problemática es que se elimine la última parte del art. 765 del CCyC, disponiéndose en su lugar que las obligaciones pactadas en moneda extranjera son obligaciones de dar sumas de dinero, lo cual bueno es destacar, que en ese sentido y en el mes de marzo de este año 2018, el PEN firmó el decreto 182/2018, por medio del cual creó una comisión para que revise y proponga modificaciones al CCyC, encontrándose como la principal cuestión a ser modificada, el régimen del art. 765, porque entienden que tal como hoy está previsto, aleja seguridad jurídica a los contratos y la modificación que estudian se dirige exactamente en el mismo sentido de nuestra propuesta, esto es que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se consideren obligaciones de dar sumas de dinero y que deban ser cumplidas en la moneda pactada.

Conforme con lo expuesto, nuestra investigación se convierte de este modo, en un útil y actual documento para consulta de especialistas o estudiantes que busquen tener dentro de una sola obra el basamento integral que justifica el trascendente cambio que en estos tiempos estudia llevar adelante el gobierno dentro del Código Civil y Comercial de la Nación, vista la creación de la mencionada comisión.

12. Bibliografía y fuentes de información

12.1 Bibliografía

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were made there was no property; take away laws, and property
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La educación religiosa en las escuelas públicas ante la Corte: comentarios al dictamen de la Procuración General de la Nació

Por: Sofía Calderone
Publicado en:

Sup. Const. 2017 (octubre), 30/10/2017, 3 - LA LEY2017-E, 1304
Cita Online: AR/DOC/2475/2017

Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. La normativa involucrada.— IV. Los fundamentos del dictamen de la Procuración General de la Nación.— V. Algunas observaciones críticas.— VI. Conclusiones.

I. Introducción

El 24 de mayo pasado, el presidente de la Corte Suprema firmó la resolución que autorizó la intervención de amicus curiae (1) y fijó fecha para la celebración de una audiencia pública (2), en el expediente "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Provincia de Salta s/ amparo" (3).
El caso —que ahora ha alcanzado amplia proyección pública y nacional— pone en tela de juicio la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta. Las amparistas cuestionan no solo la constitucionalidad de las normas que regulan la educación religiosa en la provincia, sino principalmente las consecuencias de su implementación en la práctica.
La causa ya tuvo dictamen de la Defensoría de Menores, y de la Procuración General de la Nación. Entonces, una vez ocurrida la audiencia, dispuesta para el próximo 16 de agosto, el Supremo Tribunal deberá decidir si hace lugar al recurso incoado contra la sentencia de la CJ Salta.
En el presente trabajo se resumirán los hechos y el derecho del caso, se analizarán críticamente los fundamentos esgrimidos por la Procuración General de la Nación, y se propondrán soluciones alternativas orientadas a resguardar, en forma efectiva, los derechos de todos los interesados.

II. El caso

Previo, y a modo preparatorio, se relatarán brevemente los hechos más relevantes de la causa.
El 28/06/2010 un grupo de madres de alumnos de escuelas primarias de Salta, encabezadas por Carina Castillo, y la Asociación de Derechos Civiles (ADC), (4) promovieron una acción de amparo colectiva, ante el juez de la CCiv. y Com. Nº III, contra el Estado provincial de Salta y el Ministerio de Educación de esa provincia.
En su presentación, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ), de la Ley Provincial de Educación 7546 "...así como la inconstitucionalidad e ilegalidad de las actividades de los funcionarios escolares de la provincia de Salta que, al hacer efectiva la aplicación de esta norma, imponen la enseñanza obligatoria de la religión católica en las escuelas públicas provinciales, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase..." (5). En subsidio, pidieron la declaración de inconstitucionalidad del art. 49 de la Constitución local y del art. 8º, inc. m), de la ley 7546.
Alegaron las amparistas que dichas normas, y su implementación, contrariaban las garantías de libertad de culto, religión y creencia, la educación sin discriminación, la intimidad, la libertad de conciencia y el respeto de las minorías étnicas, protegidas por la CN (arts. 14, 16, 19, 75, inc. 19) y diversos pactos internacionales. Apuntaron que las disposiciones impugnadas eran contrarias a los estándares delimitados por la Observación General Nº 22, la Observación General Nº 13 del Comité de Derechos Humanos y la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El 23/02/2012, el juez interviniente, en una sentencia contradictoria (6), rechazó las pretensiones de inconstitucionalidad, a la vez que hizo lugar parcialmente a la demanda, y ordenó que la provincia de Salta adoptara inmediatamente "las medidas necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones públicas de educación primaria que imponen prácticas de la religión católica, y también que se establezcan las medidas necesarias para adecuar el dictado de la materia Educación Religiosa" (7) a las exigencias de las observaciones de los Comité de Derechos Humanos.
Apelada la sentencia, el 12/07/2013, la CJ Salta emitió su pronunciamiento. El fallo desestimó el planteo de inconstitucionalidad de las normas provinciales. No obstante, buscando compatibilizar los intereses en juego, resolvió (8): "hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido (...) y, en su mérito, revocar la decisión de prohibir las prácticas religiosas en las escuelas, las que deberán efectuarse durante el horario fijado para la enseñanza de la materia, y disponer que se arbitre un programa alternativo para quienes no deseen ser instruidos en la religión católica" (9). Las medidas, tendientes a asegurar la no participación en actividades religiosas de aquellos alumnos que no lo deseen, debían ser adoptadas por el juez al momento de ejecución de la sentencia (10).
Contra este decisorio las actoras interpusieron Recurso Extraordinario Federal, que fue concedido por el Máximo Tribunal salteño.
Llegado el expediente a los estrados de la CS, se ordenó su remisión a la Defensoría del Pueblo, que se expidió en fecha 13 de abril de 2015. Por su parte, el 10 de marzo del corriente, el procurador fiscal, Víctor Abramovich, se pronunció en la causa.
Devueltos los autos, y luego de la excusación del Dr. Rosenkratz (11), el Presidente del Supremo Tribunal hizo lugar a las solicitudes presentadas admitiendo la participación de amicus curiae en la causa y fijó fecha para la realización de una audiencia pública, el próximo 16 de agosto.

III. La normativa involucrada

El caso plantea múltiples cuestiones. Atento a ello, se repasará brevemente la normativa involucrada.
El art. 5º de la CN faculta a las provincias a dictarse su propia Constitución, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN, y asegurando su educación primaria.
En lo que respecta a las competencias de la Nación en materia, el art. 75, inc. 19, al enumerar las atribuciones del Congreso lo faculta a "sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales".
Haciendo uso de esas atribuciones, el Estado Nacional dictó la ley 26.206 de Educación Nacional, según la cual: "La educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formación integral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en cada educando/a la capacidad de definir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común".
La incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno nacional significó la recepción de una serie de normas que resguardan la libertad religiosa y de conciencia, y el derecho a la educación y que reforzaron los principios ya contenidos por la CN. Se enumerarán las disposiciones de derecho internacional que interesan al tema.
El art. 12 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre prevé que la educación "debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas". La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 26 (aparts. 2º y 3º), establece: "la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz" y que "los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos". En igual sentido, en el art. 13, apart. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los firmantes acordaron que "la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz" y reconocieron el derecho de los padres y tutores "de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Similar pauta contiene el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13.2).
El Pacto de San José de Costa Rica, al introducir la libertad de conciencia y religión, determina que "los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" (art. 12.4).
La Convención de los Derechos del Niño, de 1989, dispone que la educación debe estar encaminada a "inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya" y "preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales, religiosos y personas de origen indígena" (art. 29, incs. 1º, c] y d], respectivamente).
En el marco de la UNESCO, la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza, de 1960, dice que "la educación debe tender al pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y a reforzar el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que debe fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales o religiosos, y el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz", y que "debe respetarse la libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales, 1º de elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y 2º de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, además, no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones" (art. 5º, inc. 1º, aparts. a] y b], respectivamente).
Por otro lado, la Observación Nº 22, del Comité de Derechos Humanos, referida a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, establece que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva", reconoce el derecho de los padres y de los tutores legales "de garantizar que los hijos reciban una educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" y que "la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares es incompatible con el párr. 4º del art. 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores".
Idénticas directrices contiene la Observación Nº 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señala: "la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párr. 3º del art. 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores".
Llegado este punto, se detallará el marco regulatorio de la educación religiosa en el ámbito local.
Siguiendo las directivas del art. 5º de la CN, el art. 49 de la Const. Salta de 1998 define las bases de la educación primaria. Al redactar la norma los constituyentes contemplaron especialmente el derecho de los padres y tutores "a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Se destaca que la disposición legal comentada transcribe —casi en forma textual— las prescripciones de la ya citada Convención Americana de Derechos Humanos.
La ley 7546 Provincial de Educación de 2008, al delimitar los fines de la educación primaria, reitera lo previsto por la Constitución Provincial (art. 8º, inc. m]). Más específicamente, determina que la educación primaria debe "proporcionar una formación integral, básica y común" (art. 27) y que entre sus objetivos se encuentra especialmente "brindar enseñanza religiosa, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval de la respectiva autoridad religiosa" (art. 27, inc. ñ]).
La disp. 45/2009 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial (12), al reglamentar la ley provincial, resalta que la educación primaria tiene entre sus objetivos "brindar enseñanza religiosa, de acuerdo a la creencia de los padres y tutores, siendo los contenidos y la habilitación docente avalada por la respectiva autoridad religiosa".
Es interesante tener en consideración que la reglamentación, al abordar el tema del diseño curricular para la educación primaria, menciona que "la definición de los contenidos curriculares y los modos de enseñar se realizan en determinadas coordenadas de tiempo y lugar. En su procesamiento intervienen diferentes sujetos, instituciones y grupos de interés: autoridades, comunidades académicas, medios de comunicación, pueblos originarios, congregaciones religiosas, docentes, padres, alumnos, entre otros, motivados por diversas y, a veces, contradictorias visiones acerca del sentido de la educación".
Finalmente, y en lo que aquí interesa, la disp. 45/2009 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial aprobó el formulario que invita a los padres y tutores a manifestar si desean que sus hijos reciban educación religiosa, y en caso afirmativo, en qué religión.

IV. Los fundamentos del dictamen de la Procuración General de la Nación

Como se dijo, recientemente la Procuración General de la Nación emitió su dictamen en la causa, firmado por el Dr. Víctor Abramovich. Se analizarán a continuación los fundamentos y la solución propuesta por el procurador fiscal:

a) Primeramente, considera que el recurso extraordinario fue correctamente concedido, y enmarca la cuestión federal dentro del art. 14, inc. 2º de la ley 48 (13).

b) Refiere preliminarmente que el art. 5º de la CN acuerda a las provincias plena autonomía para sancionar sus constituciones (14), "...siempre que estén de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental" (15). De ello, concluye que "el solo hecho de que la Constitución salteña reconozca, en ejercicio de su potestad constituyente, derechos que no están previstos en la nacional no conlleva su invalidez, siempre que ello respete los derechos y garantías previstos por el régimen federal" (16).

c) Sobre esta base, delimita la cuestión central planteada en el caso, que —a su juicio— consiste en "determinar si la educación religiosa en la escuela pública y organizada como parte del plan de estudios y dentro del horario de clases se encuentra dentro del margen de autonomía legisferante de las provincias o si, como alegan los recurrentes, trajo aparejadas prácticas que lesionan derechos previstos en la Constitución Nacional (...)" (17).

d) Se enfoca en la implementación de la educación religiosa en Salta, y hace un recuento parcial de la prueba aportada en el expediente. Afirma que en las instancias locales, tanto el juez de grado, como la Corte de Justicia, "tuvieron por acreditado que las prácticas propias de la religión católica excedieron el espacio curricular destinado a la educación religiosa" (18).

e) A renglón seguido, apunta que a su modo de ver "la instrucción de una religión determinada en el horario escolar y como parte del plan de estudios, ha resultado, en la práctica, en una grave interferencia en las distintas dimensiones de la libertad de religión y conciencia..." (19), protegidas por la CN, y los tratados internacionales. Este derecho, agudiza Abramovich, está especialmente consagrado respecto de los niños (art. 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño), quienes gozan de exclusiva protección en nuestro ordenamiento constitucional (20). Recuerda que la Corte Suprema ya ha admitido el valor de la libertad de conciencia y religión, en el precedente "Portillo" (21).

f) Resalta que "la libertad de religión y conciencia tiene diversos aspectos: la libertad de tener o no creencias de la propia elección sin sufrir injerencias ajenas, el derecho a no ser discriminado por las creencias religiosas y la libertad de ser educado de acuerdo con las propias convicciones" (22). Estos aspectos —en su opinión— fueron afectados por la organización, en la práctica, de la educación religiosa en Salta, en el horario escolar y dentro del plan de estudios, por varias razones, a saber: la coacción en la libertad de elección, la violación a la garantía de igualdad y no discriminación y la violación de disposiciones internacionales, por no ser neutral y objetiva.

g) Estima, para comenzar, que la aplicación de las normas conlleva a "una coacción directa e indirecta en la elección, de niños, niñas padres y representantes legales" (23), lo que afecta la esfera más íntima de la libertad de religión y conciencia: "El hecho de que niños y niñas no católicos sean instruidos en el catolicismo durante el horario escolar implica una presión indebida en su libertad de elección, máxime considerando que ello acontece en un ambiente tan permeable a las influencias como la escuela primaria y en el contexto de una sociedad con una religión fuertemente predominante", (24) presión que se intensifica si los rezos no se limitan al espacio curricular destinado.

h) Prosigue diciendo que la educación religiosa salteña es violatoria del derecho de igualdad de aquellos alumnos no católicos que "son instruidos en una religión en contra de sus convicciones" (25), y que "los pocos que deciden no participar no reciben una instrucción académica alternativa" (26). Destaca que la garantía de igualdad ante la ley y no discriminación prohíben no solo las regulaciones discriminatorias, sino también aquellas que tengan efectos discriminatorios, especialmente tratándose de discriminación por motivos religiosos (27). Culmina su argumentación afirmando que en el caso bajo examen "la aplicación de las normas cuestionadas coadyuvó, en los hechos, a la segregación y a la consolidación de prejuicios o estereotipos en contra de las minorías religiosas, con la gravedad de que la escuela pública primaria es la institución formal más importante para hacer efectivo el derecho a la educación y es una oportunidad esencial para formar a los niños y niñas en la diversidad y el pluralismo religioso, así como en el respeto y reconocimiento recíproco" (28).

i) En tercer lugar, el dictaminante considera que la educación religiosa católica es contraria a la libertad de los niños, de sus padres y representantes legales a recibir educación religiosa o moral de acuerdo con sus convicciones (29). Manifiesta que la educación pública religiosa, durante el horario escolar, tal como es implementada, vulnera la Observación general Nº 22, párr. 6º, del Comité de Derechos Humanos, y la Observación general Nº 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, toda vez que no fue instaurada como "una enseñanza neutral y objetiva", (30) y que la provincia tampoco pudo acreditar que los alumnos, que no deseaban participar de esta actividad, tuvieran, en la práctica, una posibilidad cierta y efectiva de recibir educación de acuerdo con sus propias convicciones u otra propuesta educativa alternativa (31).

j) Por último, al tratar los formularios para la implementación de la educación religiosa, sugiere que la obligación de revelar las creencias religiosas importa una injerencia de terceros en uno de los aspectos más íntimos de la persona, y que se encuentra vedada por el art. 19 de la CN, y los instrumentos internacionales (32). Invoca en este tema el precedente "Albarracini", (Fallos 335:799), y "D. M. A. s/ declaración de incapacidad" (CS 376/2013 [49.D]/CS1).

k) Para el Dr. Abramovich, la implementación de la educación religiosa en la escuela pública lesiona los derechos fundamentales de las minorías religiosas y no religiosas. Esas restricciones, por ser desproporcionadas e innecesarias, son —a su parecer— inconstitucionales (33).

l) Recalca que existen medios alternativos, como impartir educación religiosa fuera del horario escolar y del plan de estudios. Admite que, si bien dichas alternativas pueden representar un esfuerzo adicional, para padres, representantes legales —y hasta para las propias escuelas— tales sacrificios se justifican con motivo de las ventajas que acarrean en torno al goce de los derechos constitucionales (34).

m) Concluye que "la implementación de la educación religiosa sobre la base del art. 27, inc. ñ), de la ley 7546 y la disp. 45/2009 ha restringido, en forma innecesaria, derechos fundamentales" (35). Por estas razones, opina que corresponde confirmar la declaración de constitucionalidad del art. 49 de la Constitución salteña, y de la Ley de Educación Provincial, pero exceptúa de ello el inc. ñ) del art. 27, de dicha ley y de la disp. 45/2009. Así, dice "en este aspecto, corresponde ordenar el cese de la enseñanza religiosa dentro del horario escolar y como parte del plan de estudios, así como de la realización de prácticas religiosas —como los rezos, bendiciones y oraciones en los cuadernos— dentro del horario escolar en el ámbito de las escuelas públicas" (36).

V. Algunas observaciones críticas

Una rápida revisión de los hechos de la causa permite observar que se trata de un caso complejo. En efecto, el sub lite pone en juego múltiples cuestiones, que el dictamen del procurador fiscal no logra apreciar en su real dimensión.
En las siguientes líneas, se presentarán algunas observaciones al comentado dictamen, y se propondrán nuevas líneas de desarrollo para la resolución del caso. Puntualmente, se expondrá acerca de la existencia de cuestión federal, la implementación de la educación religiosa en Salta, la posibilidad de armonización de los derechos involucrados y la supuesta obligación de revelar el credo.

V.1. La cuestión federal

Tal como se explicó, el Dr. Abramovich encuadra la cuestión federal del caso en el inc. 2º, del art. 14, de la ley 48 (37). Es decir, dentro del supuesto de una cuestión federal compleja directa (38). Bajo esa premisa, afirma que las normas impugnadas no son —al menos prima facie— incompatibles con lo establecido por nuestra CN. Asimismo, reconoce las potestades de la provincia de Salta para garantizar derechos que no fueron previstos por el ordenamiento nacional, siempre que ello no se oponga al régimen federal.
Empero, a pesar de confirmar la constitucionalidad de normativa local, no se detiene en su argumentación, y avanza su estudio poniendo el acento en la implementación de la Ley de Educación salteña y su reglamentación. De modo que, el Dr. Abramovich termina situando la cuestión federal en aspectos de hecho y prueba, de práctica y de implementación, en principio ajenos a la instancia extraordinaria.
Debe tenerse presente que en virtud del ejercicio de la competencia extraordinaria la CS es la "intérprete final y guardián de la CN" (39), siendo el recurso extraordinario "el medio más importante y eficaz para hacer efectivo el principio de supremacía de la Constitución y del orden jurídico federal, consagrado por el art. 31, CN" (40).
Se ha repetido hasta el cansancio que este recurso es un remedio extraordinario, lo que significa que su procedencia está sujeta a la configuración de una serie de requisitos fundamentales. Y ello, responde a su especial naturaleza: no se trata de una tercera instancia o apelación ordinaria, sino de "una instancia 'nueva' pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia federal encapsulada en la sentencia inferior" (41).
Dentro de estas exigencias la principal es —indudablemente— la existencia de cuestión federal. Aspecto que adquiere particular relevancia cuando la impugnación versa sobre normas locales, dictadas en ejercicio de las facultades que la CN reserva a las provincias.
La cuestión federal es esencialmente una cuestión de derecho. Hay cuestión federal cuando "se encuentra en debate un asunto en el cual directa o indirectamente se ve afectada la supremacía de la Constitución" (42). En cambio, no hay cuestión federal —y consiguientemente no procede tampoco el recurso extraordinario— "cuando se plantea una cuestión de hecho o prueba o que requiere la interpretación de normas comunes o locales" (43).
Sabido es que —gracias a la vasta jurisprudencia del Supremo Tribunal— el principio general admite excepciones: es el caso de las sentencias arbitrarias, o cuando se produce un supuesto de gravedad institucional, (44) ninguno de los cuales han sido invocados en el caso.
No puede soslayarse que la doctrina especializada ha reconocido la flexibilización de ese principio, más allá de los supuestos aludidos. En esta línea el Dr. Sagués indica que ha habido un resquebrajamiento de la doctrina tradicional, principalmente a causa de las dificultades que se plantean para deslindar, en la práctica, las cuestiones de hecho y de derecho y, en consecuencia, la CS conoce las primeras cuando se hallan íntimamente ligadas a las segundas (45). Citando el ejemplo utilizado por el Dr. Palacio, corresponde el estudio de cuestiones de hecho en el ámbito de un recurso extraordinario federal cuando se analiza la confiscatoriedad de un gravamen (46). No parece tampoco que éste fuera el caso.
El Dr. Bidart Campos, al tratar la jurisdicción constitucional, apunta algunos aspectos trascendentes del control constitucional y entre ellos incluye dos cuestiones, que resultan de interés: los derechos humanos y el estudio de los efectos de las normas. Primero, explica que "las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garantías no pueden excluirse compulsivamente de la decisión del Poder Judicial, y exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la legitimación procesal para alegar el derecho o la garantía que supone violados" (47). En cuanto a los efectos de una norma, apunta: "no compartimos la pauta judicial de la Corte según la cual el control constitucional debe recaer solamente sobre la norma 'en sí misma' y no extenderse a los resultados que derivan de la aplicación de esa norma. En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para él un efecto o un resultado —favorable o desfavorable— según como es la sentencia que la interpreta y/o aplica, nos parece imposible que la individualización que alcanza la norma en la sentencia haga eludir el 'efecto' proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese 'efecto' debe caer bajo control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad" (48). Se debe entender que este supuesto no puede ser aplicado al caso de autos. Se intentará explicar estas consideraciones con mayor claridad.
Las afirmaciones del Dr. Abramovich, respecto a que implementación de la ley resulta inconstitucional, son producto del reducido análisis de algunas de las constancias del expediente, que él mismo referencia, y que dan cuenta de algunos casos aislados (49). Ocurre que la existencia de una serie de supuestos de hecho —en los que no se haya cumplido con las exigencias que la implementación que la educación religiosa demandaba— no constituye razón suficiente para invalidar, sin más, la constitucionalidad de las normas impugnadas, máxime cuando se halla corroborada su conformidad con el orden federal. Este aspecto se ve reforzado si se tiene presente que estamos ante una acción de clase (50), y que el pronunciamiento de la CS incidirá mucho más allá de los pocos casos citados, teniendo alcance erga omnes.
Más allá de eso, el cotejo de la constitucionalidad en la implementación y/o efectos de las normas, y su vinculación con los derechos cuyo menoscabo se alegó, fue llevado adelante dentro del ámbito local. La CJ Salta no omitió el análisis de la violación de la garantía de igualdad, ni los eventuales "efectos" discriminatorios que la aplicación de las normas hubiera podido ocasionar. Por el contrario, se hizo eco de estos reclamos, y exhortó a los poderes correspondientes para que aseguren los derechos de aquellos que no desean participar de la hora de religión, procurando salvaguardar las libertades protegidas por los tratados. Así, decidió que "se debe garantizar el derecho de todos los niños que asisten a la escuela pública primaria de tener un espacio curricular para ser educados en sus creencias religiosas y de un espacio de contenido general para aquellos que no desean recibir una instrucción religiosa específica" (51). Todavía más, ordenó al juez de ejecución de la sentencia que controle el efectivo cumplimiento de la manda judicial (52).
Ciertamente, los eventuales agravios esgrimidos contra la sentencia, que podrían —aunque sea de manera forzada— suscitar cuestión federal, fueron solucionados en el ámbito local, de un modo razonable y fundado, a través de la sentencia que ahora se pretende derribar. Es que, como es sabido, el control de constitucionalidad en nuestro país se ejerce de manera difusa, y justamente, la Corte de Salta al evaluar la normativa, ponderando especialmente los derechos en juego y los hechos del caso, efectuó dicho control dentro de sus competencias.
En este estado de las cosas, y a tenor de lo resuelto por la CJ Salta, se debe considerar que no se ha configurado en el caso —en rigor— una cuestión federal, que habilite a la CS a dejar sin efecto el pronunciamiento del Tribunal local. Parecería sencillamente que tanto las recurrentes, como el propio procurador fiscal, estuvieran en simple desacuerdo con la sentencia emanada de la Corte de Justicia de Salta. Ello no constituye motivo suficiente para justificar su revisión por la vía extraordinaria, máxime tratándose de cuestiones de índole propiamente local. Resulta pues que la forma de gobierno federal importa el respeto a las autonomías provinciales (53), e indefectiblemente el reconocimiento de su identidad cultural y tradición, lo que coincide además con lo prescripto por el art. 75, inc. 19, de la CN. Una interpretación razonable y fundada de una norma local realizada por el Superior Tribunal de una provincia no debería ser revisada dentro de los estrechos márgenes que permite la revisión excepcional propia del recurso extraordinario.
Vale la pena traer a colación las enseñanzas del Dr. Sagués: "el recurso extraordinario no es un diálogo entre hombres de derecho, ni un recinto para las polémicas académicas. Parte de una 'sentencia definitiva' que emana del 'superior tribunal de la causa' y que, en rigor de verdad, cabe presumir ajustada a derecho, tanto por emanar de un órgano estatal, como ser el último eslabón de una serie de actos y pronunciamientos emanados del Poder Judicial (aunque también proceda el remedio federal contra decisiones provenientes, por excepción, de otros entes no judiciales, aunque asimilables a ellos)" (54).
V.2. La implementación de la educación religiosa
Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de cuestionar la implementación que Salta ha hecho de la educación religiosa —como pretende el dictamen— tampoco ello parece posible. El Dr. Abramovich incurre en serios errores de apreciación jurídica y fáctica, que no pueden pasarse por alto.
En resumidas cuentas, el procurador fiscal critica la implementación de la educación religiosa, bajo el entendimiento de que vulnera la libertad de conciencia y de cultos, el derecho a la igualdad, y por no ser impartida en forma objetiva y neutral.
Para rebatir estos argumentos, se remarcará que la normativa en cuestión no impone educación religiosa católica, sino solo que sea hecha de acuerdo con las convicciones de los padres. Esta fórmula se desprende de la Constitución provincial, de la ley 7546 y de su reglamentación, arriba transcriptas. En efecto, los rezos, agradecimientos y demás actos de culto —ahora prohibidos— no integran la hora de religión, y simplemente constituyen prácticas habituales entre los habitantes de esa provincia (55). La enseñanza religiosa propiamente dicha no requiere adhesión personal de fe de los educandos. No es —como se ha afirmado— catequesis (56). Que sea hecha conforme a las convicciones de los padres no importa —se reitera— adhesión de fe, no se trata de adoctrinamiento religioso (57). Esto parece confirmarse atento que los padres conservan la libertad de decidir que sus hijos concurran o no (58).
A estas alturas, no puede obviarse que la decisión de incluir la enseñanza religiosa como asignatura responde a la tradición propia del pueblo salteño, que supo ir adaptándola a las necesidades de la comunidad: "Todas las leyes educativas de la provincia, desde la primera que data del 1886, han incluido la enseñanza religiosa escolar, un derecho recogido por las declaraciones internacionales de derechos humanos. La actual Constitución Provincial, sancionada por una convención en el 1986, en continuidad con dicha línea histórica, recoge esa tradición en forma expresa, estableciendo la enseñanza religiosa en el ámbito de la provincia, aunque contrariamente a las anteriores, y de acuerdo a las nuevas realidades culturales, no se reduce a la religión católica sino que ahora su perspectiva es religiosamente pluralista" (59).
Al mismo tiempo, la enseñanza integral importa la formación del alumno desde este aspecto. Piénsese cuán imbricado en la cultura se encuentra el factor religioso: ¿Cómo podrían entenderse los nombres de muchas ciudades, el arte, y hasta la propia historia, sin tener algunos conocimientos mínimos sobre religión? (60).
En este contexto, el verdadero desafío consiste en que la provincia garantice a todos los padres que sus hijos reciban educación de acuerdo con sus convicciones, mediante la implementación de programas alternativos para aquellos alumnos que no deseen participar de la hora de religión. Ésta ha sido la tesitura adoptada por la CJ Salta. La mera supresión de la educación religiosa del diseño curricular salteño (y su dictado fuera del horario de clases) no respeta la decisión de las autoridades locales en la materia, ni su identidad cultural (art. 75, inc. 19, de la CN), ni tampoco —como se explicará— compatibiliza los intereses en juego, que no son otra cosa que los derechos de los niños.
V.3. La armonización de derechos
El caso bajo estudio pone en tensión diversos derechos: por un lado, la educación integral, y hecha de conformidad con las convicciones de los padres, la libertad religiosa de aquellos que sí quieren recibir educación religiosa, y, por el otro, el derecho a la igualdad y libertad de conciencia de aquellos que —cualquiera sea la razón— prefieren no recibirla.
A pesar de tener esto en claro, el procurador fiscal se inclina por suprimir la educación religiosa del horario de clases y del plan de estudios —incluso cuando tal posibilidad demandará mayores esfuerzos— y declarar la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ) de la ley 7645 y la disp. 45/2009. Acaba consecuentemente quitando la educación religiosa a todos, sin importar que ello hiera profundamente los derechos de quienes sí quieren tenerla.
Se produce entonces una paradoja: la solución que propone el dictamen es solo aparente, pues para darle a unos, decide sacarles a otros.
La alternativa propuesta —y que coincide con el planteo de las actoras— es insuficiente. En una vereda opuesta a lo que ha apuntado el Dr. Lombardi (61), la solución jurídica del caso exige la sincera compatibilización de los intereses en juego.
Y en este sentido, es ejemplificadora la doctrina de la CS en el precedente "Portillo". En esa oportunidad, el Supremo Tribunal reconoció el derecho a la libertad religiosa y de culto del actor —que se negaba a realizar el servicio militar obligatorio, en virtud de sus convicciones religiosas— logrando armonizar los intereses del accionante, y del Estado, relativos a la defensa y seguridad. Es que "...la interpretación del instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental" (62).
A la par de ello, la supresión de la educación religiosa del horario escolar tampoco representa —precisamente— la adopción de una postura neutral, sino más bien laicista. Así lo tiene dicho la gran sala del TEDH, que en el caso "Lautsi c. Italia" (2011) fue contundente al puntualizar que el secularismo es una postura política respetable, pero no neutral (63). Esta decisión del Tribunal de Estrasburgo resulta de gran importancia, en tanto resolvió "...desmitificando el concepto de laicidad de la 'aureola de neutralidad'..." (64).
Conviene destacarse que el dogma secularista —que persigue la eliminación de lo religioso del espacio público— no coincide con nuestro modelo constitucional (65), abonado a la tesis de un Estado laico —pero, valga la redundancia, no laicista—: "La laicidad del Estado no impide, sino que favorece la apertura de éste al pluralismo religioso y cultural. Reflejar esa realidad sin interferencias ni hostilidades gubernamentales está en la raíz del sistema constitucional argentino aunque no resulte sencillo de articular" (66).
Únicamente desde la perspectiva de la armonización puede encontrarse una solución realista, (67) que garantice el derecho de los niños que no quieren participar de la educación religiosa, resguarde el derecho de aquellos que, si lo desean y, fundamentalmente, respete el espíritu y el derecho local del pueblo salteño.

V.4. La supuesta obligación de revelar el credo

Para concluir, se harán algunas precisiones. En su dictamen el procurador acusa que la implementación de la educación religiosa coacciona a revelar las creencias religiosas de los padres, y sus hijos. Ello, en virtud del formulario utilizado por la provincia de Salta, para que los padres que no desean que sus hijos participen de la hora de religión puedan elegir.
Ocurre que el formulario no interroga sobre las creencias de los padres, como dice el Dr. Abramovich, sino que les pregunta si desean que sus hijos reciban educación religiosa (68). Solo luego, y a fin de cumplir con la normativa de derecho internacional —de modo que se asegure la educación acorde a las convicciones de los padres— pide que se indique en qué religión se elige recibir esta formación.
La opción por la educación religiosa, o por no recibirla, no requiere —como hemos dicho— adhesión de fe, o de convicción a los contenidos de la materia. Piénsese que podría darse un supuesto de padres no creyentes que prefieran que sus hijos reciban instrucción religiosa, como parte de su formación en la cultura general. O, que padres religiosos optaran por que sus hijos no reciban esta clase de educación en el ámbito escolar. En cualquier caso, de ninguna manera puede interpretarse que el formulario coacciona a revelar creencias religiosas, al contrario, es simplemente un mecanismo idóneo para poder planificar el dictado de la asignatura, y de las opciones alternativas para aquellos que optan por no asistir a esta clase. Tal es el criterio que adoptado el fallo de Corte de Salta.

VI. Conclusiones

A partir del análisis efectuado se extrajeron a las siguientes conclusiones:
1) No se advierte en el sub lite una cuestión federal que habilite y justifique la intervención de la Corte Suprema. Y aún, cuando, flexibilizando todos los criterios, se admitiera que se configuró una cuestión federal, los agravios de las amparistas fueron debidamente tratados por el Tribunal local. El mero desacuerdo con lo resuelto en la sentencia de la Corte de Salta, no habilita a revocarla: "El propósito del recurso extraordinario es derrumbar, destruir, aniquilar una resolución, y no pronunciar una tesis diferente a ésta" (69).
2) La educación religiosa, hecha de acuerdo con las convicciones de los padres, forma parte de una educación que pretende ser integral. Su confinamiento fuera del horario escolar solo recabaría el derecho de aquellos que sí desean recibir esta formación y —a fin de cuentas— redundaría en un desprecio a la tradición seguida desde antaño por la Provincia de Salta. Su supresión, lejos de ser una posición neutral, convalidaría una actitud hostil hacia la religión en el espacio público (70), que repugna a nuestro sistema constitucional.
3) Una verdadera solución al caso no podría arrasar los derechos de unos, para garantizar los de otros, como propone el Dr. Abramovich. El criterio a seguir debe compatibilizar y armonizar todos los intereses (71) involucrados, asegurando, del mejor modo posible, el respeto a la diversidad en el ámbito de una sociedad multicultural. En este entendimiento, el Dr. Navarro Floria encuentra en la educación una vía para resolver los conflictos que suscitan la identidad y la libertad religiosa: "Una educación para la tolerancia, la convivencia, el diálogo, el respeto por el que piensa o cree diferente, el aprecio por los valores más hondos y auténticos de cada uno. De manera que nadie sienta la necesidad de exacerbar las manifestaciones de diferencia, porque todos se sientan respetados en su identidad. Para esa educación, como para todo diálogo lo verdadero, no hace falta obligar a nadie a renunciar a su identidad ni a esconderla" (72).
4) Con todo lo que se ha dicho, queda en evidencia aquello que reflexiona la Dra. Gelli, respecto a que el recurso extraordinario puede resultar un elemento ambivalente: "según se mire, el recurso extraordinario federal puede considerarse un instrumento técnico de admisibilidad del control de constitucionalidad o una herramienta política para extender o restringir el análisis de políticas públicas, en tanto ellas afecten la supremacía federal, causando agravios a los derechos reconocidos en la Constitución" (73). Éste es, justamente, uno de los casos donde ello ocurre. Se espera humildemente que —más allá de los aspectos políticos e ideológicos— las ideas aquí esbozadas sirvan para iluminar la inminente decisión de nuestra Corte Suprema.
(*) Agradezco especialmente al Dr. Alfonso Santiago sus generosos comentarios y aportes.
(1) En los términos de la Acord. 7/2013 CS.
(2) Según lo previsto por la Acord. 30/2007 CS.
(3) La causa tramita ante la CS en autos: "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la prov. de Salta s/ amparo" (expte. 1870/2014).
(4) No es la primera vez que se plantea un caso de este tenor en nuestro país. En la provincia de Mendoza, una asociación inicio un reclamo para eliminar la conmemoración de los días del Patrón Santiago y de la Virgen del Carmen de Cuyo del calendario escolar. El caso ha llegado a la CS, en virtud de un recurso de queja, y tramita en autos: "Asociacion Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c. Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo" (Expte. 4956/2015). Actualmente, se encuentra en la Procuración General de la Nación.
(5) Extracto del Recurso Extraordinario deducido por las actoras, contra la sentencia del Superior Tribunal de la provincia de Salta.
(6) Cfr. RANIERI DE CECHINI, Débora O., "Sobre una decisión judicial contra la educación católica en las escuelas públicas de Salta: una medida contradictoria", ED, 09/04/2012, nro. 12.972.
(7) Apart. II, del Fallo, en la sent. del juez de la CCiv. y Com. Nº III, Marcelo Domínguez, disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-8679-Disponen-que-la-educaci-n-religiosa-en-escuelas-p-blicas-debe-respetar-la-libertad-de-conciencia.html (fecha de consulta 25/05/2017).
(8) La decisión tiene 3 votos. El voto mayoritario de los jueces Guillermo Alberto Posadas, Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar. Los Dr. Abel Cornejo —que consideró que la demanda debía rechazarse in limine— y el Dr Félix Díaz expusieron sus propios fundamentos.
(9) Sent. del 12/07/2013, en la causa "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta — Ministerio de Educación de la provincia de Salta s/ amparo" (Nº CS 33.659/2010), disponible en: http://www.eltribuno.info/salta/nota/2013-7-12-20-25-0-ordenan-a-la-provincia-tener-un-programa-alternativo-para-alumnos-que-no-deseen-recibir-educacion-catolica (fecha de consulta 25/05/2017).
(10) El análisis de los fundamentos del fallo exceden el marco del presente trabajo, pero puede verse: RICARDI, María Soledad, "Una perspectiva constitucional sobre la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta", a propósito del fallo "Castillo y otros c. Salta", 2016, Prudentia Iuris, 82, disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/ perspectiva-constitucional-educacion-religiosa.pdf. (Fecha de consulta 02/06/2017).
(11) El Dr. Rosenkratz, recientemente incorporado al Máximo Tribunal, se excusó a causa de su íntima vinculación con la ADC, de la que fuera miembro fundador, y que es actora en la causa. Su solicitud fue aceptada por el Alto Tribunal el pasado 25/04/2017.
(12) La res. 45/2009 puede leerse en la página de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial de Salta. Disponible en: http://www.edusalta.gov.ar/index.php/2014-05-06-13-12-41/normativa-educativa/2014-05-26-21-05-11/dc-educacion-primaria/1793-diseno-curricular-para-educacion-primaria/file. (Fecha de consulta 29/05/2017).
(13) Apart. III, del dict. de la Procuración General de la Nación, en la causa "Castillo, Carina y otros c. provincia de Salta". Disponible en: http://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/ 2017/03/CSJ-1870-2014-Castillo.pdf, (fecha de consulta: 03/06/2017), De aquí en más se lo nombrará como "Dictamen, en 'Castillo, Carina c. provincia de Salta'".
(14) Cita para ello a los precedentes de corte "Bruno" —Fallos 311:460— y sus citas, "Partido Justicialista de la provincia de Santa Fe" — Fallos 317:1195 y "Díaz" — Fallos 329:5814).
(15) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(16) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(17) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(18) Apart. V, apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(19) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(20) Al tocar este aspecto, el Dr. Abramovich remite al dictamen de la Procuración General en autos "Instituto Médicos Antártida s/ quiebra s/ incidente de verificación promovido por RAF y LRH", del 14/11/2014 y sus citas. Igualmente, menciona el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Furlán y Familiares c. Argentina", del 31/08/2012, y la opinión consultiva.
(21) "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496.
(22) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(23) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(24) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(25) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(26) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(27) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta". En este punto, remite al dictamen de la Procuración General de la Nación, en "Sisnero, Mirtha G. y otros c. Taldelva SRA y otros s/ amparo", del 24/06/2013, y el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica", sent. del 28/11/2011.
(28) Apart. VI del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(29) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(30) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(31) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(32) Apart. VI del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta
(33) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(34) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(35) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta.
(36) Apart. VII, apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(37) Apart. III, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(38) Dice el art. 14, inc. 2º, de la ley 48, que procede el recurso allí previsto: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la CN, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia".
(39) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos M., nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J. - PALAZZO, Luis E. - SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 374.
(40) Idem nota 39.
(41) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA - Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1997, t. III, 522.
(42) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos M., nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J. — PALAZZO, Luis E. — SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 378.
(43) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos María, nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J., PALAZZO, Luis E. y SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 379.
(44) Idem nota 43.
(45) SAGUÉS, Néstor P., "Compendio de derecho procesal constitucional", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2016, 2ª reimp., ps. 187 y ss.
(46) PALACIO, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, 18ª ed. actualizada, p. 605.
(47) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA, Buenos Aires, 1997, t. III, 433.
(48) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA, Buenos Aires, 1997, t. III, 435.
(49) En rigor de verdad, ninguno de los casos específicos de las actoras posee actualidad, pues los hijos de las demandantes —teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio del amparo— ya no se encuentran en la escuela primaria. Solo persiste el reclamo de la ADC, que ejerce la representación de intereses difusos.
(50) Se ha cuestionado la representación de derechos de clase en cabeza de la ADC, por no responder el caso al molde habitual de la class action, puesto que existen dos grupos con intereses opuestos. Cfr. PALAZZO, Eugenio L., "El difícil aprendizaje de las nuevas vías procesales, las tensiones entre los derechos y el desconcierto en las fuentes. Acción de clase y enseñanza religiosa", ED 247-82, 2012.
(51) Consid. 6º, de sent. del 12/07/2013, en la causa "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la provincia de Salta s/ amparo" (CS 33.659/2010), disponible en: http://www.eltribuno.info/salta/nota/2013-7-12-20-25-0-ordenan-a-la-provincia-tener-un-programa-alternativo-para-alumnos-que-no-deseen-recibir-educacion-catolica (fecha de consulta, 25/05/2017).
(52) Vale decir, que la sentencia de la Corte de Salta nunca llegó a ejecutarse, pues como es sabido, la interposición del recurso extraordinario suspendió su ejecutoriedad.
(53) Por el contrario, los Dres. Gargarella y Marcelo Alegre, en su presentación como amicus curiae en esta causa, señalaron agudamente que: "según la Constitución reformada los derechos involucrados en los argumentos que daremos (especialmente los derechos a la igualdad y no discriminación) no pueden ser limitados o disminuidos por las provincias apelando al federalismo". El escrito se encuentra disponible en: http://marceloalegre.blogspot.com.ar/ (fecha de consulta, 02/06/2017).
(54) SAGUÉS, Néstor P., "Qué debe rebatir el escrito de interposición del recurso extraordinario y si procede contra dictámenes"; LA LEY 1988-C, 330, Cita Online: AR/DOC/7297/2001.
(55) En una postura totalmente divergente se ha señalado: "El cometido estatal de brindar educación pública se transforma, invocando un tutelaje sobre los pobres que apela a una visión estereotipada de funciones, saberes y recursos materiales, en catequesis estatal". ARIAS AMICONE, Marcos P., "Educación y evangelización en un estado democrático", Ed. La Ley, LLNOA 2013, septiembre, 829, LL AR/DOC/2973/2013.
(56) BOSCA, Roberto, "La Enseñanza Religiosa en la nueva Ley de Educación de la provincia de Salta" (ps. 65-75), en Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2010, p. 72.
(57) Idem nota 56.
(58) Se tiene dicho que: "Mientras la catequesis (como acción propia de una comunidad de fe) se propone promover y evaluar la adhesión personal a una fe y la maduración de la vida religiosa en sus diferentes aspectos personales y comunitarios, la enseñanza escolar de la religión (como acción propiamente escolar) desarrolla en los alumnos los conocimientos sobre la identidad de esa fe en integración con los demás conocimientos escolares". Cfr. MÉNDEZ, Julio R., "La figura jurídica de la enseñanza religiosa", en Revista Latinoamericana de Derecho y Religión, vol. 2, nro. 1, 2016, disponible en: http://www.revistalatderechoyreligion.com/ojs/ ojs-2.4.6/index.php/RLDR/article/view/17/pdf. (fecha de consulta, 13/06/2017).
(59) BOSCA, Roberto, "La Enseñanza Religiosa en la Nueva Ley de Educación de la Provincia de Salta" (ps. 65- 75), en Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel., Fundación Universitaria Española, Madrid, 2010, p. 70.
(60) Cfr. NAVARRO FLORIA, Juan G. "La religión en la Escuela Pública", prólogo al libro Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel, Fundación Universitaria Española, 2010, Madrid, p. 11. En igual sentido se pronuncia el Dr. Padilla, al analizar la sentencia de la C4aCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, en el caso "Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c. Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo", PADILLA, Norberto, "¿Se puede hablar de religión en la escuela?", Ed. La Ley, Sup. Const. 2014 (mayo), 29/05/2014, 39, LA LEY 2014-C, 300, Cita online: AR/DOC/1530/2014.
(61) El autor ha sostenido que el fallo de la Corte de Salta no armoniza, sino que "mete a presión" la enseñanza religiosa. LOMBARDI, Carlos, "Educación religiosa en escuelas públicas de Salta: ¿Necesidad o imposición?", LA LEY, Sup. Const. 2013 (agosto), 63, LA LEY 2013-D, 494, LL AR/DOC/2981/2013.
(62) "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44, ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496, consid. 6º.
(63) "Case of Lautsi and others c. Italy", Gran Chamber, sent. del 18/03/2011, apart. 47.
(64) RANIERI DE CECHINNI, Débora, "Las tres lecciones dadas en Lautsi c. Italia (2011): el respeto de la Corte del Consejo de Europa por las instituciones nacionales de tradición católica", ElDial.com, 5 de mayo 2011.
(65) Ya Joaquín V. González tiene en claro que el sistema argentino en materia de religión y estado es mixto: pues por un lado el gobierno federal sostiene el culto católico (art. 2º CN), aunque al mismo tiempo permite a todos los habitantes profesar libremente su culto (arts. 14 y 20 CN). El sistema adoptado "no es únicamente obra de la voluntad de los Constituyentes, sino de las tradiciones de raza, de la historia de la madre patria y de las condiciones sociales y religiosas del pueblo argentino, cuando la Constitución fue dictada". GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estada, Buenos Aires, 1897, 1ª ed., p. 153. Ello deja a las claras, que nuestra Constitución —desde su sanción originaria— no es indiferente, ni mucho menos contraria a lo religioso. Al comentar la invocación "de la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia" hecha en el Preámbulo Zarini pone en evidencia que la CN: "Coloca al Estado y a sus instituciones bajo el amparo de Dios, sin que ello importe negar la libertad de cultos, que asegura la misma Constitución. Ese Dios a que se refiere este objetivo es el Dios del catolicismo, en una indiscutible invocación de lo sobrenatural. Por otra parte, evidencia la convicción religiosa de los constituyentes, responde a la tradición de la República y al sentimiento de la mayoría del pueblo argentino". ZARINI, Helio J., "Constitución Argentina, Comentada y concordada", texto según reforma de 1994, Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, 3ª reimp., p. 17.
(66) GELLI, María Angélica, "Espacio público y religión en la Constitución Argentina. Laicismo y laicidad en una sociedad plural", LA LEY 2005-F, 1397, LL AR/DOC/3315/2005.
(67) Cfr. RANIERI DE CECHINNI, Débora, "La educación católica en las escuelas públicas de Salta", LLNOA2013 (diciembre), 1213, LL AR/DOC/3875/2013.
(68) Cfr. DURAND MENDIOROZ, José, "Un derecho de los que menos tienen", http://www.eltribuno.info/salta/nota/2017-4-14-0-0-0-un-derecho-de-los-que-menos-tienen, 14 de abril de 2017. (Fecha de consulta, 13/06/2017).
(69) SAGUÉS, Néstor P., "Qué debe rebatir el escrito de interposición del recurso extraordinario y si procede contra dictámenes"; LA LEY 1988-C, 330, LL AR/DOC/7297/2001.
(70) Cfr. "Case of Lautsi and others c. Italy", Gran Chamber, sent. del 18/03/2011, apart. 47.
(71) Cfr. doctrina del fallo "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44, ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496.
(72) NAVARRO FLORIA, Juan G, "El derecho a exhibir la identidad religiosa", LA LEY 2005-A, 50, Cita Online: AR/DOC/2616/2004.
(73) GELLI, María Angélica "Dilemas del recurso extraordinario federal", LA LEY 2004-A, 1302, Sup. E. Emergencia Económica y Rec. Extraordinario 2003 (diciembre), 04/12/2003, 30, Cita Online: AR/D0C/11497/2003.


Los contratos bancarios previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación y la protección tuitiva a favor del débil jurídico para restablecer el equilibrio en esa relación

Por Gustavo Carlos Liendo

UCES - Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado.
Año IV, N° 2,
2016 ISSN: 2347-0151

Resumen

Dentro de las relaciones de consumo, el contrato bancario se ubica como uno de los más importantes y usuales. Por ello, resulta de sumo interés analizar cada uno de los tipos de contratos bancarios que ahora están reglados por el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), para poder establecer si la nueva normativa ha tenido presente al momento de su regulación, la esencial característica de protección tuitiva que el Estado debe brindarle al débil jurídico, con el fin de restablecer el equilibrio de esa relación contractual.
A esos efectos, en el presente trabajo realizaremos una introducción sobre la evolución de los contratos, para luego tratar a los contratos bancarios reglados por el CCyC, pasando luego de ello a explicar la responsabilidad de los bancos y de las Entidades Financieras en relación con estos contratos de consumo.
Finalmente examinaremos la intervención estatal dentro de esos contratos, la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor como ley especial y expondremos nuestras conclusiones.

Abstract

Within consumer relations, the banking contract ranks as one of the most important and common. Therefore, is of great interest to analyze each of the types of banking contracts that are now regulated by the Civil and Commercial Code of the Nation (hereinafter CCYC), to establish if the new legislation has been present at the time of regulation, the essential feature of legal protection that the State must provide to the legal weak, in order to restore the balance of the contractual relationship.
For this purpose, in this investigation, we will make an introduction on the
evolution of contracts, and then try the banking contracts regulated by the CCYC, then passing it to explain the responsibility of banks and financial institutions in relation to those consumer contracts.
Finally examine the State intervention into those contracts, the application of the Consumer Protection Law as a special law and will discuss our findings.

Resumo

Dentro de relações de consumo, o contrato bancário classifica como um dos mais importantes e comuns. É, portanto, de grande interesse para analisar cada um dos tipos de contratos bancários que estão agora regulados pelo Código de Processo Civil e Comercial (a seguir CCYC), para verificar se as novas regras tinham em mente quando a regulação a característica essencial da protecção Tuitiva que o Estado deve fornecer os fracos legal, a fim de restaurar o equilíbrio da relação contratual.
Para este propósito, neste artigo vamos fazer uma introdução sobre a
evolução dos contratos e, em seguida, tentar contratos bancários regulamentados pelo CCYC, em seguida, passá-lo para explicar a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras em relação a estes contratos de consumo.
Finalmente examinar a intervenção do Estado para esses contratos, a
aplicação da Lei de Defesa do Consumidor como uma lei especial e irá discutir os nossos achados.

Palabra Clave
Contrato Bancario, cláusulas predispuestas unilateralmente, contratos de consumo, protección tuitiva, responsabilidad civil.

Keywords
Banking contract, unilaterally predisposed clauses, consumer contracts, legal
protection, liability.

Palavras chave
Contrato bancário, cláusulas unilateralmente predispostos, contratos de consumo, proteção tuitiva, a responsabilidade civil.

1. Introducción
Previo a ingresar al tema de los contratos bancarios reglados por el Código Civil y Comercial, realizaremos una pequeña introducción sobre los contratos en general.
En primer lugar, resulta de interés destacar que la definición que el código de Vélez le otorgaba a los contratos en su artículo 1197 ha sufrido desde hace bastante tiempo una importante alteración, la cual en general, se explica bajo la figura de que ha nacido un nuevo paradigma.
Así, diferentes autores entendieron que el instituto del contrato estaba en crisis, porque los principios que lo sustentaban bajo la concepción de Vélez habían sufrido importantes condicionamientos que mermaban el principio de la amplia autonomía, que ese código le reconocía a las partes al momento de contratar.
Efectivamente, la autonomía de la voluntad estaba sufriendo importantes
embates y paulatinamente el contrato fue dejando de ser el producto de un acuerdo entre dos partes, para transformarse en un documento que contenía cada vez menos componentes de la voluntad de los contratantes, y más regulación legal de tipo imperativa.
De este modo y en forma creciente, aún bajo la vigencia del código de Vélez, la autonomía de la voluntad comenzaba a ceder ante las disposiciones legales que buscaban preservar el orden público y las buenas costumbres, conforme con lo que ya disponía el artículo 21 de dicho código y con la irrupción de la reforma de la ley 17.711, el derecho argentino incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos en su artículo 954, y la doctrina de la imprevisión indicada en la segunda partes del 1198, además de la teoría del abuso del derecho previsto en el artículo 1071 de dicho ordenamiento legal.
Toda esta limitación a la libre contratación que fue recibiendo nuestro ordenamiento, fue debidamente recepcionado por el Código Civil y Comercial de la Nación, desde su misma parte preliminar, efectivamente, ya en su artículo 10 se establece el principio rector del Abuso del derecho, su artículo 12 establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
A estas previsiones generales, se le deben adicionar las reglas que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, en relación con la lesión y sus soluciones, conforme lo indica el artículo 332 y de la teoría de la Imprevisión, que se encuentra replicada sin mayores cambios a la versión de la ley 17.711, y que se encuentra prevista en el artículo 1091 del nuevo ordenamiento legal.
Habiendo realizado estas primeras aclaraciones, resaltamos que el artículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), define al contrato diciendo: “(…) es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
De esta forma, Rivera (2015), explica que:

El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también las que las modifican (la novación), las transmiten (le cesión), las regulan (el contrato de arbitraje), o las extinguen, como la transacción o el distracto. (p. 399)

Corresponde a esta altura destacar, que el CCyC garantiza con gran amplitud la libertad de contratación, basada en la autonomía de la voluntad, aunque siempre dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres y así lo deja en claro el artículo 958, titulado Libertad de contratación.
Esta libertad de contratación garantiza tres principios fundamentales que se encuentran protegidos por la Constitución Nacional, nos referimos a que nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad, en segundo lugar que todos tenemos pleno derecho para elegir la persona con la cual queremos contratar y en tercer término, podemos determinar el contenido del contrato, aunque esta última garantía tiene límites que el CCyC destaca desde el mismo inicio de su articulado.

Es decir que dentro de este contexto, han irrumpido en forma vehemente los denominados contratos de consumo, que hoy recepciona en forma expresa el CCyC y que constituyen la gran mayoría de las relaciones que existen entre partes.
La regulación de los contratos de consumo en el CCYC significó que estnorma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico - artículo 42 de la CN, Tratados Concordantes y Ley de Defensa de la Competencia con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce una serie de prerrogativas a su favor.
En el mismo sentido, Wajntraub (2015) expresa que:

También debe ponerse de relieve que la calificación de un contrato como parte de esta categoría abre una perspectiva enorme para el consumidor, ya que como tal gozará de una protección legal abarcativa de diversos aspectos, ya sea en lo relativo a la redacción del acuerdo (cláusulas abusivas), el carácter contractual de las precisiones publicitarias, como lo relativo a los supuestos especiales (venta fuera de los establecimientos comerciales). (p. 237)

Por ello, y con el objeto de proteger al consumidor -parte débil en una relación de consumo- el art. 1094 establece que “las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección al consumidor y el acceso al consumo sustentable”, y el art. 1095 determina que el contrato de consumo “…se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación se adopta la que sea menos gravosa”.
Entendemos de interés destacar que al tratar los contratos de consumo, el legislador se ha referido especialmente a la utilización de Medios Electrónicos, posibilidad que contempla como una modalidad especial de contratación, estableciendo ciertos recaudos que el contratante deberá tomar respecto del consumidor.
Las modalidades especiales de contratación ponen su atención en la vulnerabilidad a la que queda expuesta el consumidor, y en este contexto deben interpretarse las disposiciones referidas a la contratación electrónica, lo que resulta esencial al momento de implementar nuevas tecnologías para la celebración de contratos.
Establecida la validez de los medios electrónicos para la instrumentación de los contratos de consumo, en el art. 1107 se impone la obligación de informar al consumidor, en los siguientes términos:

Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Partiendo de la base según la cual el consumidor que utiliza esta modalidad de contratación queda expuesto a mayores riesgos, propios de la contratación electrónica, el CCyC establece que corresponderá al contratante brindar al consumidor información específica referida al medio de contratación elegido. Puntualmente, la norma se refiere a la obligación de proporcionar al consumidor, la Información necesaria para operar adecuadamente en el medio elegido, la información indispensable para conocer sus riesgos, y la comprensión de quien se hará cargo de estos.
La falta de información adecuada ocasionará responsabilidad del proveedor, y en ese aspecto, Wajntraub (2015), expresa: “Es claro que la falta de conocimiento de los datos que posibiliten al consumidor obrar adecuadamente, así como de conocer los riesgos asumidos, importará que el proveedor responda, eventualmente, en los mismo términos del incumplimiento del deber de información”. (p. 278)
Corresponde tener presente que, en general, la doctrina considera que las cláusulas referentes a la eximición de responsabilidad que pudieran ser incluidas en el contrato, así como las que colocaran la responsabilidad exclusivamente sobre el usuario o consumidor, podrían ser calificadas como abusivas, de conformidad con lo que indica la regla general del artículo 1119.
Wajntraub (2015), nos enseña que lo prescripto en la parte final del artículo 1107 debe entenderse sobre la base de que:

Se trata de supuestos en los que el consumidor pueda hacerse cargo de ciertas contingencias cuando esta situación no se basa en una cláusula abusiva, una situación jurídica abusiva o la violación de una previsión legal o reglamentaria. Dadas estas condiciones, si el consumidor no es debidamente informado, deberá el estipulante hacerse cargo de esos riesgos, conforme establecen el art. 1095 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley 24.240”. (p. 278)

Dentro de este contexto, nuestra investigación, a partir del próximo punto, se refiere a los contratos bancarios, los cuales se encuentran incluidos dentro de los de consumo, más allá de la diferencia que el mismo CCyC realiza al reglarlos, entre la cartera de consumo y la comercial.

2. Los contratos bancarios como contratos de consumo

El CCyC dedica especialmente un título a los contratos bancarios.

En la primera parte, se establecen los principios generales aplicables a todos los contratos bancarios, y más adelante se trata específicamente a los contratos que tienen como contraparte a un consumidor o usuario.

El art. 1378 establece que las disposiciones relativas a los contratos bancarios se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el BCRA así lo disponga. De eso se sigue que un contrato será calificado como bancario cuando participe de él una empresa bancaria, aunque también será necesario que el objeto del contrato sea referido a la actividad financiera propia de esas entidades.

En ese sentido, Rivera y Medina (2015), expresan:

Esta denominación de ‘contratos bancarios’ se debe reservar para aquellos contratos que celebran los bancos y entidades financieras autorizadas, que correspondan al ejercicio habitual de la actividad financiera, propia de esas entidades, esto es ‘la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros’, como establece la Ley de Entidades Financieras en su art. 1º. Actividad que comprende tanto la captación de depósitos, como el otorgamiento de créditos, y la prestación de otros servicios complementarios (p. 285).

Por lo tanto, resulta esencial tener en claro que la denominación de contratos bancarios", identifica aquellos contratos que celebran los bancos y entidades financieras -en relación con intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros- conforme lo establece la Ley de Entidades Financieras 21.526 en su artículo 1º.
Asimismo y en lo que atañe a la forma de contratación, el art. 1380, se aparta del principio general -de libertad de formas- y establece que los contratos bancarios deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por el CCyC, y que el cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar. O sea, la formalidad exigida es la expresión escrita, pero debemos aclara que puede constar en cualquier soporte, lo que incluye la posibilidad de la contratación electrónica.
Ya a esta altura corresponde referir que el CCyC se ocupa en forma específica de los contratos bancarios con consumidores y usuarios. Así en el art. 1384 establece que respecto de ellos son aplicables las disposiciones relativas a los contratos de consumo, conforme lo previsto en el art. 1093.
Dicho artículo, define a los contratos de consumo como aquellos celebrados entre un consumidor o usuario final con una persona humana jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado, familiar o social.
Ahora bien, en el art. 1092, el legislador adopta un criterio amplio al momento de definir a los consumidores y a los contratos de consumo, quedando inmersos dentro de este concepto tanto los particulares como las empresas; y el artículo 1093 del CCyC define al contrato de consumo del siguiente modo:

Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Partiendo de la definición de consumidor dada por la norma legal, Rivera (2015), nos dice:

…el ‘cliente bancario’ sea un individuo o un ente social, contrata créditos u otros servicios complementarios para “traficar” con ellos. Porque aunque el cliente sea una empresa, cuando contrata el servicio de crédito con el banco, lo hace como ‘destinatario final’ y ‘en beneficio de su grupo social (…) diferenciar normas para regular los contratos bancarios con consumidores y usuarios resulta totalmente innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento de confusión para los intérpretes (pp. 279, 280).

En virtud de lo explicado, resulta claro que para la doctrina mayoritaria, hay un error en la metodología legislativa, toda vez que entienden que la clasificación de contratos bancarios con consumidores y usuarios resulta inocua, ello, vista la adopción de un criterio amplio del concepto de consumidor, que recibe cualquier “cliente” de un banco sea calificado como tal.

Consecuentemente podemos deducir que vista la letra del artículo 1384, las disposiciones relativas a los contratos de consumo -contenidas en el Título III del Libro Tercero del CCYN- alcanzarían a todos los Contratos Bancarios.
Efectivamente y en dicho sentido, Wajntraub (2015) sostiene que:

La referencia al contrato de consumo no importa significar un tipo o especie contractual determinado, sino que por el contrario, se está haciendo alusión a una categoría que atraviesa de manera transversal prácticamente a todo el universo de los contratos. De esta manera un mismo acuerdo puede ser considerado como contrato de consumo- o no serlo-, dependiendo de su encuadramiento dentro de dicha categoría. El Código se propone definir al contrato de consumo como aquel celebrado entre un consumidor y un proveedor, por lo que quedarán abarcados todos los acuerdos que involucren relaciones de consumo (pp. 234, 235)

Pese a todo lo expresado, entendemos que existe una diferenciación dentro de los usuarios o clientes del sistema financiero, ello, toda vez que el mismo CCyC acepta la existencia de la clasificación entre cartera comercial y de consumo que utiliza el Banco Central, toda vez que al referirse a la publicidad que dispone en el artículo 1379, establece que los bancos y entidades financieras deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina.
Esta orden de informar de manera destacada y clara si un producto o servicio se ofrece a la cartera de consumo o a la comercial, parecería dejar traslucir que al momento de un conflicto entre la entidad financiera y un usuario, la calidad de cliente consumidor o comercial, tendrá importancia para darle mayor o menor protección de la ley (tanto la del CCyC, como la especial de Defensa del Consumidor y las del BCRA).
En síntesis, Barbier (2016), expresa sobre esta cuestión:

Al margen de lo expuesto, lo cierto que los arts. 1092 y 1093 del Código Civil y Comercial introducen sendas definiciones sobre relación de consumo y contrato de consumo, que solo son extendibles a los contratos bancarios de consumo (art. 1384 del CyCC), lo que conlleva la necesidad de precisar el calificativo de “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, de modo de poder encasillar si un contrato bancario determinado se encuentra o no comprendido por las normativas señaladas.

Para concluir con este punto, destacamos que no estamos diciendo que las reglas protectivas a favor del consumidor no se apliquen a todos los usuarios del sistema financiero, sino que sostenemos que al momento de un conflicto, la tutela legal a favor del más débil, será más atenuada en caso de que el usuario pertenezca a la cartera comercial, porque existiría mayor equivalencia con la entidad, en cuanto a la solvencia técnica para entender la operatoria de que se trate, y será de protección plena, si el usuario fuese de la cartera comercial.

3. Los contratos bancarios en particular
Como ya hemos referenciado, el CCyC incorporó a los contratos bancarios, los cuales trata en el capítulo 12.
Este capítulo 12 está compuesto por dos Secciones, la primera – disposiciones generales-, contiene dos parágrafos, el 1º sobre Transparencia de las condiciones contractuales y el 2º sobre Contratos bancarios con consumidores y usuarios, mientras que la 2º Sección trata los contratos en particular, divididos en 6 parágrafos.
En relación con la incorporación de la obligación de transparencia, Ritto
(2016), nos enseña:

La modificación unilateral de los contratos por parte de los Bancos (en materia de intereses y de comisiones), la aplicación de comisiones no pactadas con los clientes, el cobro por comisiones por servicios prestados en interés del propio Banco, el cobro excesivo por gastos comunes de envíos de mensajes y avisos, el cálculo erróneo de intereses (siempre a favor del Banco) y la falta de debida información a los clientes, son algunas de las múltiples prácticas abusivas que resultan comunes en la práctica bancaria y que están expresamente reguladas y prohibidas por la res. 9/2004 y por la com. A 5685.
Además, consideramos muy importante su incorporación en el código como epicentro normativo, que le dará mayores herramientas a los magistrados para penalizar estas prácticas con los daños punitivos del art. 52 bis LDC (p. 181).

Asimismo, el artículo 1379, como ya lo hemos indicado, establece reglas claras y obligatorias para las entidades financieras relativas a la publicidad que debe existir dentro de esta sensible actividad.
Asimismo, el CCYC obliga a la entidades financieras a cumplir con las siguientes cuestiones, como ser la forma escrita en los contratos (art. 1380), determinado y obligatorio contenido que dichos documentos deben tener (art. 1381), la información periódica a sus clientes (art. 1382), el derecho de rescisión a favor del usuario (art. 1383), y en el parágrafo 2º de esta primera sección, se establece la aplicación de las disposiciones relativas a los contratos de consumo para los contratos bancarios (art. 1384), la obligatoriedad de claridad en toda información publicitaria que provenga de las entidades financieras (art. 1385), la forma que deben tener los contratos (art. 1386), el régimen al están sujetas las obligaciones precontractuales (art. 1387), la imposibilidad de que los bancos puedan exigir suma alguna a los usuarios que no se encuentren expresamente incluidas en el contrato (art. 1388) y la información indispensable que debe contener todo contrato de crédito, bajo apercibimiento de nulidad (art. 1389).
Luego de establecer estas reglas, que son de aplicación para todos los contratos bancarios, el CCyC pasa a tratar en la 2º Sección del Capítulo XII a los contratos bancarios en particular, conforme con el orden que a continuación se detalla y explica.


a. Depósito bancario
El CCyC define al contrato de depósito bancario como aquel en el que el depositante transfiere la propiedad del dinero a favor del banco y en donde la entidad está obligada a restituir el dinero dado en depósito (ver artículo 1390).
Villegas (2015) nos explica:

El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades de depósito de dinero que están comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi-2). Se limita a señalar que ella debe efectuarse “a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso (p. 298)

El mismo autor, también nos dice que se trata de un contrato de ejecución inmediata para el depositante porque el mencionado artículo señala el efecto que produce el contrato de transmisión al banco depositario de la propiedad del dinero depositado.
Asimismo, para que haya depósito bancario es necesario que el depositario sea un banco o entidad financiera expresamente autorizada por el BCRA para captar depósitos y el depositante debe ser una persona física o jurídica.
Se trata de un contrato esencial dentro de los que llevan adelante los bancos y las entidades financieras porque con ellos financian parte de su actividad, además de prestar un servicio que facilita la actividad económica de la comunidad en general.
En relación con las cuentas o cajas de ahorro, tan difundidas en nuestro país, por ser el habitual instrumento para pagar sueldos y jornales a los trabajadores en relación de dependencia, debemos manifestar que el CCyC no las reguló específicamente y en ese sentido, Villegas (2015) expresa: “Este tipo de depósito no (ha) merecido la protección del legislador dándose el contrasentido que siendo cuentas de naturaleza “alimentaria” reciben el mismo tratamiento que el resto de los depósitos en el país.” (p. 300)
El contrato de depósito bancario puede tener la modalidad de ser a la vista, de conformidad con lo que establece el artículo 1391 o ser un depósito a plazo, ver artículo 1392.
En el primer supuesto, el depositario tiene el derecho de retirar del banco el dinero dado en depósito en cualquier momento y por ello, el banco está obligado a mantener disponible esa cantidad dentro de su cartera.
El segundo de los supuestos, le otorga al depositante el derecho a una retribución (renta), pero ella solo se devengará a su favor si éste no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenido.


b. Cuenta Corriente bancaria
El CCyC define al contrato de cuenta corriente bancaria en su artículo 1393 y lo hace de manera descriptiva, en donde solo indica las obligaciones del banco, entre las que además incluye que el banco a prestar servicio de caja, entendiéndose dicho servicio, como el que realizan los bancos de cobros y pagos que le encomienda el cliente, como puede ser el cobro de cheques u otros valores que se depositen en la cuenta, como también cuando se contrata el servicio conocido como de “débitos automáticos”.
En relación con este contrato, Villegas (2015), expresa que se trata de un contrato “por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, es decir, donde el banco establece su contenido y el cliente “adhiere” al mismo sin haber participado en su redacción.
De todos modos, corresponde tener presente que –en realidad- los bancos y entidades financieras tienen limitadas sus facultades para establecer las cláusulas y condiciones en los contratos bancarios que ofrecen a sus clientes, no solo por lo que dispone en ese aspecto el CCyC, sino también, por las leyes especiales, como es el caso de la LDC, y en forma más directa, por las regulaciones provenientes de la normativa del BCRA, que dicta de conformidad con la superintendencia que ejerce sobre los bancos y entidades financieras, por mérito de la ley de Entidades Financieras, Nº 21.526.
Asimismo, el CCyC establece en su artículo 1394 que los bancos están obligados a prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácticas.
De ese modo, el contrato bancario de cuenta corriente absorbe varios tipos de operaciones, como las acreditaciones de cheques y/o transferencias, débito automáticos para el pago de préstamos, de tarjetas de crédito, de operaciones por cajeros automáticos, etc.
Villegas (2015), nos explica que otra fuente de servicios adicionales mencionados en la norma, es la reglamentación que realiza el BCRA, como por ejemplo, en el caso de cuentas con servicios de cheques, la reglamentación del ente monetario regula sobre el funcionamiento de la cuenta, los cobros y pagos a cargo del banco, el control para el pago de cheques, etc.
El CCyC dispone la posibilidad de incluir dentro de este contrato al servicio de cheques y en ese caso, el banco está obligado a entregar al cuentacorrentista y a su solicitud, los formularios correspondientes y también explica en su artículo 1398 que el saldo deudor de cuenta corriente genera intereses que se capitalizan trimestralmente, aunque el mismo artículo permite que las partes pacten diferentes modalidades en relación al devengamiento y capitalización de intereses.
En relación con el asunto de capitalización de intereses en forma trimestral por parte de los bancos, resulta de interés destacar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, puso límites a dicha práctica cuando de ella se desprenda perjuicio económico desproporcionado, así lo resolvió en los autos “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen Rafael y Otro s/ Ejecutivo” (B. 75. XLVI), de fecha 12 de junio de 2012, toda vez que en ese juicio dejó sin efecto la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que permitió capitalizar los intereses aplicables al saldo deudor de cuenta corriente que mantenía un consumidor con la entidad bancaria.
Corresponde aclarar que por imperio del fallo revocado, la deuda que a la fecha de cierre de la cuenta bancaria era de $ 53.571,01, se había elevado a la suma de $ 1.154.000 aproximadamente, de los cuales más de $ 1.000.000 correspondían a intereses.
Para revocar el fallo, la Corte destacó que la sentencia apelada se apartó de la realidad económica del caso y se desentendió de las consecuencias patrimoniales que traía aparejada la decisión, la que resultaba a todas luces irrazonable.
En relación con la solidaridad de todos los cotitulares de una cuenta corriente en relación con el banco, el CCyC la prevé expresamente en su artículo 1399 y en cuanto a los encargos encomendados por el cuentacorrentista al banco, el código establece que para ellos, en forma subsidiaria rigen las reglas del mandato, del mismo modo dispone la obligación de expedir resúmenes de cuenta en forma mensual, establece los motivos que producen el cierre de cuenta bancaria y autoriza al banco a que emita -en caso de corresponder- un título con eficacia ejecutiva en donde debe constar, el día de cierre de la cuenta, el saldo a dicha fecha, el medio en que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
En síntesis, se trata de un contrato de vital importancia dentro de la relación entre las entidades y sus clientes y por ello, la superintendencia del BCRA, la aplicación de las normas de LDC y las que prevé el propio CCyC, son de gran importancia para el debido funcionamiento de este contrato y para la debida protección del usuario o consumidor, contra eventuales abusos de los bancos.


c. Préstamo y descuento bancario
El CCyC incluye dentro de los contratos bancarios al de préstamos y descuentos, al cual define en como aquel en el que el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose al prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.
Se trata de un contrato de muy simple entendimiento y en donde la única causal por la cual el banco podría negarse a desembolsar el dinero que se hubiese comprometido a entregar, sería si expresamente invocase que la situación económica del solicitante ha cambiado de tal modo que torna incierta la restitución de esos fondos, y por supuesto, que dicha causal sea cierta y comprobable, esta reflexión la hacemos visto lo que dispone el art. 1525 y siguientes del CCyC en relación con contratos de mutuo en general, pero que entendemos que son de plena aplicación a este contrato bancario en particular.
En relación con las operaciones de descuento bancario, las mismas están descriptas en el artículo 1409, el cual la establece como consensuales y en donde un cliente del banco solicita el descuento de un crédito que tiene contra un tercero, de plazo no vencido, cediendo su cobranza al banco, quien le anticipa el pago de esa crédito, con la deducción de la tasa de interés que se haya convenido para tal operación.
Corresponde que destaquemos que en relación con los con relación a los contratos de préstamos y los de descuento bancario, existen rigurosos requisitos que los entes de contralor y la ley le imponen a los bancos y su incumplimiento les puede acarrear sanciones derivadas de la LDC, de la superintendencia que ejerce el BCRA y de lo que prevé el CCyC.


d. Apertura de Crédito
En este tipo de contrato, el banco no entrega dinero al cliente, sino que lo califica y en función de dicho análisis, le establece una línea de crédito hasta una suma determinada y para ser utilizada, también dentro de un tiempo determinado.
Se trata de un contrato que consta de tres etapas, la primera es la solicitud del cliente para que el banco califique su solvencia y el banco, luego de los análisis de rigor, conviene el monto, plazo y tasa de interés.
La segunda etapa es en la que el cliente utiliza el crédito o línea de crédito acordada con el banco, ya sea que la utilice en un solo acto o en varios, pero en cualquier caso, debe hacerlo dentro del plazo y modalidades que se haya acordado con el banco.
La tercera etapa, como es obvio, es en la que el cliente cancela el crédito y paga sus intereses y gastos, conforme se haya convenido.
Corresponde mencionar que el CCyC es muy claro cuando explica en su artículo 1411 que la utilización del crédito hasta su límite extingue la obligación del banco, salvo que se hubiese pactado alguna cuestión especial y también al momento de establecer que la disponibilidad de ese crédito no puede ser invocada por terceros, no siendo tampoco embargable, ni tampoco se permite que ese crédito otorgado sea compensable con cualquier otra obligación del acreditado (art. 1412).
Esta última cuestión es muy importante porque la previsión deja en claro que esa calificación para acceder a un crédito no puede ser considerado como un bien que se haya incorporado al patrimonio del cliente.
Este contrato también es materia de un puntilloso contralor por parte de las autoridades de contralor y superintendencia, en relación con las condiciones que puede establecer el banco a sus clientes y los límites de ellas.


e. Servicio de Caja de Seguridad
En relación con el contrato de Caja de Seguridad, Ritto (2016), expresa:


La puesta a disposición de las cajas o cofres de seguridad es un tradicional servicio bancario.
Como bien afirma Heredia, desde el punto de vista de la organización bancaria, se trata de una actividad adicional o complementaria, pues no es inherente a ninguna de carácter financiero calificable como activa o pasiva (Heredia, 2015).

Se trata de un contrato que tiene gran sensibilidad para sus usuarios, porque este contrato concentra en grado sumo la confianza que le merece al cliente su banco, porque deja en custodia sus pertenencias más preciadas, documentos, joyas, dinero en efectivo, divisas, metales preciosos, y todo ello lo hace sin que la entidad tenga conocimiento del verdadero contenido que le deja en su guarda.
Es por ello, que el CCyC claramente establece que el prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
Asimismo, y como no podía ser de otro modo, el CCyC en su artículo 1414 indica que se tendrá como no escrita la cláusula que exima de responsabilidad al prestador, pero aclara que es válida la cláusula de limitación de responsabilidad del prestador hasta un monto máximo solo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.
Naturalmente y como consecuencia de las especiales características de este contrato, el CCyC establece en el artículo 1415 que el contenido de las cajas de seguridad se puede hacer por cualquier medio.
Este parágrafo 5º prevé el régimen para el retiro de los efectos existentes en la caja de seguridad por parte de sus titulares o autorizados y en el artículo 1418 el CCyC indica las obligaciones a cargo de las partes.
Concluimos este punto, resaltando que Ritto (2016) expresa en relación con lo dicho por un fallo de jurisprudencia, referido a ese tipo de contratos:

Asimismo en dicho fallo se agregó: “Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor, las presunciones”. Adquiere un valor fundamental la prueba de presunciones, que debe ser examinada con amplitud, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes de exigir una acabada y completa comprobación que, como quedó dicho, resultaría inalcanzable. (p. 194).


f. Custodia de Títulos
El último de los contratos bancarios reglados por el CCyC es el de custodia de títulos, conforme lo prevén los artículos 1418 / 1419 y 1420.
El primero de ello define a este contrato indicando que el banco que asume a cambio de una remuneración, la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro del os intereses o los dividendos y los reembolsos de capital por cuenta del depositante y, en general proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Esta norma establece el carácter oneroso del contrato y dispone que la actuación del banco-depositario es remunerada y que el depositante debe instruir debidamente al banco para que pueda llevar adelante su gestión.
Por otro lado, el banco está obligado a la custodia y la conservación de los títulos depositados, a gestionar los derechos emergentes del título y a realizar todos los actos necesarios para la tutela de los derechos del cliente.
El artículo 1419 dispone que la falta de instrucción del depositante no libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los títulos.
Finalmente, el artículo 1420 establece que es válida la autorización otorgada al banco depositario para que pueda disponer de los títulos, obligándose a entregar otros del mismo género, calidad y cantidad, y si la restitución fuese imposible, el CCyC prevé que el banco deberá cancelar esa obligación, con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que deba hacerse la devolución.
Nuestra crítica a este último artículo que se analiza, es que entendemos que la previsión debería haber utilizado el término igual, en lugar de equivalente, para dejar en claro que ante la imposibilidad de restituir el título, la obligación del depositario tiene que ser la de entregar igual valor.


4. La responsabilidad de los bancos y de las entidades financieras
El CCyC, en el título V del libro III, trata la responsabilidad civil e introduce una gran modificación al régimen vigente hasta su aprobación.
La sanción del nuevo código significó la adopción de un nuevo concepto de la responsabilidad civil, que tiene su foco en la protección de la persona humana, principio sobre el cual se estructura todo el régimen previsto.
El art. 52 del CCyC establece que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulta menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
De ese modo, el Código apunta a conceder a la víctima una indemnización por el daño antijurídico sufrido, que siempre será integral.
Como vemos, el nuevo régimen de responsabilidad civil abarca no sólo la reparación del daño -es decir la función resarcitoria- sino que además queda comprendida dentro de ese concepto la función de prevención (ver art. 1708).
Así, se responderá no sólo cuando haya un daño causado, sino también cuando haya un incumplimiento del deber general de prevención (arts. 1710 y 1711).
En cuanto a la función resarcitoria el art. 1716 establece el deber general de reparar, en los siguientes términos: “La violación del deber de no dar a otro, o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
Este artículo unifica el régimen de responsabilidad –no existiendo diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual- en lo que se refiere a la reparación. Y, a su vez, pone de manifiesto que el sistema de responsabilidades previsto por el nuevo CCYC poner el foco en indemnizar a la víctima, y no en castigar los hechos ilícitos.
Respecto de los factores de atribución, el Código mantiene la distinción entre factor objetivo y subjetivo, y sostiene en el artículo 1721, que la regla del factor de atribución será la culpa: “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.
En cambio, el artículo 1722 trata el factor objetivo de atribución y explica que operará cuando “…la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
Respecto de la responsabilidad objetiva debemos resaltar que el nuevo código introduce la clasificación doctrinaria de las obligaciones, según estas sean de medios o de resultado. Respecto de estas últimas, el CCyC establece que la responsabilidad es objetiva. En efecto, el art. 1723 dispone: “Cuando las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
Asimismo, respecto del factor objetivo, nos interesa decir que el art. 1757 regula la responsabilidad por actividades riesgosas. El riesgo puede derivar de la propia actividad, o bien de los medios empleados o las circunstancias de su realización.
En relación con los factores subjetivos, el art. 1724 explica que son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. Consistiendo la culpa en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. El dolo, en cambio, se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Por su parte, el art. 1725 establece una pauta interpretativa esencial para la valoración de la conducta:


Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

Esta norma debe considerarse especialmente cuando la persona que incurre en responsabilidad es un experto -en general un profesional- con conocimiento específico de la materia en cuestión. En esos casos, se espera una mayor diligencia y previsión, que encuentra su fundamento en los conocimientos que el experto posee. En suma, Rivera (2015), nos enseña que en este artículo el CCyC determina una excepción al principio de la previsibilidad media, vinculado con la doctrina de la causalidad adecuada (p. 1035).
En este punto, es necesario mencionar que el CCyC introduce el concepto de la responsabilidad profesional, como un supuesto de responsabilidad excepcional. De ese modo, en el art. 1768 establece:

La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Consecuentemente, la responsabilidad del profesional se rige por las disposiciones referidas a las obligaciones de hacer.
En principio, la responsabilidad tendrá factor de atribución subjetivo- es decir la culpa- salvo que se tratara de una obligación de resultado, en cuyo caso la responsabilidad sería objetiva, por aplicación del art. 1723 y concordantes del CCyC.
De todos modos, corresponde destacar que la actividad que llevan adelante los bancos y de las entidades financieras, se encuentran sujetas, en forma cada vez más directa, con el factor de atribución objetivo, esencialmente en cuanto a la superintendencia que lleva adelante el Banco Central de la República Argentina, cuando analiza determinadas conductas de las entidades y de sus directivos en forma personal.


5. La intervención estatal en los contratos bancarios
La operatoria bancaria es una de las actividades de mayor complejidad dentro de las que utiliza en forma masiva y activa una comunidad, y es por ello, que la intervención del Estado, para fijar límites a la autonomía al momento de contratar en la actividad bancaria, resulta indispensable y totalmente justificada.
Ritto (2016), en relación con esta cuestión, expresa:


…el cliente-consumidor se halla en una situación de extrema vulnerabilidad, dada la complejidad y especificidad de las operatorias involucradas, y, ante todo, elige a la entidad bancaria en virtud de un vínculo de confianza que es constantemente avasallado por las prácticas financieras (p. 175).

Estamos por lo tanto en presencia de una tipología de contratos que es de adhesión a contratos ya predeterminados por las entidades, y en donde al cliente usuario no le queda otra posibilidad que aceptarlas o no contratar el servicio con la entidad.
Como consecuencia de esta evidente realidad, no hay duda que el Estado debe intervenir para equilibrar las fuerzas entre estos dos contratantes y el modo de hacerlo es por intermedio de la ley general, el CCyC y por leyes especiales.
En el caso de las leyes especiales que regulan esta actividad, debemos resaltar la ley de entidades financieras N° 21.526 y su normativa reglamentaria y complementaria, y naturalmente, también aplica la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, sobretodo, luego del dictado de la Comunicación del Banco Central de la República Argentina “A” 5685, actualizada por la Comunicación “A” 5891 del 21 de enero de 2016.
Ritto (2016) refiere que la comunicación A 5685 del BCRA define, al usuario de servicios bancarios o financieros y sujetos a la LEF, como:


…las personas físicas o jurídicas que en beneficio propio o su grupo familiar o social y en carácter de destinatarios finales hacen uso de los servicios ofrecidos por los sujetos obligados que se enuncian en el punto 1.1.2, como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos… (p. 177)

En virtud de lo ya expuesto, resulta importante tener presente que toda la normativa aplicable y especialmente en relación con lo sancionatorio, que defiende al consumidor, es de plena aplicación para los contratos bancarios, por lo tanto, cualquier cliente-usuario que sea parte de un contrato bancario puede ampararse en las previsiones de la LDC, tanto en forma directa, como en forma indirecta, en este último supuesto, por intermedio de la normativa administrativa del BCRA.
Se aclara que la superintendencia que ejerce el BCRA sobre las entidades financieras y cambiarias de la República Argentina se lleva adelante por medio de diferentes métodos, en primer lugar por autorizaciones que deben requerir las entidades al BCRA para s funcionamiento, además en forma periódica los bancos y entidades financieras deben informar una cantidad de cuestiones operativas al BCRA, también deben seguir determinados resguardos que hacen a su solvencia económica y técnica, y por supuesto, respetar toda la normativa de información que se refiere a la relación que tienen con sus clientes-usuarios.
Ritto (2016) también reseña en relación con esta cuestión, que: “Abundan por otra parte, en esta contratación, las cláusulas abusivas y, en lo relativo a ellas, remitimos al capítulo III, de la Parte Primera, recordando que la com. “A” 5685 establece un listado de las más comunes en estas operatorias.” (p. 178).
Hemos dicho que tanto la LDC, como las comunicaciones específicas del BCRA, protegen al cliente-consumidor del servicio que se le preste en beneficio propio e incluye a su grupo familiar o social, pero un dato curioso de la normativa de protección del usuario o cliente bancario, es que la actual versión de la LDC ha eliminado dentro de su protección, al consumidor expuesto (“Bystander”) y la normativa de Comunicaciones del BCRA lo mantiene (a sus efectos, ver Comunicación del BCRA “A” 5460), lo cual podría deberse a que el ente monetario, pudo haber copiado una definición en forma literal que provenía de una Comunicación anterior, sin percatarse de la eliminación que se había producido en el artículo 1 de la LDC.
En resumen, la actividad de los bancos y entidades financieras es una de las que cuentan con mayor resguardo dentro de toda la normativa referida a la protección del consumidor, tanto en relación con la que incluye nuestro CCyC en forma general, como la especial que se encuentra en la LDC y las Comunicaciones “A” del BCRA referidas a la materia, todo lo cual limita en forma manifiesta la autonomía de la voluntad de las partes al momento de tratar los contratos bancarios y sus efectos.


6. Conclusiones
Hemos visto que el CCyC regula los contratos bancarios y establece que éstos deben celebrarse indistintamente por escrito o por medios electrónicos para su concertación.
Además, los contratos bancarios pertenecen a la categoría de los contratos de consumo (conforme arts. 1092, 1093 y 1384 del CCyC) lo cual presupone un especial deber de la entidad financiera en el momento constitutivo de la concertación contractual.
La ley de Defensa del Consumidor es de plena aplicación a los contratos bancarios, en forma plena para la cartera de consumo (conforme clasificación del BCRA para operaciones inferiores a $ 5.000.000) y –en nuestra opinión- en forma atenuada para las operaciones de cartera comercial (operatoria por importes superiores a los $ 5.000.000 y con habitualidad)
Habiendo realizado estas aclaraciones, destacamos que los bancos y las entidades financieras, al momento de contratar con sus eventuales clientes-consumidores deben prever lo siguiente:
a. Derecho del Consumidor: De acuerdo a lo previsto por el CCyC y por la Ley de Defensa del Consumidor. Aquí reiteramos que pesa sobre las entidades financieras una especial obligación de informar al consumidor los riesgos que tiene la contratación, sea ésta convencional, y con mucho más cuidado si fuese electrónica.
b. Responsabilidad Objetiva: Tal lo establecido en los arts. 1721, 1723, 1757 y concordantes del CCyC, las entidades y su actividad en relación con los usuarios se encuentra cada vez más próxima al factor de atribución objetivo.
c. Responsabilidad Profesional: El art. 1768 CCyC establece la responsabilidad de los profesionales. Aquí advertimos que debe considerarse la pauta interpretativa establecida por el art. 1725 del CCyC que exige mayor deber de prudencia cuanto mayor sea la diligencia exigible al agente por su especial condición.
d. El cumplimiento de lo que establecen las Comunicaciones “A” del BCRA referidas a los clientes-consumidores, que en esencia son similares a las que establece la LDC para los consumidores y usuarios en general.


En virtud de todo lo expuesto, entendemos que en los contratos bancarios, al pertenecer al paradigma contractual moderno de cláusulas predispuestas unilateralmente por una de las partes, requieren la necesaria intervención estatal para regular la protección del débil jurídico y restablecer el equilibrio de la relación y así se encuentra entendido y previsto por la ley argentina, tanto en la general (Código Civil y Comercial de la Nación), como también dentro de la normativa especial (LDC, LEF y las Comunicaciones del BCRA, relativas a la protección del cliente-consumidor), todo lo cual sin duda equilibra una relación, que en caso contrario, sería injusta y por lo tanto, perjudicial para la paz social.


7. Bibliografía y Fuentes de Información


7.1 Bibliografía

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7.2 Fuentes de Información


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CSJN, Recurso de Hecho, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen,
Rafael y otro s/ ejecutivo. Deuda Bancaria. Capitalización de Intereses.
Intereses Exorbitantes. Despojo del Deudor. Límites de la Moral y Buenas Costumbres. B. 75. XLVI, 18 de junio de 2012, recuperado de http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/csjn-deudabancaria-intereses-capitalizacion-exorbitancia/


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4999/638/texact.htm


Resolución 88/2007 Defensoría del Pueblo D.P. Nacional (23/10/2007),
Entidades financieras -- Irregularidades en el cobro de intereses y gastos en tarjetas de crédito -- Recomendación para que se hagan cumplir los derechos de los clientes bancarios y la normativa que los proteja.
Recuperada de Cita Online: AR/LCON/2GQG

Derecho de Información. Normas del Código Civil y Comercial. Arts. 1100 y 1107. Ley 26.361. Art. 4

Por María Alejandra Galatro y Gustavo Carlos Liendo

REVISTA NOVA TESIS
DAÑOS Y PERJUICIOS

Publicación online Daños y Perjuicios N° 144, de Editorial Nova Tesis, edición correspondiente a septiembre-octubre 2016.

1. Introducción
La regulación de los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), significó que esta norma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico -artículo 42 de la CN, Tratados Concordantes y Ley de Defensa de la Competencia- con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce en una serie de prerrogativas a su favor.
Dentro de esta expresa protección al consumidor, se encuentra el derecho a la información, la cual se torna en una obligación para las empresas prestadoras de bienes y servicios.
Efectivamente, el proveedor está obligado a brindar información cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee (Conf. Art. 1100 del CCyC).
Por lo expuesto, la información es un derecho irrenunciable que tiene el consumidor sobre el producto o servicio que adquiere o que contrate, y por ello, la ley debe ser precisa y útil para que esta vital condición se preste en forma clara y permanente, circunstancia que obliga al legislador a dictar normativa de tipo general (CCyC) y especial (Ley de Protección al Consumidor 26.361), sin contradicciones.

2. Normas del C.C. Com y de la Ley 26.361 aplicables a la tarea de investigación
Los dos artículos del CCyC que son materia de estudio, se encuentran, uno de ellos, en el capítulo 2 y el otro en el capítulo 3, ambos del Título III (Contratos de Consumo), y son los siguientes:
Capítulo 2
Información y publicidad dirigida a los consumidores

ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Capítulo 3
Modalidades Especiales
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Por otro lado, el artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor N° 26.361 (conforme con la redacción dispuesta por el artículo 1 de la Ley N° 27.250 (B.O. 14/06/2016), es el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

3. La igualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
La previsión del artículo 1100 del CCyC, contiene una razonable concordancia con lo que establece el artículo 4° de la ley 26.361 (modificada por el artículo 1 de la ley 27.250), ambos en relación con el derecho a la información que tiene todo consumidor sobre los bienes y servicios que le ofrece cada uno de los proveedores del mercado.
Consecuentemente, y en primer término, nos ocupamos de identificar las igualdades existentes entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC, comparándolos con las previsiones del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, las cuales y para su mejor identificación, procedemos a resaltarlas con negritas, en cada uno de los dos artículos correspondientes a la ley general y en el de la ley Especial.
Código Civil y Comercial de la Nación:
ARTICULO 1100: Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Ley N° 26.361 Defensa del Consumidor
ARTICULO 4° (conforme Ley 27.250): Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

Consecuentemente, del cotejo realizado y resaltado en negritas, surge que los términos o frases iguales existentes en ambas regulaciones normativas son los siguientes:

1. En ambas regulaciones surge de manera idéntica que se trata de una obligación del proveedor.
1. En ambas regulaciones se utiliza de manera idéntica el verbo “suministrar” con el significado de: dar, brindar, otorgar, etc.
1. En ambas regulaciones la información debe ser cierta y detallada.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las características esenciales de los bienes y servicios que se provee.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las condiciones de contratación.
1. En ambas regulaciones se establece que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor.
1. En ambas regulaciones se requiere que la información sea brindada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
4. La desigualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
En este punto desarrollaremos la desigualdad entre la normativa de tipo general (CCyC) y la de tipo especial, en relación con el derecho a la información.
En primer lugar, corresponde destacar que el CCyC utiliza 2 artículos distribuidos en dos capítulos para la regulación del derecho que tiene el consumidor a la información y sus modalidades especiales y la ley especial, sólo tiene un artículo para esta cuestión, incluido en el capítulo II, titulado “Información al Consumidor y Protección de su Salud”.
En segundo término, reiteramos que existe una razonable equivalencia entre el artículo 1100 del CCyC y el artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo en relación con el último párrafo que ahora contiene el artículo 4º de la Ley de Defensa al Consumidor, conforme con la versión del artículo 1 de la ley 27.250.

En síntesis, del cotejo realizado, surge que los términos o frases diferentes entre los artículos 1100 del CCyC y el artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor son las siguientes:
• El artículo 1100 del CCyC incluye el término “información”, y el artículo 4° de la Ley Especial no lo incluye, sino que opta por utilizar la expresión “todo lo relacionado”.
• Por otro lado, el término “clara”, que es utilizado por la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC regula el modo en que debe otorgarse la información en el caso de contratos a distancia, y dispone que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. Ley Especial no tiene una norma equivalente, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frase diferenciada.

5. Desarrollo del concepto de cada una de las diferencias enumeradas en el punto anterior.
La primera de las diferencias que se presenta al comparar los dos artículos del CCyC sobre información con el artículo 4° de la Ley de Defensa al consumidor, es el término “información”, que como hemos dicho, se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC y ausente en la Ley Especial.
Corresponde definir entonces la palabra “información”, la cual debe ser entendida como la acción y efecto de informar.
Pero qué es informar, en realidad, debemos entender a dicha expresión, como la acción a través de la cual una persona da cuenta de algún hecho, evento o acontecimiento, a otra que lo desconoce, es decir, que lo pone en conocimiento de alguna noticia.
Asimismo hemos explicado en el punto anterior, que la Ley de Defensa al Consumidor utiliza en su lugar la expresión “todo lo relacionado”, pero, ¿es lo mismo?
Vista la definición que hemos utilizado para definir el término “información”, creemos que la expresión “todo lo relacionado”, puede ser entendida como un sinónimo de aquel.
La segunda diferencia que hemos encontrado es la palabra “clara” que se halla presente en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a “todo lo relacionado” con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
El concepto “clara”, debe ser entendido como una cuestión sin tapujos, sin dobles interpretaciones, sin posibilidad alguna de confusión.
El tercer concepto que debemos desarrollar es el que se refiere a “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, que solo se halla presente en el artículo 1100 del CCyC, y que debe entenderse como la incorporación a la información que el proveedor está obligado a suministrarle al consumidor, sobre todo otro acontecimiento relevante del contrato.
En ese sentido, Lorenzetti, ha dicho que “se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones”.
El cuarto concepto, tiene que ver con la última redacción del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, ha incorporado la obligación de que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Esta previsión, que no está incluida dentro del CCyC, debe entenderse como la imposibilidad de utilizar otro medio de comunicación para informar que no sea el soporte físico (papel), y en donde la única excepción a esa regla, es que el consumidor o usuario haya optado en forma expresa por utilizar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor haya puesto a su disposición (esto es, la comunicación por medio informático).
El quinto concepto que debemos desarrollar es el artículo 1107 del CCyC en su integridad, porque el mismo regula la información sobre los medios electrónicos, y dicha previsión no se encuentra presente en la Ley Especial.
Efectivamente, el artículo 1107, regla los requisitos obligatorios que deben estar presentes en toda técnica de comunicación electrónica o similar, para la celebración de un contrato de consumo a distancia.
Asimismo, el artículo establece que esos requisitos no solo se refieren a su contenido y a la facultad de revocar, sino a la debida explicación para que el consumidor pueda comprender los riesgos derivados del empleo de esas “técnicas” y lo que es también muy importante, dejar absolutamente en claro quién asume esos riesgos.
Resulta vital comprender que esta previsión del CCyC se encuentra limitada para los contratos de consumo celebrados a distancia, lo cual, obviamente, excluye a los llevados adelante entre presentes.
La otra cuestión destacable es que el legislador resalta como esencial, que se le explique al consumidor los riesgos derivados de su utilización y que también se le explique en forma “absolutamente clara”, quién asume esos riesgos.
En cuanto a la Ley de Defensa al Consumidor, su artículo 4° (conforme la versión de la Ley 27.250, del año 2016), ha incluido la previsión de que solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
Concluimos este punto diciendo que de la lectura de ambas normas, en realidad, parecería que el último párrafo del artículo 4° de la Ley Especial, podría ser complementario del 1107 del CCyC, pero nunca debería ser tomado como equivalente.

6. Propuesta de solución para cada una de las diferencias existentes entre la norma general (C.C.Com) y la Ley Especial N° 26.361 (LDC).
• La primera diferencia que hemos resaltado entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC y el artículo 4° de la LDC, tiene que ver con el término “información”, que se encuentra presente en el CCyC y ausente en la LDC.
En realidad, y conforme nos enseña Julián Pérez Porto y Ana Gardey (2012), la información está constituida por un grupo de datos ya supervisados y ordenados, que sirven para construir un mensaje basado en un cierto fenómeno o ente.
La información permite resolver problemas y tomar decisiones, ya que su aprovechamiento racional es la base del conocimiento.
Por lo tanto, otra perspectiva nos indica que la información es un recurso que otorga significado o sentido a la realidad, ya que mediante códigos y conjuntos de datos, da origen a los modelos de pensamiento humano.
Existen diversas especies que se comunican a través de la transmisión de información para su supervivencia; la diferencia para los seres humanos radica en la capacidad que tiene el hombre para armar códigos y símbolos con significados complejos, que conforman el lenguaje común para la convivencia en sociedad.
Los especialistas afirman que existe un vínculo indisoluble entre la información, los datos, el conocimiento, el pensamiento y el lenguaje.
A lo largo de la historia, la forma de almacenamiento y acceso a la información ha ido variando. En la Edad Media, el principal acerbo se encontraba en las bibliotecas que se armaban, funcionaban y se conservaban en los monasterios.
A partir de la Edad Moderna, gracias al nacimiento de la imprenta, los libros comenzaron a fabricarse en serie y surgieron los periódicos.
Ya en el siglo XX, aparecieron los medios de comunicación masiva (televisión, radio) y las herramientas digitales que derivaron en el desarrollo de Internet.
Chiavenato, Idalberto (1999), afirmaba que la información consiste en un conjunto de datos que poseen un significado, de modo tal que reducen la incertidumbre y aumentan el conocimiento de quien se acerca a contemplarlos. Estos datos se encuentran disponibles para su uso inmediato y sirven para clarificar incertidumbres sobre determinados temas.
Ferrell y Hirt, por su parte, dicen que esos datos y conocimientos están estrictamente ligados con mejorar nuestra toma de decisiones. Si un individuo se encuentra bien informado sobre un aspecto, seguramente su decisión al respecto podrá ser más acertada que uno que no lo esté.
Otros autores que han definido la información son Czinkota y Kotabe, que dicen que consiste en un conjunto de datos que han sido clasificados y ordenados con un propósito determinado.
Uniendo todas las teorías sobre el concepto llegamos a la conclusión de que son datos sobre un suceso o fenómeno particular que al ser ordenados en un contexto sirven para disminuir la incertidumbre y aumentar el conocimiento sobre un tema específico.
Nuestra Propuesta:
En virtud de lo desarrollado sobre el concepto de información y todo lo que ello define, entendemos que se trata de un concepto muy preciso y por ello proponemos que la LDC sustituya la expresión “todo lo relacionado”, el cual, y más allá de poder ser tomado como sinónimo de “información”, no es tan exacto ni preciso como éste último.
• El segundo concepto a ser tratado dentro de esta investigación es el término “clara”, que aparece en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
Esta cuestión resulta importante porque los otros dos adjetivos que califican esa obligación de informar, se encuentran presentes en ambas leyes, nos estamos refiriendo a “cierta” y “detallada”.
Según la Real Academia Española, la palabra “clara” o “claro”, dentro de sus variadas acepciones, tiene a las siguientes: “que se distingue bien” (2da.), “evidente, cierto manifiesto” (6ta.),”Inteligible, fácil de comprender” (9na.).
Pero, ¿Cuál puede ser el motivo por el cual una ley posterior a la LDC, como es el CCyC, no incluyó ese adjetivo calificativo al momento de legislar sobre la obligación que tiene el proveedor de informar al consumidor, las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización?
Para tratar de develar estar incógnita, debemos tener en consideración que la LDC, sancionada con fecha 22 de septiembre de 1993, ha recibido cambios en su articulado desde esa fecha y hasta la actual.
Efectivamente, la redacción del art. 4° de la LDC originalmente rezaba:
ARTÍCULO 4° - Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.
Conforme se desprende del sitio oficial www.infoleg.gov.ar, la LDC ha recibido cambios desde su sanción y hasta el presente, por intermedio de las siguientes leyes:
Antecedentes Normativos
- Artículo 40 bis sustituido por art. 59 de la Ley N° 26.993 B.O. 19/09/2014;
- Artículo 50 sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 1° sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 45 sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 40 bis incorporado por art. 16 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 36 sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 11, sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998;
- Artículo 8°, último párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 25, segundo párrafo incorporado por el art. 3º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 31 sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.568 B.O. 31/10/1995;
- Artículo 54, observado por el art. 9º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 53, último párrafo observado por el art. 8º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 52, segundo párrafo, frase observada art. 7º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 40 observado por el art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 31, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto observados por el art. 5º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 14, penúltimo párrafo, frase observada por el art. 4º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
A este listado, corresponde adicionarle la Ley 27.250, publicada en el Boletín Oficial el 14/06/2016, que justamente su artículo 1° cambia el artículo 4° de la LDC.
Ello podría llevarnos al error de suponer que la inclusión de ese término se podría explicar porque –en cuanto al texto del artículo 42 de la LDC es posterior al CCyC, pero la realidad es que ya en la Ley 26.361, de fecha 12 de marzo de 2008, este término se encontraba presente. Veamos:
ARTÍCULO 4º — Sustituyese el texto del artículo 4º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.
Nuestra Propuesta:
En conclusión, el legislador del CCyC tenía pleno conocimiento del texto de la LDC (versión de la Ley N° 26.361) y pese a ello, voluntariamente omitió incluir la obligatoriedad de claridad, al momento de calificar la información que el proveedor debe brindarle al consumidor. ¿Motivo?, más allá de que dicha omisión será tratada en detalle, al momento de desarrollar las conclusiones de este trabajo, y si bien entendemos que lo más prolijo sería que el término “clara” sea incluido dentro de la obligación de información que le establece el artículo 1100 del CCyC a todo proveedor de cosas o servicios, la realidad es que modificar un código tan reciente resulta poco probable, por ello, proponemos dejar esta cuestión bajo el imperio de ambas normas, nos referimos a la Ley General (CCyC) y a la Ley Especial (LDC), porque de ese modo, la obligación de brindar información clara, es irrenunciable para el proveedor, gracias al principio, “In Dubio, Pro Consumidor”, que rige las relaciones de consumo.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
En este caso, la ley general dispone que el proveedor, debe incluir dentro de la información que debe suministrar al consumidor, toda circunstancia relevante para el contrato. Ello quiere decir, que el proveedor debe informar al consumidor, toda aquella circunstancia, que aunque no forme parte del contrato, se entienda como relevante del mismo, lo cual no significa otra cosa que incorporar dentro del CCyC los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que han entendido de forma sólida a este derecho.
En ese sentido, Lorenzetti (2009) ha dicho: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría o se lo haría en otras condiciones.”.
En relación con esta cuestión, Sigal (2015), nos dice que Santarelli entiende, siguiendo el mismo criterio, que “el deber de información no se agota en la relación de consumo entre, verbigracia, vendedor minorista y consumidor; sino que por el defecto en la información serán también responsables todos aquellos que intervinieron en la cadena de valor del producto”. (p. 745).
Lorenzetti (2009), refiere que en la opinión de Stiglitz, el llamado deber de consejo, importa la obligación de brindar una “opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva”, deber que resulta especialmente requerido, en ciertas actividades, tales como la notarial, financiera, turística y aseguradora.
En virtud de lo explicado, corresponde tener presente que el deber de información hacia el consumidor y usuario, se ubica como un principio que tiende a modificar favorablemente las condiciones de la vida común.
En realidad, bastantes años antes de la sanción del CCyC, ya la jurisprudencia había establecido que “El deber de información deviene en instrumento de tutela de consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art. 4º de la ley determina claramente las condiciones que deberá reunir la información, al exigirle al empresario que aquélla reúna los caracteres de “veracidad, eficacia y suficiencia.”[1]
Este antecedente de jurisprudencia del año 1997, ha sido replicado, desde aquellos días y hasta la actualidad, en otros fallos judiciales, por lo cual, la obligación de información sobre todo lo atinente al contrato, incluida toda circunstancia que la haga relevante, es un elemento esencial que debe cumplir el proveedor.
A esos efectos, podrían emplearse diagramas y dibujos y lo que es más importante, deberá alertarse al consumidor o usuario sobre cualquier aspecto riesgoso para él o para el adecuado empleo y funcionamiento del bien o servicio del que se trate, a fin de evitar la producción de daños.
Justamente, debe tenerse presente que en relación con los daños, el CCyC dispone:
Artículo 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.


Nuestra Propuesta:
Esto significa que la falta de información sobre toda otra cuestión relevante para el contrato, si además fuese riesgosa o pudiese generar daño, ubica la responsabilidad de ese proveedor dentro del régimen objetivo, con todas las consecuencias que ello genera.
En virtud de lo explicado, teniendo especialmente en cuenta la importancia de este asunto, y con el objeto de generar uniformidad en toda cuestión que signifique la protección integral de los derechos del consumidor, es que proponemos que se incorpore dentro del artículo 4º de la LDC la frase “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor, en su último párrafo regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
En relación con las comunicaciones que deben mantener el proveedor y el consumidor o usuario, el CCyC ha omitido tratar los recaudos que deben seguirse para suplantar el soporte físico (papel), por cualquier otro medio alternativo.
Diferente es el caso de la ley especial, toda vez y como ya lo hemos visto, lo prevé expresamente en el artículo 4º de la LDC.
En este caso, corresponde destacar que esta previsión ha sido incorporada por imperio de la ley 27.250 del mes de abril del año 2016, esto es con posterioridad a la sanción del CCyC, lo cual podría entenderse como la incorporación de una nueva obligación que se la impone a estas relaciones de consumo, para el caso que las partes optasen por suplantar el soporte física en sus comunicaciones.
En los hechos, se trata de una previsión dirigida al proveedor, porque usualmente es éste quien busca llevar adelante sus comunicaciones por medios electrónicos y es por ello, que por ley del año 2016, se ha agregado este último párrafo al artículo 4º de la LDC.
Esta incorporación, proviene de un claro mandato constitucional, como es el deber de información que tiene a su cargo todo proveedor, obligación derivada del principio de buena fe y por ello, toda alteración sobre la forma tradicional de comunicar, debe haber sido expresamente optada por el consumidor o usuario, bajo penalidad de ser declarada nula, si esa suplantación no acredita dicho recaudo. Es que no podría ser de otro modo, visto el rango constitucional que tiene el derecho de información en las relaciones de consumo, siendo justamente por ello, que la información, para ser considerada como tal, debe llegarle al consumidor en forma indubitada.
A sus efectos, corresponde tener presente que la justicia ha dictado fallo, diciendo: “El proveedor es quien conoce el producto, y debe “compartir” ese conocimiento con su contratante. La información ayuda a paliar el desequilibrio que existe en la relación de consumo.
Desde el punto de vista dogmático, cualquier acto jurídico para ser válido, debe ser celebrado con discernimiento, intención y libertad: la desinformación afecta estos tres elementos. “El deber de información, es un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a los consumidores la posibilidad de reflexionar adecuadamente el momento de la celebración del contrato”[2]
Esto significa, que si se opta por otra forma de comunicación, para que sea válida, debe constar en forma expresa, la conformidad del consumidor, caso contrario, se vulnera el principio constitucional estableado en el artículo 42 de la CN.
Nuestra Propuesta:
Entendemos que lo ideal en relación con esta cuestión, es la de incorporar esta obligación dentro del texto del CCyC, pero comprendemos que modificar tan reciente y trascendente norma, puede resultar de muy difícil ejecución, por ello, nos parece que ha sido inteligente la inclusión que el legislador ha realizado en la ley especial (Ley 27.250), toda vez que con ello, ha logrado incorporar esta importante cuestión, para la defensa del consumidor.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC que regula medios electrónicos no tiene una norma equivalente dentro de la Ley Especial, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frases diferenciada.
Entendemos de interés destacar que al tratar los contratos de consumo, el legislador del CCyC, se ha referido especialmente a la utilización de Medios Electrónicos, posibilidad que contempla como una modalidad especial de contratación, estableciendo ciertos recaudos que el contratante deberá tomar respecto del consumidor.
Las modalidades especiales de contratación ponen su atención en la vulnerabilidad a la que queda expuesta el consumidor, y en este contexto deben interpretarse las disposiciones referidas a la contratación electrónica, lo que resulta esencial al momento de implementar nuevas tecnologías para la celebración de contratos.
Establecida la validez de los medios electrónicos para la instrumentación de los contratos de consumo, en el art. 1107 se impone la obligación de informar al consumidor, en los siguientes términos:

Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Partiendo de la base según la cual el consumidor que utiliza esta modalidad de contratación queda expuesto a mayores riesgos, propios de la contratación electrónica, el CCyC establece que corresponderá al contratante brindar al consumidor información específica referida al medio de contratación elegido. Puntualmente, la norma se refiere a la obligación de proporcionar al consumidor lo siguiente:
• Información necesaria para operar adecuadamente en el medio elegido,
• La información indispensable para conocer sus riesgos, y
• La comprensión de quien se hará cargo de estos.
La falta de información adecuada ocasionará responsabilidad del proveedor, y en ese aspecto, Lorenzetti (2015), expresa: “La falta de conocimiento de los datos que posibiliten al consumidor obrar adecuadamente, así como de conocer los riesgos asumidos, importará que el proveedor responda, eventualmente, en los mismo términos del incumplimiento del deber de información”. (p. 278)
Corresponde tener presente que, en general, la doctrina considera que las cláusulas referentes a la eximición de responsabilidad que pudieran ser incluidas en el contrato, así como las que colocaran la responsabilidad exclusivamente sobre el usuario o consumidor, podrían ser calificadas como abusivas, de conformidad con lo que indica la regla general del artículo 1119.
Lorenzetti (2015), nos enseña que lo prescripto en la parte final del artículo 1107 debe entenderse sobre la base de que:
Se trata de supuestos en los que el consumidor pueda hacerse cargo de ciertas contingencias cuando esta situación no se basa en una cláusula abusiva, una situación jurídica abusiva o la violación de una previsión legal o reglamentaria. Dadas estas condiciones, si el consumidor no es debidamente informado, deberá el estipulante hacerse cargo de esos riesgos, conforme establecen el art. 1095 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley 24.240”. (p. 278)
Consecuentemente, para el supuesto que proveedor y consumidor o usuario, acuerden técnicas de comunicación electrónica o similar para comunicarse, el proveedor debe informar:

1. El contenido mínimo del contrato, que es el que surge de lo dispuesto en e artículo 1100 del CCyC, el cual ya hemos desarrollado en este trabajo.
1. La facultad de revocar, regulada en el artículo 1111 del CCyC.
1. La información relativa a los riesgos del medio empleado e identificar quién asume los riesgos.
Corresponde dejar aclarado, que la última parte del artículo, deja abierta la posibilidad de traslación de los riesgos en perjuicio del consumidor o del usuario, que en principio, aparece como inconsistente con la protección que otorga el sistema legal al más débil.
Ello es así, porque dispone que la información que debe brindarse al consumidor, tiene por objeto que éste tenga absolutamente en claro quién asume los riesgos derivados del empleo de las técnicas de comunicación electrónica utilizada.
Por lo tanto, surgiría una contradicción entre esta disposición que parecería estar autorizando al proveedor a que le traslade al consumidor ciertos riesgos, referidos a la modalidad de contratación, cuando por otro lado, el régimen protectorio dispone que: “las consecuencias del empleo de un medio riesgoso para la contratación debe estar a cargo de quien toma la iniciativa de su empleo”, en este caso, el proveedor.
Por ello, entendemos que una cláusula de traslación del riesgo que implique el empleo de las técnicas de comunicación electrónica dispuestos por el proveedor, podría (¿debería?) ser declarada abusiva por implicar una limitación a su responsabilidad.
En ese sentido, Lorenzetti (2009), ha dicho con relación a lo dispuesto por el artículo 37, inciso a) de la LDC, que mantiene vigente que “la ley se inclina por dar un valor absoluto a la confianza creada y por ello declara ineficaz toda cláusula de aceptación de riesgos”.
Corresponde que recordemos que el párrafo final del artículo 4° de la LDC, luego de la modificación de la ley 27.250, establece que: “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Consecuentemente, entendemos que este párrafo puede ser tomado como complementario de la previsión del artículo 1107 del CCyC.
Es decir, que la conjunción de ambas normas fijan, por un lado, la obligación de informar sobre el medio empleado, porque el contratante que opta por esta modalidad, requiere en ese caso una protección que evite que se produzca una ventaja para el proveedor, porque ello generaría una decisión indeseada y por el otro lado y gracias a la LDC, la alternativa de utilizar otro medio alternativo, debe haber aceptada en forma expresa por parte del consumidor.
Nuestra Propuesta:
Siguiendo este razonamiento, nuestra propuesta en este punto es que la LDC incorpore una previsión equivalente a la del artículo 1107 del CCyC, lo cual aparece como lo más idóneo, vista la cantidad de normas que han ido modificando y modernizando a la ley especial a lo largo del tiempo.
7. Conclusión
o Preludio
La información al consumidor es un derecho de rango constitucional, circunstancia que lo ha llevado a estar presente en el CCyC (art. 1100 y 1107), en la ley específica (Art. 4° de la LDC), y en otras normas especiales, como por ejemplo, la Comunicación A 5460 del BCRA que trata sobre Usuarios de Servicios Financieros.
En realidad cuando nos referimos a la información dentro de las relaciones de consumo, debemos tener presente que ésta aparece como uno de los 5 elementos que se identifican dentro de los consumos de supervivencia y de ahí su superlativa importancia.
En ese sentido, Ghersi (2015), expresa:
Con la complejidad de las relaciones intra-individuos y los contextos, así como el crecimiento poblacional, las distintas lenguas, los roles y funciones de la persona en lo territorial, regional y globalizado, etc., apareció una nueva necesidad la de informar se con lo cual el proceso de culturización en la construcción social de valores y aprendizaje de las lógicas sistemáticas, constituye n una necesidad básica (la sociabilidad)
Podemos concluir entonces, que en esta evolución, las necesidades básicas son: Consumo de supervivencia: Alimentación – Vestimenta – Vivienda – Medicina – Información. (pp. 13-14).
Por lo tanto, no debe sorprender el celo legal relativo a la obligación que tiene todo prestador de bienes o servicios de brindarla en forma íntegra y clara al momento de relacionarse con un consumido o un usuario, porque de ese modo, ellos cumplen poniendo a disposición de todo consumidor, y en lo que a ellos respecta, una de las necesidades básicas de nuestra época.
Por lo expuesto, en los próximos puntos desarrollaremos en forma sucinta, la evolución y los elementos básicos en la relaciones de consumo y concluiremos abordando nuestras conclusiones finales referidas a la información en los contratos de consumo.

• Origen y evolución histórica del derecho del consumidor
Desde su nacimiento y reconocimiento legal a nivel casi universal, el derecho del consumidor no ha dejado de crecer y ampliar sus propios límites de manera incesante; por lo que a la par del crecimiento de la sociedad do consumo, esta rama del derecho se ha ido desenvolviendo y tomando cada vez una mayor relevancia dentro de los esquemas normativos de los diferentes países, siendo que en la actualidad ocupa un lugar de entidad manifiesta
Resulta interesante detenerse a observar las circunstancias históricas que determinaron la necesidad del establecimiento de un marco normativo protectorio al consumidor.
La doctrina, en general, sostiene que el nacimiento del derecho consumeril fue el resultado de la mutación en el modo de hacer negocios que se dio a escala global, cuando tuvo lugar la transformación de la economía artesanal en economía de mercado.
Así, podemos establecer que luego de las Guerras Mundiales, y con el surgimiento de la sociedad de consumo (signada por el comienzo del uso intensivo del capital, el desarrollo de las grandes empresas, la globalización de los negocios tanto para vender como para adquirir producto), se consolidó un creciente poder adquisitivo de la población mundial, que trajo como consecuencia la aparición de una demanda también creciente de bienes y servicios; y un mercado cada vez más complejo y diversificado.
Estas transformaciones sociales y económicas que cursaba el mundo, concluyeron en la mutación de la forma de contratación entre proveedores y usuarios.
La circulación masiva de bienes y servicios requirió el establecimiento de nuevas formas de contratación, consecuentes con las exigencias más modernas de los negocios, tanto en la rapidez de las operaciones como en la posibilidad de dotar a la oferta del alcance más amplio posible, donde ésta llegue a la mayor cantidad posible de nuevos potenciales consumidores.
En este contexto histórico es que surgieron las contrataciones con cláusulas de tipo general, predispuestas por una de las partes (empresario predisponente). Estas circunstancias dieron lugar a los primeros abusos de las empresas en perjuicio de los consumidores.
En respuesta a estos abusos surgen en la década del ´60 del Siglo pasado, las primeras expresiones políticas de inquietud por proteger la situación de los consumidores. Truscello (2013) data en este momento a la fecha que debemos considerar como de nacimiento del derecho del consumidor.
Dicho autor, sostiene -al igual que la mayoría de la doctrina- que la primera vez que los derechos de los consumidores fueron considerados en un plan de gobierno, fue el 15 de marzo de 1962, cuando el entonces Presidente de Estados Unidos, John F. Kennedy, dirigió un discurso al Congreso relativo a la protección de los intereses de los consumidores.
La alocución presidencial parte de consagrar como categoría jurídica especial a los consumidores, denotándolo como aquel grupo de la economía que incluye a todos, y que constituye el mayor grupo económico que afecta y se ve afectado por casi toda decisión económica, pública o privada.
Kennedy (1962), pone de resalto que la mayor parte del gasto total de la economía es efectuado por los consumidores, no obstante lo cual -expresa- son el único grupo importante que no se encuentra efectivamente organizado, y cuyos puntos de vista normalmente no son escuchados.
En relación con ello, enumeró los derechos fundamentales de los consumidores, contemplando entre estos al derecho a la seguridad en el consumo de productos (incluyendo la seguridad de los alimentos y los medicamentos); el derecho a la información de los consumidores especialmente en todo aquello que hace al uso de las nuevas tecnologías de la época (los aparatos de uso en el hogar), a la libre elección de los bienes para consumir, a la representatividad de los consumidores y la voz que por ellos porta el Gobierno; el derecho a ser escuchados; el derecho a la protección de los ingresos evitándoles el dispendio consistente en ofrecerles productos de calidad inferior, con precios exorbitantes.
A su vez, Kennedy (1962), reconoce que la tecnología, que ha modificado desde la comida, hasta los medicamentos y los aparatos de uso doméstico, provoca nuevos problemas para los consumidores y determina la vejez de las normas, por lo que manifiesta que se hacen necesarias nuevas regulaciones. También plantea por primera vez el papel de la publicidad, expresando que el mercado se torna cada vez más impersonal, siendo que las decisiones de los consumidores se ven influenciadas por la publicidad masiva fuertemente fundada por el arte de la persuasión. Así reconoce que, en general, el consumidor típico, no se encuentra en condiciones de determinar acerca de la calidad, seguridad y eficacia de los productos que consume.
Este discurso presidencial, efectivamente, ha sentado por primera vez de modo sistemático y completo, las bases del derecho del consumidor.
Luego, según Truscello (2013), este hito histórico americano habría tenido una gran influencia en Europa, donde el asunto de los derechos de los consumidores comienza a llegar y a diseminarse en la década del sesenta por los países del continente, especialmente Francia, Alemania y Reino Unido.
Estos cambios sociales y económicos, al ser de alcance general en occidente, también han llegado a nuestro país, aunque con las diferencias que -en aquel momento- derivaron del menor grado de desarrollo de los negocios en Latinoamérica, resultante de las inconsistencias políticas por las que atravesaba la región por aquellos días, y de la usual característica de poco democráticos que ostentaban los Gobiernos de la región, que lejos se encontraban de poner en primer plano a los derechos de los particulares.
Efectivamente, este período estuvo signado en Argentina por la existencia de gobiernos que podemos calificar de semidemocráticos, debilitados por la proscripción del peronismo y las presiones de las fuerzas armadas, y por dictaduras también disputadas por las distintas facciones del ámbito castrense y sus aliados civiles.
Este panorama de complicaciones civiles y políticas no solo concluyó en un retraso en el desarrollo de los negocios en la región, sino que también determinó que en nuestro país progresaran con dificultad las regulaciones legales relativas al derecho de los consumidores.
No obstante esta complicación, podemos afirmar que en nuestro país el camino seguido por las normas del derecho al consumidor ha sido similar al recorrido por la disciplina en Latinoamérica y en general, por el resto del mundo.
Así, a nivel global, la doctrina considera que a lo largo de la evolución de los derechos del consumidor existieron tres etapas bien definidas y una cuarta que se ha empezado a esbozar recientemente.
Según Truscello (2013), la primera de ellas podría ser caracterizada como un periodo “fronterizo” previo al advenimiento de la sociedad de consumo, en la cual no se distinguía suficientemente al consumidor como grupo social y tampoco se consideraba su vulnerabilidad frente al empresario.
Se trata de la era de la Teoría del Libre Mercado y el consumidor individual, la de los derechos clásicos, del derecho civil ocupado de la persona en abstracto, del derecho comercial regulado la relación entre “comerciantes”, del caveat emptor o sea la etapa en la que se consideraba que el comprador era el responsable por la operación, etc.
La segunda etapa, según el mismo autor, comienza en los albores de la sociedad de consumo. Aquí se empiezan a regular ciertos institutos que si bien no tendían directamente a la protección del consumidor empiezan a procurar una mejoría en su estatus jurídico a través de la lucha contra los monopolios, bregando por la lealtad comercial, etc.
Así encontramos normas y principios que regulan genéricamente la situación del consumidor protegiéndolo indirectamente (leyes de abastecimiento, leyes de precios máximos, leyes de defensa de la competencia, etc.).
La tercera etapa es aquella en la cual se produce el reconocimiento de los consumidores como grupos social definido y deliberadamente se sancionan normas tendientes a su protección (específicamente leyes y estatutos del consumidor). Podría decirse que recién aquí se produce el nacimiento de los derechos del consumidor.
La última etapa, la cuarta, que es de reciente aparición y que se encuentra estrechamente vinculada al desarrollo sustentable.
Aquí la preocupación por el medio ambiente se manifiesta a través de la racionalización de los hábitos de consumo. Es el nuevo capítulo del derecho del consumidor, en él no sólo se reconocen derechos a los consumidores sino también deberes, ya que el objetivo no solo es protegerlo de los abusos del mercado sino preservar el medio ambiente a los efectos de asegurar las posibilidades de acceso al consumo para las futuras generaciones de consumidores.
• Antecedentes normativos del derecho del consumidor en Argentina.
Si bien la mayoría de la doctrina establece que el Derecho del Consumidor en Argentina nace en el año 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 y luego, con la reforma constitucional del año 1994, que introduce las normas de los actuales artículos 42 y 43; podemos decir que existían desde tiempo atrás algunas normas tendientes a la regulación de la actividad económica y que tuvieron como una consecuencia secundaria, la protección del consumidor.
Estas normas anteriores, no responden integralmente al concepto central de la disciplina del derecho del consumo, aunque constituyeron regulaciones de derecho público destinadas a imponer determinadas obligaciones sobre los empresarios con la finalidad de proteger el acceso a bienes y servicios pero no de manera individual para cada sujeto consumidor, sino de la sociedad en general, en su conjunto.
Efectivamente, podemos verificar que desde antiguo rigieron normas dictadas con esa finalidad, muchas veces en épocas consideradas de emergencia. Entre estas normas podemos citar a la Ley N° 11.157 por la cual se reguló por dos años el precio de los alquileres de viviendas, disponiéndose su congelamiento.
Por otra parte, en 1949, época que coincide con la instauración de lo que Chamatrópulos (2008) denomina “estado de bienestar criollo” , desde el Estado Nacional se intentó interesar a los consumidores para que acrecienten su participación de los procesos económicos, creándose diversos mecanismos institucionales que –con mayor o menor éxito– intentaron establecer las bases para la concertación económico-social. Así, en 1949 se conformó el Consejo Económico Nacional (CEN) y entre sus integrantes se encontraban los “representantes independientes de los consumidores”. El autor señala que lamentablemente no existe información sobre cómo fueron seleccionados estos representantes ni que participación tuvieron, pero más que reconocer sus derechos se trataba de una medida destinada a ampliar la legitimación política del pacto social.
Otro antecedente de las normas del derecho del Consumidor en Argentina, fue la Ley N° 16.454, llamada “Ley Nacional de Abastecimiento”.
Esta norma fue sancionada en el año 1964, precisamente cuando en el mundo, a instancias de las iniciativas que había llevado adelante la administración Kennedy, comenzaba a entender que los derechos de los consumidores debían ser atendidos por la política.
La Ley según sus propias palabras tiene por objeto promover el normal abastecimiento y distribución en condiciones de calidad y precio razonable de todos los bienes y servicios económicos que afectan las condiciones de vida de la población, para la defensa del consumo y el crecimiento efectivo de la producción.
A tal fin la Ley propone como herramienta principal la eliminación de intermediarios, facilitando el acceso directo de los productores a los mercados y promoviendo las cooperativas; la educación de los consumidores; la creación de una red nacional de mercados centrales; el establecimiento de sanciones de tipo penal (prisión) para quien provoque una elevación artificiosa de los precios o escasez de mercadería; el otorgamiento de la facultad a favor del Poder Ejecutivo para disponer el allanamiento de locales o establecimientos comerciales e industriales sin orden judicial.
Esta norma, si bien fue muy resistida por la doctrina en general, por los cuestionamientos acerca de su validez constitucional en lo que hace a las facultades que otorga al Poder Ejecutivo, fue aplicada en muy contadas ocasiones; y fue derogada por la 17.017.
entiende que la modificación al Código Civil Argentino por Ley 17.711, también constituyó Rusconi (2015), a su manera, un jalón también importante en la historia del derecho de los consumidores en nuestro país.
Así, sostiene que esta norma al implicar profundos cambios en la base axiológica del derecho privado argentino (morigerando la visión liberal de Vélez Sarsfield imbuida en la validez extrema del negocio paritario) incorporó a las leyes contractuales la novedad de permitir considerar injusto lo pactado en determinadas circunstancias, a través de la utilización de mecanismos como los previstos en el artículo 954, 1071, 1113, 1198, 1204, entre otros del Código Civil reformado.
En el año 1969, se sancionó, a su vez, la Ley N° 18.284, que establece el Código Alimentario Argentino. Esta norma establece normas higiénico-sanitarias, bromatológicas y de información acerca de los alimentos.
En 1972 se sancionó la Ley N° 19511, de Metrología Legal. Esta norma dispone la aplicación del Sistema Métrico Decimal como patrón uniforme y obligatorio de pesos y medidas, para los fabricantes e importadores, en todo tipo de transacciones comerciales.
En el año 1974 se sanciona una nueva Ley de Abastecimiento N° 20.680, que rige actualmente con las modificaciones de la Ley N° 24.765.
Esta norma se aplica en relación a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o indirectas y sus insumos— lo mismo que a las prestaciones —cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado— que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población. Cabe consignar que la norma recae sobre todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.
Entre las facultades que la Ley otorga al Poder Ejecutivo Nacional a los fines de hacer efectiva la finalidad de la norma, se incluyen las de: establecer, para cualquier etapa del proceso económico, precios máximos y/o márgenes de utilidad y/o disponer la congelación de los precios en los niveles vigentes o en cualquiera de los niveles anteriores; fijar precios mínimos y/o de sostén y/o de fomento; obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos, rebajar o suspender temporariamente derechos, aranceles y/o gravámenes de importación; así como acordar subsidios y/o exenciones impositivas, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento, y/o la prestación de servicios; prohibir o restringir la exportación cuando lo requieran las necesidades del país; etc.
Esta norma, al igual que su antecesora sobre Abastecimiento, difiere en sus características centrales de las normas específicas sobre derechos de los consumidores. Esto es así ya que se encuentra dirigida básicamente a defender el acceso social a los bienes y servicios, siendo más importante para esta ley el consumo general que el particular. Por otra parte- al no otorgar un papel preeminente al consumidor particular y a la relación de consumo individual, tampoco otorga ni busca la participación de los particulares en el cumplimiento de sus fines.
Durante el año 1980 se sancionó la ley N° 22.262 de Defensa de la Competencia que regula todo lo atinente al abuso de la posición dominante de mercado, la prohíbe y la castiga. Esta ley reprime todas aquellas conductas que puedan ser distorsivas respecto de las reglas de la competencia, ya sea que consistan en la manipulación de precios, cantidades o stocks de existencia, o cualquier otra que tenga por efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar el acceso al mercado.
En 1983 se sanciona la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial, que también regula de algún modo, las obligaciones de los proveedores respecto de los consumidores, ya que establece entre otras, disposiciones acerca de la publicidad comercial, el envasado de las mercaderías y productos, y la información que debe constar en los envases y etiquetas.
No obstante estas primeras intenciones de proteger el consumo nacional, recién en 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, se instaura un régimen legal específico destinado a brindar tutela especial a consumidores y usuarios, según Rusconi (2015) considerándoselos sujetos diferentes en tanto revisten una posición común de subordinación respecto de los proveedores.
Luego, con la reforma del texto constitucional en 1994, se consagran en Argentina, las primeras normas de naturaleza consumeril con nivel supra-legal.
Efectivamente, la inclusión en nuestra Constitución de los artículos 42 y 43 constituyó el reconocimiento por parte del Estado Nacional de la importancia de esta rama del derecho, a su vez, ha significado para los principios que la informan, su consagración como normas rectoras de la economía, en atención a su posición preeminente respecto del resto de las normas Esta circunstancia se verá reforzada, luego, con el dictado de la Ley 24.240 y su establecimiento como norma de orden público.
La reforma constitucional de 1994 introduce nuevas garantías y derechos y de incidencia colectiva, todos ellos tendientes a preservar explícitamente a la dignidad de las personas; ya sea mediante incorporaciones en su propio texto o mediante la inserción de los Tratados Internacionales.
Rusconi (2015) expresa que la inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el artículo 42 de la Constitución Nacional, junto con el reconocimiento de las implicancias colectivas de estos derechos en el artículo 43 significó en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad y opresión. Esto, según el mismo autor, refuerza la incidencia de los principios de la justicia distributiva, que vino a atomizar en la comunidad toda, las consecuencias de los vínculos entre particulares trascendentes socialmente por sus características.
Cabe consignar que el plexo normativo constitucional, con especial consideración de los artículos 42 y 43, otorgan una gran base de sustanciación a los derechos de los consumidores, otorgando una tutela integral y efectiva. Así, estas normas contienen los derechos más importantes de los consumidores y usuarios, poniendo en cabeza de las autoridades del Estado la obligación de protegerlos, fomenta la creación y desarrollo de las asociaciones de consumidores, asegura la protección de los usuarios en el control de los servicios públicos, y exige la vigencia de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
Luego, durante el 2015 con la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, ingresaron a las leyes civiles normas que, si bien no son de orden público como lo es la Ley de Defensa del Consumidor, prevén modificaciones cuyo alcance intentaremos dilucidar en el próximo acápite.
Este iter recorrido por el derecho del consumidor en nuestro país, nos indica que, al igual que en el resto del mundo, aquí la disciplina ha nacido con características de marco legal sancionatorio (penal y administrativo) para gradualmente ir tornándose en un derecho preventivo de las dificultades, en atención a las necesidades del mercado moderno (mutabilidad, rapidez en los intercambios, alta complejidad, dificultad en la reparación de los daños al consumidor, nuevas modalidades de contratación, globalización de los mercados financieros, globalización del consumo, desregulación de muchos campos de la economía, conciencia en el cuidado del medio ambiente, consumo responsable y sustentable. etc).
Finalmente, cabe consignar que en virtud del sistema de organización federal de nuestro país, las distintas provincias que lo componen han dictado también sus respectivas normas de defensa de los derechos de consumidores y usuarios.
Estas normas, con sus distintos matices y profundidades, tienen por objeto hacer efectivos los mandatos de la Constitución Nacional. Muchas de las normas provinciales son leyes de adhesión a los términos de la Ley N° 24.240 o directamente reproducen su articulado, incorporando normas de procedimiento que reflejan la actividad de sus autoridades locales.
• Breve Reseña de los Derechos del Consumidor en Argentina, a partir del dictado de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.
Como ya hemos referenciado en este trabajo, la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 ha recibido las modificaciones provenientes de las Leyes Nros. 24.568 (1995), 24.787 (1997), 24.999 (1998), 26.361 (2008), 26.993 (2014), 26.994 (2014), 27.077 (2014), 27.250 (2016), 27.265 (2016) y 27.266 (2016).-
Rusconi (2015) señala que existen dos postulados fundamentales que guían toda la estructura de la norma de Defensa del Consumidor de nuestro país. Estos son: el principio in dubio pro consumidor y el principio de orden público de sus previsiones, tal como surge de los artículos 3 y 65, respectivamente, de la Ley.
Claramente, la norma parte -desde el punto de vista axiológico- de reconocer la debilidad estructural del consumidor dentro de la relación de consumo, y en consecuencia, establece la obligación de -en caso de dudas- interpretar toda norma y situación en beneficio de los derechos de ésta parte considerada menos poderosa (Cfr. artículo 3° Ley).
El derecho del consumidor ha surgido en nuestro país como una suerte de “estatuto” personal del consumidor. Efectivamente, el objeto y razón de ser de esta nueva disciplina jurídica es la protección del sujeto denominado “consumidor” en la llamada “relación de consumo” o vínculo jurídico entre consumidor y proveedor (artículo 3° Ley)
En tal sentido, la doctrina conceptualiza al consumidor como aquel individuo comprador de productos alimenticios y farmacéuticos, sujeto particular del tráfico económico frente a la empresa organizada, con lo cual se perfila la idea del consumidor en relación con el destinatario final de bienes y servicios para uso privado. Así, podríamos decir que el consumidor, básicamente, es toda persona física o jurídica que adquiere bienes (cosas o servicios) como destinatario final de los mismos, es decir, con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en el mercado.
En otras palabras es el último integrante de la cadena de comercialización, que comprende desde la producción hasta la distribución final, y en la cual todos los componentes previos son solidariamente responsables ante el consumidor o usuario.
La Ley de Defensa del Consumidor nacional, en su texto actualizado sostiene que el objeto de la norma es la defensa del consumidor o usuario, considerándolo como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En tal sentido, advierte la norma que queda equiparado al consumidor toda persona que, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social (cft. Art. 1° Ley N° 24.240).
La otra parte de la relación de consumo, o sea, el proveedor es para el artículo 2° de la ley, toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Cabe mencionar que la ley luego de consignar que todos los proveedores están obligados al cumplimiento de sus términos, exceptúa expresamente a los profesionales liberales, para cuyo ejercicio se requiera título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente, aunque sí estos deben responder por la publicidad que efectúen sobre sus servicios.
Dentro de este régimen, el derecho a la información que tiene todo consumidor y/o usuario resulta esencial, y si bien sobre este tópico nos explayaremos más adelante, pero al sólo efecto de describirlo brevemente, diremos que el artículo 4° de la Ley determina que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee así como las condiciones de su comercialización, Según la norma esta información debe ser siempre gratuita para el consumidor, y proporcionada en soporte físico (entendemos que en general, en papel), salvo que el consumidor opte en forma expresa por recibirla por otro medio La información debe reunir la claridad necesaria que permita su comprensión.
En relación con la información en las relaciones de consumo, Weingarten y Ghersi (2015), nos dicen: “A partir del cambio de estructura contractual, la información se ha constituido en una obligación fundamental de las empresas, atento a que es determinante en la conformación del asentimiento del contratante más débil” (p.71).
• Derechos del Consumidor reconocidos por el Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial legisla en el título III del Libro Tercero a los Contratos de Consumo. Estas normas genéricas se complementan con las de la ley especial (de orden público) N° 24.240, y las de la Constitución Nacional.
Ritto (2016) expresa que la Comisión designada por Decreto 191/2011, en los fundamentos del Anteproyecto, explica que los contratos de consumo constituyen una fragmentación del tipo general que influye sobre los tipos especiales. Por ese motivo, sostiene la autora, hubiera sido necesario incorporar su regulación a la Parte General.

• Relación de consumo. Contrato de consumo. Definición de consumidor.
Un punto específicamente valioso de la regulación que trae el Código es el establecimiento de una especie de definición acerca de lo que considera relación de consumo, y del sujeto a quien considera consumidor.
Así el artículo 1092 establece como tal al vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Cabe consignar que, este vínculo jurídico puede originarse en diversas causas. En este sentido, la relación de consumo puede nacer de diversas fuentes, no sólo del contrato, sino también de actos unilaterales, e incluso, de hechos con trascendencia jurídica.
Por su parte, en las palabras de este artículo 1092, se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Al respecto, señalamos que -lamentablemente- el Código produce un cambio sustancial al definir al consumidor, ya que elimina de su consideración a los sujetos expuestos a la relación de consumo.
Ritto (2016) se queja de esta eliminación del by stander de la regulación nacional. En ese sentido expresa que el objetivo del derecho del consumidor es proteger al propio consumidor, más allá de quién resulte contratante. Es decir, lo protegido por las normas no es el hecho de contratar sino el hecho de consumir.
En general, la doctrina considera que la falta de consideración al consumidor expuesto por parte del Código Civil y Comercial constituye un retroceso en los derechos de los consumidores. Esta postura del Código se contrapone con los principios generales que provienen del mismo, entre los cuales surge el de la progresividad de los derechos.
Cabe consignar que en ausencia de una definición acerca de lo que debe considerarse contrato de consumo existente en la ley especial, contamos con la definición del Código que indica que el en el artículo 1093 que el contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor y un usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, sea pública o privada. El objeto del contrato debe ser la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Ritto (2016) agrega que debe clasificarse al contrato de consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, sujeto al orden público protectorio, que constituye una fuente autónoma de obligaciones y en el cual la autonomía de la voluntad se halla severamente limitada.
La misma autora pone de resalto la importancia de la introducción por parte del Código, de la noción de consumo sustentable, vinculada con el medioambiente. Así, recuerda que la calidad de consumo sustentable implica asegurar que las necesidades básicas de la comunidad sean cubiertas, eliminando o reduciendo los excesos en el consumo y evitando los daños o impactos nocivos para el ambiente.
7.5.2. Interpretación de los contratos. In dubio pro consumidor. Cláusulas abusivas
En relación con el derecho a la información, resulta esencial tener presente que el CCyC, al igual que la ley especial, consagra el “in dubio pro consumidor”. Efectivamente, el artículo 1094 dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. Así, en caso de dudas, debe prevalecer aquella interpretación más favorable al consumidor.
De igual manera, el artículo 1095 del Código establece el modo de interpretar los contratos de consumo, puntualizando también que, en caso de dudas sobre los alcances de una obligación, debe adoptarse aquella que sea más favorable y menos gravosa para el consumidor.
Esta norma reproduce las previsiones del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, la que -además, y como ya analizamos- expresa que se tendrán por no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato, las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos del proveedor, las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Una problemática muy usual que afecta a los contratos de consumo se encuentra determinada por la inserción de cláusulas abusivas en los mismos. La introducción de la mención de las cláusulas abusivas es producto del Código Civil y Comercial, ya que la Ley 24.240, si bien legisla en el artículo 8°bis acerca de las cláusulas que por su posibilidad de dañar deben ser consideradas como no escritas, no las denomina como abusivas.
En este sentido, el Código contiene los principios aplicables en materia de cláusulas abusivas, que se encuentran establecidas en los artículos 985 a 989, aplicables a los contratos de consumo por imposición del artículo 1117.
Por otra parte, como regla general, el artículo 1119, dispone que es abusiva la cláusula que tiene por objeto o efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
En consonancia, y por aplicación del artículo 988 del CCyC, que se refiere expresamente a las cláusulas abusivas, deben tenerse por no escritas: las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente, importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
En caso de tratarse de contratos con cláusulas generales predispuestas, cuyo modelo ha sido autorizado por la autoridad pública, esta circunstancia no obsta a su control judicial. Además, el artículo 989 del Código dispone que cuando el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar.
En virtud del artículo 985 del Código para la formación del consentimiento en la contratación telefónica, electrónica o por medios similares, las cláusulas predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. Su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Además, se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
En cuanto a la interpretación que debe darse a las cláusulas generales predispuestas que integran los contratos, por imposición del artículo 987 del Código, si ellas fueran ambiguas deben tomarse en sentido contrario a los intereses de la parte predisponente.
A su vez, y en caso de estar integrados los contratos con cláusulas particulares o negociadas individualmente, que resulten incompatibles con las cláusulas generales predispuestas, se deben tomar a las primeras como prevalentes sobre las últimas (artículo 986 Código).
Todo este sistema normativo alrededor de las cláusulas abusivas encuentra límite en la previsión del artículo 1121 del CCyC que prevé que no pueden ser declaradas abusivas las clausulas relativas a la relación entre el precio y el bien procurado, y las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales y en normas legales imperativas.
En relación con el párrafo anterior, entendemos con Ritto (2016) que el hecho de que la norma deje fuera de la posibilidad de considerar abusiva a las cláusulas referentes al precio de los productos y servicios, constituye un retroceso y una exención irrazonable, en tanto son innumerables las situaciones en las cuales se producen los abusos a través de la manipulación de los precios.
Otro aspecto de vital importancia en relación con la regulación del Código es que éste otorga un mayor detalle a la problemática de la publicidad abusiva, sea discriminatoria, subliminal, engañosa.
Cabe mencionar que el artículo 1101 del Código prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas relativas a los elementos esenciales de los productos o servicios; efectúe comparaciones de bienes o servicios que induzcan a error al consumidor; resulten abusivas, discriminatorias, o lo motiven a comportarse de forma perjudicial o peligrosas para su salud o seguridad.
La regulación acerca de la publicidad es más amplia y sistemática en el Código que en la Ley de Defensa del Consumidor. Incluye a lo que las nuevas tendencias en materia de comunicación, considera publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria, etc.
Ritto (2016) apoyándose en la legislación brasilera -Código de Defensa del Consumidor de Brasil- señala que debemos considerar engañosa a la publicidad que es entera o parcialmente falsa, y que por cualquier medio -aún por omisión- pueda inducir al consumidor al error en cuanto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y otros datos fundamentales de los productos y servicios.
En tanto que, según la misma norma extranjera, es abusiva la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza que incite a la violencia, explote el miedo o superstición, se aproveche de la deficiencia de razonamiento y experiencia de los niños, infrinja valores ambientales o que pueda inducir al consumidor a comportarse de manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
El estatuto del consumidor de Brasil advierte, además, que la publicidad puede resultar engañosa por omisión, cuando rescinda de informar sobre un dato esencial acerca del producto o servicio.
En nuestro derecho, el artículo 1102 otorga a los consumidores que se consideren afectados, la acción para pedir la cesación de la publicidad ilícita así como la publicación a cargo del demandado de avisos rectificatorios.
El Código (artículo 1103), al igual que la Ley de Defensa del Consumidor, achaca a la publicidad el carácter de parte integrante del contrato, lo que en general se denomina, efecto vinculante de la publicidad.
Por tal motivo, las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en los contratos, y como tales, obligan al oferente.
En ese sentido, corresponde tener presente que en relación con la publicidad y la información, Weingarten y Ghersi (2015), expresan: “Si bien la publicidad y la información se vinculan y pueden llegar a presentarse como inescindibles, ambas tienen objetivos bien diferenciados y una no puede suplir a la otra” (p.71).

7.6. El derecho a la información del consumidor, su vigencia.
Como ya quedó dicho en este trabajo, el artículo 42 de la Constitución Nacional otorga rango supra-legal a los derechos de los consumidores, consagrando expresamente a los de la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a la información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato digno y equitativo.
De ese listado fundamental de derechos, en este acápite intentaremos dar tratamiento al derecho a la información que detenta el consumidor en nuestro ordenamiento.
En principio podemos expresar que el derecho a la información del consumidor supone la posibilidad de acceder a los detalles sobre el bien o servicio que se le ofrece. En ese caso, dentro de los detalles podemos incluir desde los datos más básicos y fundamentales hasta el conocimiento más avanzado de su configuración, y específicamente a aquellos detalles que resulten imprescindibles a los fines de tomar la decisión de contratar.
Al respecto, Lorenzetti (2003) expresa que el derecho de información del usuario, comprende el conocimiento de los hechos susceptibles de influir sobre la decisión el consumidor, y que hacen a su consentimiento, los datos relativos a la invalidez del contrato, los referentes a los vicios de la cosa y los relativos a la funcionalidad de la cosa o el servicio.
Por su parte, constituye un dato de la realidad que la ausencia de información adecuada o completa, impide acceder dignamente al consumo. Es en virtud de esta circunstancia, que la ley regula el derecho del consumidor a la información (y el deber del proveedor a otorgarla), impidiendo irregularidades y deficiencias de la información.
Llobet Aguado (1996) expresa, en relación con la información para los contratos de consumo, que resulta difícil definir el término información, dada su multiplicidad de significados. Desde una perspectiva amplia puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos como materiales del negocio.
En realidad, refuerza el autor, la información es un requisito esencial dentro de toda relación entre partes, pero en el caso de este tipo de contratos, su importancia se agiganta porque gracias a ella, la relación entre el proveedor (parte dominante) y el consumidor o usuario (parte débil), tiende a equilibrarse, por supuesto, si la información reúne los recaudos que la ley indica.
Para el autor en análisis, existen tres tipos de información:
La información stricto sensu” que comprende la comunicación por un contratante al otro de las condiciones y el alcance de los compromisos que puede adquirir.
El deber de consejo, que tiende a orientar la decisión del cliente, e incluye el deber de información del punto anterior.
La obligación de advertencia respecto de los peligros, materiales o jurídicos que puede correr el usuario al adquirir los bienes o servicios en vías de contratación.
Shina (2014) expresa que la información al consumidor tiene como objetivo equilibrar las asimetrías de origen que existen entro los proveedores de bienes y servicios y quienes los usan o consumen. Muchas de estas asimetrías provienen necesariamente del carácter empresario o profesional de los proveedores. En este sentido, la información tiende a colocar al consumidor en una situación parecida o semejante a la del proveedor, en relación con el conocimiento sobre los bienes, es decir, busca acercar a las partes.
El autor pone de relieve dos cuestiones fundamentales, por un lado reflexiona acerca del valor de la información. En ese sentido, expresa que la información no es otra cosas más que conocimiento, que es el más preciado de todos los insumos, y que por ello, no se brinda de manera espontánea (es decir, sin que exista obligación legal de hacerlo). Por otra parte, expresa que el acto jurídico y el acto de consumo están formados por los mismos elementos, porque ambos son hijos del acto humano voluntario. Ambos actos tienen un tronco común compuesto por unidades inseparables: el discernimiento, la intención y la libertad.
Así, concluye Shina (2014) sin discernimiento no hay acto voluntario, sin información o con información falsa o insuficiente tampoco hay acto de consumo válido.
Por su parte, Monti (2015) expresa que en el conocimiento o en la falta de este, radica la posición de vulnerabilidad o no que inviste el consumidor.
Ritto (2016) manifiesta que la obligación de información de los proveedores no solo constituye un principio inherente al derecho de los consumidores como rama legal, sino que establece un derecho subjetivo a favor del consumidor.
Antes de la vigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 en la redacción original ya establecía la obligación del proveedor de otorgar información al débil de la relación, expresando que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (artículo 4°).
Esta norma oportunamente fue modificada por la Ley 23.361, expresando que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Como puede verse, la redacción que la modificación introduce en el artículo 4° le otorga superioridad de contenido, en tanto -a partir de la misma- la información no solo debe recaer sobre las condiciones de los bienes y servicios sino también sobre las condiciones de la contratación que se está perfeccionando; por otra parte, se establece la gratuidad de la información y la necesidad de que sea comprensible o asequible para el consumidor.
Actualmente, el artículo 1100 del Código Civil y Comercial dispone que el proveedor está obligado a suministrar en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Este nuevo artículo no introduce novedades sustanciales respecto de las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo la adición de la alocución “toda otra circunstancia relevante para el contrato”. Esto significa que a partir del Código nuevo, el proveedor se encuentra obligado a informar acerca de: 1) todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee; 2) las condiciones de contratación; y 3) toda otra circunstancia relevante para el contrato.
Con fecha 14 de junio de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 27.250 que sustituyó al artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de esa norma, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a su disposición.
Leiva Fernández (2016) entiende que, por ser nueva esta norma, y posterior al Código Civil y Comercial de la Nación, al regular sobre un mismo contenido, viene a sustituir tácitamente al artículo 1100 del Código, viniendo a añadir un requisito que el mismo no trae; lo cual, según el autor, es una pena, ya que considera que siendo nuevo el Código hubiera merecido una modificación expresa y no por vía tácita.
Pero, según el mismo autor, su incidencia sobre el Código no se reduce solamente a eso, sino que a la vez viene a contradecir a los artículos 286 y 1402 del mismo.
A partir de esta modificación, entonces, la información que se brinde al usuario debe ser acordada en papel, no pudiendo suplantarse este medio sin que exista una aceptación expresa del consumidor que autorice el reemplazo.
Leiva Fernández (2016) considera que la modificación legal es razonable pero innecesaria, atento a que por los principios tuitivos que conforman el derecho del consumidor determinan que jamás podría haberse otorgado al silencio del consumidor relevancia jurídica.
Wajntraub (2016) con un criterio contrario sostiene que, sin perjuicio de la interpretación que del nuevo precepto adopten jueces, funcionarios y doctrinarios, lo cierto es que se está estableciendo un soporte común genérico al conjunto de las relaciones de consumo sobreabundante y hasta, a veces, inconveniente para la dinámica de muchas operaciones, además de ser un agravio ambiental y significar un aumento del costo de las transacciones. En este sentido, agrega el autor que, parece que muchas veces se actúa solamente en el terreno de las buenas intenciones sin considerar que puede estar perjudicándose a quien pretendidamente se quiere beneficiar.
Como ya quedó expresado, la obligación de informar comprende también la de explicitar cualquier circunstancia relevante para el contrato, por ejemplo, la información acerca de la facultad de revocar en los contratos a distancia o por medio electrónicos y similares, y de todas aquellas circunstancias relativas a las condiciones y plazos de tal revocación (artículo 1111 Código).
Shina (2014) expresa que a mayor complejidad del negocio jurídico, se requiere mayor información para celebrarlo válidamente, acortando la brecha de conocimiento entre ambas partes. En este sentido, es real que los contratos más complejos suponen una mayor brecha cognitiva entre proveedor y usuario, y al irse sofisticando cada vez más los contratos, cada vez es más amplia la distancia que separa a ambas partes.
Así el autor citado reconoce que los contratos actuales son cada vez más complejos, y cada vez son menos los detalles que podemos controlar al celebrar un contrato, siendo que muchas veces ni siquiera tenemos un conocimiento rudimentario de las cláusulas que conforman la mayoría de los contratos que suscribimos. Esta circunstancia es cotidiana en el contrato que normalmente celebra el consumidor promedio de nuestro país.
En este caso, en los contratos complejos, y a medida que aumenta la dificultad técnica del contrato que vincula al usuario con el empresario, mayor énfasis debe ponerse y con mayor intensidad debe exigirse el cumplimiento de la obligación de otorgarse información asequible al cliente. Entre estos contratos encontramos al de seguros, de servicios bancarios, y similares. En este sentido, Wajntraub (2016) concluye que el legislador ha establecido un piso mínimo de información requerida, que debe ser reforzado por las normas aplicables a cada actividad en concreto.
Asimismo, cabe poner de resalto que el deber de información afecta al proveedor en todas las etapas de negociación, desde el momento en que emite su oferta, pasando por las negociaciones previas, y hasta la conclusión y cumplimiento del contrato, y en ese sentido, Stiglitz (2005) expresa que la función tuitiva que la información cumple se evidencia no solo al momento de la celebración del contrato a través del conocimiento de las cualidades o calidades del producto o servicio que resulten necesarias para la toma de decisiones y prestar su asentimiento, sino que también acompaña toda la etapa de ejecución del contrato, incluso la post contractual.
Finalmente, destacamos que el derecho a la información en las relaciones de consumo, también se encuentra prevista en las normas especiales que reglan diferentes actividades o sectores de la economía, como es el caso de la Comunicación A 5460 del BCRA, que en su apartado 2.4., titulada “Publicidad de la Información”, establece la obligación que las entidades financieras y/o empresa no financieras emisoras de tarjetas de crédito, deben cumplir en materia de información hacia sus consumidores, esto, más allá de la información genérica que se le debe a todo consumidor, toda vez que ésta última se encuentra prevista en la LDC y en el CCyC.
Se aclara que el deber de información que tienen las entidades supervisadas por el BCRA, no es solo a sus clientes, sino que también deben informar periódicamente al mismo BCRA, entre otras cuestiones, sobre las comisiones y tasas de interés que les cobra a sus clientes.

• Prescripción del derecho a la información en las relaciones de Consumo.
En relación con la prescripción, el artículo 50 de la LDC, la fija en 3 años para que ésta se produzca contra las acciones judiciales, las administrativas y contra las sanciones emergentes de la misma LDC.
Este plazo es coincidente con el que establece el CCyC para toda acción de responsabilidad civil, ello, visto que ahora el CCyC ha unificado el plazo de prescripción derivada de una relación contractual y extracontractual en 3 años.
Sólo quedaría en discusión, el plazo general de 5 años que fija el artículo 2560 del CCyC como plazo genérico de prescripción, pero ello solo sería aplicable a cuestiones que no tengan que ver con reclamos de indemnización de daños derivados de responsabilidad civil, porque ésta y como ya hemos mencionado, prescribe a los 3 años.
En definitiva, se trata de un plazo común para las partes en todo contrato de consumo, como así también para quienes ocasionalmente se encuentren comprendidos, como puede ser el caso del grupo familiar y/o social del contratante, quedando excluido el consumidor “expuesto”, porque tanto el CCyC como la LDC los ha excluido.
En lo que respecta al consumidor expuesto, resulta interesante mencionar, que la Comunicación A 5460 del BCRA, que establece la “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros”, aún mantiene la tutela sobre el consumidor expuesto (“Bystander”), sus efectos, ver Comunicación del BCRA “A” 5460, Sección 1, Disposiciones Generales, 1.1. Partes, 1.1.1. Usuarios de Servicios Financieros, toda vez que esa norma expresamente incluye a “(…) como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos”.
Es cierto que esta inclusión, podría deberse a que el ente monetario, pudo haber copiado una definición en forma literal que provenía de una Comunicación anterior, sin percatarse de modificarla, luego de la eliminación que se había producido en el artículo 1 de la LDC, pero también podría deberse a que estemos en presencia de una decisión expresa de proteger al consumidor “expuesto”, cuando éste se relaciona con la actividad bancaria.
Independientemente de la razón por la cual existe esta diferencia, no deja de ser importante resaltarla, vistas las implicancias que ello genera.
Más allá de esta curiosidad que origina el Banco Central con su normativa específica, corresponde dejar en claro, que todo reclamo de daño, derivado de la falta de información o por haber sido ésta defectuosa y/o incompleta, prescribe a los 3 años, porque así lo establece la ley especial (art. 50 LDC) y la ley general (art. 2561 del CCyC).

7.8. Jurisprudencia concerniente al Derecho a la Información en las relaciones de Consumo.
Existen gran cantidad de precedentes que han ido generando una contundente y clara jurisprudencia en relación con el deber de información para los contratos de consumo.
Efectivamente y a manera de somera indicación, a continuación mencionamos los siguientes fallos:

AUTOS: “Ambrosioni, Irma Amelia c. Alico Cía. de Seguros S.A. s/ Ordinario –Cumplimiento/ Resolución de Contrato - Recurso de Apelación” (Expediente. n° 1903331/36), sentencia dictada por la Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, de fecha 19/02/2016 – La LEY - Cita Online: AR/JUR/4935/2016
Hechos:
La Cámara de Apelaciones confirmó la inoponibilidad de una cláusula de exclusión de cobertura por incumplimiento del deber de información a cargo de una compañía aseguradora.
Sumarios:
1. La conducta del asegurador de no entregar en tiempo y forma la póliza y, en consecuencia, no darle al asegurado la posibilidad de conocer su contenido y alcance es suficiente por sí sola para confirmar la inoponibilidad de la cláusula de exclusión de cobertura a la accionante, pues incumplió con el deber de información que le impone la ley 24.240, el cual resulta indispensable para minimizar potenciales conflictos derivados de la contratación.
2. El hecho que una póliza esté aprobada por la Superintendencia de Seguros no imposibilita al juez declarar abusivas sus cláusulas o contrarias a lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, pues se trata de dos regulaciones diferentes con dos entidades que controlan distintos aspectos del contrato, a lo que suma lo establecido por el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 989 y 1122.
AUTOS: “Bar, Maria Concepción c. Plan Rombo S.A. y/o Renault Argentina S.A. (ex Ciadia S.A.) y/o Centro Automotores S.A. s/ rescisión de contrato”, sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, de fecha 05/02/2016 – LA LEY - Cita Online: AR/JUR/332/2016
Hechos:
La suscriptora de un plan de ahorro previo inició acción por rescisión contractual y daños contra la administradora de aquél, la concesionaria y la empresa fabricante del automóvil. El juez rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara modificó la sentencia, haciendo lugar parcialmente al reclamo.
Sumarios:
1. La acción por rescisión del contrato de ahorro previo interpuesta por una suscriptora que no pudo acceder al rodado cuando le fue adjudicado es procedente, pues la omisión de entregar copias del contrato y sus anexos al momento de la suscripción no hace más que revelar la posición dominante de una de las partes e importa un hecho objetivo de incumplimiento del deber de información dado que sin dudas impide efectuar un control detenido de sus condiciones a fin de garantizar que el consumidor realice una elección racional y fundada que permita concluir que existe un acto voluntario.
2. El contrato de ahorro previo debe tenerse por rescindido debiendo los accionados a devolver a la actora las cuotas e indemnizándola por las consecuencias no patrimoniales, pues tratándose de una relación de consumo la falta de entrega de una copia del contrato importa un claro supuesto de incumplimiento objetivo al deber de información y aún cuando pueda pensarse que los gastos que ignoró la actora son de conocimiento público, no es menos cierto que algunas operatorias comerciales los incluyen en la financiación o suelen ser “bonificados” por el vendedor, razón por la cual es necesario que el consumidor tenga efectivo conocimiento de las obligaciones asumidas, lo que significa se le brinde información detallada de los gastos y sus importes.
3. La circunstancia de que la actora haya continuado pagando las cuotas del plan de ahorro previo a pesar de no haber podido acceder a la unidad, no significa que haya renunciado al derecho que le acuerda el art. 10 bis de la Ley 24.240 de rescindir el contrato con derecho a obtener la restitución de lo pagado y accionar por daños y perjuicios, pues la teoría de los actos propios debe ser cuidadosamente interpretada fuera del ámbito procesal, a fin de no convalidar una renuncia de derechos que, para ser admitida, debe ser expresa o surgir de modo inequívoco, máxime cuando en el ámbito negocial del consumo existe delgada línea entre la aceptación tácita y la tolerancia a las exigencias impuestas por una de las partes.
4. El daño material por gastos de movilidad que debió afrontar la actora como consecuencia de no poder acceder al vehículo cuando resultó adjudicada en un plan de ahorro previo no es procedente, pues no existe una consecuencia adecuada entre los incumplimientos que se le endilgan a la administradora del plan –falta de entrega del contrato, reagrupamiento, cambio de modelo y reclamo de cuotas e intereses– con las erogaciones cuya reparación pretende, ya que aun cuando hubiera accedido a la unidad al momento de la adjudicación, no hubiera estado exenta de afrontar los gastos que el propio uso del vehículo los demanda, tales como combustible, estacionamiento, mantenimiento, patente, seguro, etc.
5. La indemnización por las consecuencias no patrimoniales reclamada por la suscriptora de un plan de ahorro previo que no pudo acceder al rodado al momento de la adjudicación en virtud de los incumplimientos contractuales de la administradora de aquél es procedente, pues las diferentes situaciones por las que atravesó y que culminaron con la decisión de rescindir el contrato, abrogando el esfuerzo sostenido por años para acceder al cero kilómetro, adquieren entidad para provocar la lesión a un interés jurídico espiritual.
6. El agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge “Per Se” resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene por qué guardar relación con el daño patrimonial.

AUTOS: “Garay, Ramona Eugenia c. Asociación Mutual Acceder y/o Lotería Chaqueña y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios”, sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, de fecha 09/12/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/68285/2015
Hechos:
Una mujer inició acción de daños contra la Asociación Mutual a la que era afiliada y Lotería Chaqueña por haberse modificado el premio del que resultó ganadora, sin la debida información. El Juez hizo lugar a la demanda y condenó únicamente a la mutual. La Cámara modificó el pronunciamiento haciendo extensiva la responsabilidad a la restante co-demandada. Ante ello, Lotería Chaqueña interpuso recurso de inconstitucionalidad y el Superior Tribunal de Justicia de Chaco, lo rechazó.


Sumarios:
1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– debe ser rechazado, pues si bien surge evidente que ella no tuvo injerencia en la elección y decisión de los bienes que constituirían el premio, su actuación le reportó ventajas económicas –10% del valor total de los premios– siendo el aprovechamiento económico que obtiene el que hace que la recurrente deba reparar en forma solidaria con la mutual los daños causalmente ligados a su actividad, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan proceder entre las demandadas.
2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues en la medida que la impugnante impuso condiciones a la asociación mutual para llevar adelante el sorteo, lo realizó, controló y fiscalizó y obtuvo con ella una ganancia, no puede desentenderse de reparar el daño que con tal operación se generó para la actora, pues forma parte del riesgo que conlleva su actividad, de la cual obtiene un provecho económico.
3. La sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– es ajustada a derecho, pues la responsabilidad solidaria de la accionada deriva de haberse encuadrado la relación habida entre actora y la asociación mutual en la ley 24.240, por lo que una solución contraria implicaría fragmentar la responsabilidad determinada en el sub-discussio y trasladar los riesgos en cabeza de los más débiles en la relación de consumo, pues aquí estamos ante un régimen protectorio intensificado.
4. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción de daños promovida por la afiliada de una asociación mutual contra esta ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues la Cámara encuadró a la relación habida entre las partes como consumeril y determinó que la información brindada respecto de los premios a sortearse había sido insuficiente en cuanto a su claridad y precisión, conclusión que conforme los fundamentos expuestos luce como una solución posible y suficientes para determinar su mantenimiento como acto jurisdiccional válido, máxime cuando la defensa invocada por la mutual –que la actora se encontraba en conocimiento del premio– supone una cuestión de hecho y prueba propia de los jueces de la causa, y como regla excluida de conocimiento en la instancia de excepción.

AUTOS: “Panasci, Ariel Eduardo c. La Mercantil Andina S.A. s/ daños y perjuicios por incumplimiento de contrato”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, de fecha 25/08/2015. LA LEY CitaOnline: AR/JUR/30155/2015
Hechos:
El damnificado por el robo de un automotor demandó a la compañía de seguros por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, al no haber cobrado la indemnización prevista en la póliza. La demandada rechazó la cobertura fundada en que el actor no era el titular dominial del vehículo. El Juez hizo lugar a la demanda. Apelado el fallo, la Cámara lo confirmó en lo principal, incrementó la suma otorgada en concepto de privación de uso y modificó la tasa de interés.
Sumarios:
1. La exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora frente al robo del rodado asegurado fundada en que el actor no era propietario de aquél y por ello carecía de interés es improcedente, pues la demandada en su carácter de proveedora de servicios profesionales omitió el cumplimiento de su deber de información y consejo, en tanto le proveyó al actor un contrato de seguro que cubría el caso de robo del automotor y se cobró puntualmente la prima sin advertirle que ese riesgo no estaba cubierto en razón de la situación particular del asegurado –en el caso, tenía en su poder únicamente una autorización judicial para circular, un formulario 01, y la factura de compra cedida ante escribano – respecto al dominio del automotor.

AUTOS: “Compañía de Maxikioscos S.R.L. c. Forcam S.A. y otros s/ daños y perjuicios”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I, de fecha 14/07/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/24482/2015
Hechos:
Por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial, esta demando por daños y por incumplimiento contractual a la vendedora, al fabricante y a la concesionaria encargada de las reparaciones. El juez impuso una condena solidaria por aplicación de la ley 24.240. Apelado el decisorio, la Cámara sostuvo la inaplicabilidad de la norma tuitiva y excluyó de responsabilidad a la vendedora.
Sumarios:
1. Tratándose de un reclamo por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial no resulta aplicable la ley 24.240, pues, de acuerdo al art. 1092 y sgtes. del Código Civil y Comercial, vigente a partir del 1° de agosto de 2015, la relación de las partes configura un contrato paritario, excluido de la norma tuitiva.
2. Dado que no resulta aplicable la ley 24.240 a un reclamo por fallas de un automotor 0 km realizado por una sociedad que lo adquirió para incorporarlo a su actividad empresarial, debe rechazarse la demanda por incumplimiento contractual y daños deducida contra aquella, en tanto no intervino en el proceso de actividades destinadas a cumplimentar los reclamos de la adquirente por vicios del rodado ni tampoco el conflicto se originó en la compraventa del automotor ni tuvo derivaciones ni reclamos por esa causa ante la vendedora.
3. El fabricante del automotor nuevo adquirido por el accionante y la concesionaria encargada de la reparación son responsables por los daños derivados de la dilatada reparación de la unidad recién fabricada —en el caso, en un 65% y 35%, respectivamente—, más allá de las desinteligencias entre las codemandadas y la autonomía jurídica reconocida a aquella y aunque a ello se sumen trabas aduaneras que hayan dificultado el correcto flujo de autopiezas necesarias como insumos de la industria automotriz.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha expresado sobre las características y límites que puede tener el deber de información en las relaciones de consumo, y así lo ha dicho en los autos “Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Amparo Ley 16.986” (Expediente 2975/2002 – M-38- RHE), de fecha 26/09/2006, en el cual nuestro máximo tribunal resolvió que: “Imputar una concreta denegación de información relevante para la decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de aerotransporte comercial, es, por sí mismo, un daño o perjuicio que puede servir de base para la configuración de una "causa" judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la procedencia o no de otorgar esa información (Disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay).
Este último precedente invocado, pone de manifiesto, que el derecho a la información en las relaciones de consumo, es cuestión justiciable y de materia federal.


BIBLIOGRAFIA y FUENTES DE INFORMACIÓN

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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, “Panasci, Ariel Eduardo c. La Mercantil Andina S.A. s/ daños y perjuicios por incumplimiento de contrato”. Sentencia dictada por la de fecha 25/08/2015. LA LEY Cita Online: AR/JUR/30155/2015
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[1] Capesa S.A.I.C.F.I.M. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 137/97.” Causa 17.501. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Garzón deConte Grand, Herrera, 18/12/97. (Consid. 3º).
[2] CNFed. CAdm., sala II, 10-8-2000, “Viviendas Rolón de Siteca SRL c/ S.C. e I.”, LL 2001-B-96

Modificaciones introducidas a la Nueva Ley de Mercado de Capitales – Ley 26.831

Por María Lucrecia Cucchiaro

Revista Argentina y Derecho Comercial y de los Negocios
IJ EDITORES - Publicación 29 de Diciembre de 2015

Los cambios introducidos bajo la Ley N° 26.831 (en adelante la “LMC”) y posteriormente reglamentada por el Poder Ejecutivo mediante el dictado del Decreto N° 1023/13 (Decreto Reglamentario) dieron un nuevo marco regulatorio al mercado de capitales argentino. Posteriormente, la CNV emitió la Resolución General N° 622/13 que reglamentó lo dispuesto por la Ley 26.831 y su decreto reglamentario, dictándose las nuevas Normas de la CNV (en adelante las “Normas”).

Sínteticamente indicaremos los puntos más relevantes de la normativa actual y de lo que representa para una empresa los derechos y obligaciones bajo la LMC


Unificación del mercado y facultades CNV:

Mercado Unico:

Esta nueva ley dispuso la unificación de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el Mercado de Valores (Merval) y el Mercado Abierto Electrónico (MAE) en un único mercado que se denominará “Bolsas y Mercados de Buenos Aires S.A.” (BYMA) que estará, junto a los agentes que actúen en él, bajo la supervisión directa de la CNV.

Hasta la sanción de la nueva ley, había una división entre la Bolsa de Comercio y los mercados. Los agentes bursátiles eran autorizados y regidos por la BCBA y los agentes extra bursátiles eran autorizados por la CNV y regulados por ella, tales como el MAE.

Se crea un mercado federalmente integrado a partir de un sistema de interconexión de los sistemas informáticos.

Se elimina la autorregulación, lo que significa en la práctica es que los mercados dejan de tener la potestad de crear su propia normativa y de supervisar la aplicación de la misma en el ámbito de su competencia. El poder de policía pasa a la CNV sobre los mercados y los agentes que actúen bajo los mismos.

De esta manera se unifican los trámites de autorización de oferta pública y de cotización que deberán iniciarse únicamente a través de la CNV.

El fin de la unificación de los mercados en uno solo persigue facilitar las operaciones bursátiles y las liquidaciones de las mismas en un mismo mercado. Con esto también se apunta a un mercado único, con un precio único protegiendo de esa manera al inversor.

Los mercados deberán constituirse como sociedades anónimas bajo el Régimen de Oferta Pública y cotizar sus acciones.

Por otro lado, se le quitó al BYMA la facultad de tener poder disciplinario sobre los Agentes, poder que, en virtud de la Ley 26.831 recae exclusivamente en la CNV.

Registración de agentes:

El rol de Agente de Negociación se reserva a sociedades, con exclusión de las personas físicas (art. 35)
- Se incorpora la figura de los Agentes productores (personas físicas o jurídicas) que podrán desarrollar actividades de difusión y promoción de valores negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación registrado. (art.2)
- La figura de los Agentes de Colocación y Distribución se separa a la del intermediación que refleja el Agente de Negociación, y podrán desarrollar canales de colocación y distribución de valores negociables.
- Se incorpora la figura del Agente de Corretaje, reservada a personas jurídicas, como una modalidad de intermediación en la que se remite a la normativa de martilleros y corredores.

Todas las registraciones de los distintos agentes que operen en el mercado se hará directamente ante la CNV.
- - Los mercados serán sociedades anónimas autorizadas por la CNV y estarán bajo el régimen de oferta pública. Con lo cual cualquier podrá obtener acciones de dicho mercado.
-
- Calificadores de riesgo: Se elimina que sea exclusivo de una sociedad anónima y puede ser cumplida por cualquier persona jurídica con una amplia previsión de actividad reglamentaria por la CNV, que podrá incluir a las universidades públicas. Asimismo, la calificación de riesgos podrá realizarse no sólo a solicitud de su emisor, sino de otros sujetos (art. 58).

Ampliación de las facultades regulatorias y de contralor de la CNV:

La CNV se encuentra actualmente facultada para, entre otras disposiciones:

• llevar el registro de todos los sujetos autorizados para ofertar y negociar públicamente valores negociables, y establecer las normas a las que deban ajustarse los mismos y quienes actúen por cuenta de ellos (conf. Art. 19, inc. “c”);
• declarar irregulares e ineficaces sólo a los efectos administrativos, y sin sumario previo, cualquiera de los actos sometidos a su fiscalización (conf. Art. 19, inc. “i”); y
• determinar las condiciones bajo las cuales los agentes registrados, que revisten el carácter de personas jurídicas, podrán estar habilitados para llevar a cabo más de una actividad bajo competencia de la CNV a los fines de la inscripción en los registros respectivos (conf. Art. 19, inc. “s”).

Por su parte, y de acuerdo con las previsiones del Art. 20 de la NLMC, cuando como resultado de los relevamientos efectuados fueran vulnerados intereses de los accionistas minoritarios, la CNV podrá:

(I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión; y
II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días.

Se incorpora la posibilidad de que un funcionario de la CNV concurra además de las asambleas a reuniones de otros órganos sociales, como pueden ser reuniones de Directorio, aunque aclara que concurrencia del veedor debe efectuarse por petición fundada de interesado.

El Decreto Reglamentario anteriormente referido, estableció que a los efectos de formular la denuncia, quienes vieran vulnerados sus intereses deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el 2% del capital social o del monto en circulación del valor negociable.

A su vez, en el art. 144 de la misma ley se dispone que “corresponde a los juzgados federales de primera instancia entender en … d) los pedidos de designación de interventores o administradores que efectúe la CNV”…. O sea, que si la CNV quería poner un interventor en una cotizante, si o si debía solicitarlo a la justicia.

Ahora, al reglamentar el art. 20, en lo que se refiere a la separación de los órganos de administración, en el Decreto Reglamentario se dispone que con la separación de los órganos de administración, la CNV va a designar un administrador y/o coadministrador, que podrá ser o no funcionario de la CNV, y que el ejercicio de sus facultades y funciones deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo que disponga su actuación; y Dicho acto será recurrible ante el Ministro de Economía.

Entonces, con la reglamentación plasmada en el Decreto Reglamentario, borraron de un plumazo lo dispuesto por el art. 144 inc d), ya que en los hechos la CNV no va a necesitar recurrir a la justicia para intervenir la emisora, le bastará dictar un acto administrativo que separe a todo el órgano de administración y designe un administrador.

Por último, respecto de este tema, corresponde tener presente que la Cámara de Apelaciones en lo Comercial - Sala “A”, en la causa “Szwarc, Ruben Mario c/ Estado Nacional y Otro s/ Medida Precautoria”, originada a pedido de dos accionistas minoritarios del Grupo Clarín, dispuso "la suspensión precautoria del artículo 20, inciso A, apartados I y II de la ley 26.831, y de toda norma legal reglamentaria o administrativa en contra del Grupo Clarín".

La Sala “A” fundamentó el dictado de la medida cautelar en: (a) respecto de la verosimilitud en el derecho: en la modalidad y extensión de las facultades que otorga a la CNV la NLMC cuestionada en esas actuaciones y la regulación de esas facultades efectuada por el Decreto Reglamentario, que abunda en cuanto a su extensión y procedimiento a seguir; y (b) respecto del peligro en la demora: el mismo se encontraría fundamentado por el lapso que puede llegar a transcurrir hasta que sea dirimida la cuestión de competencia suscitada en el marco de la acción de fondo y hasta que el magistrado que deba entender en la causa asuma jurisdicción en la presente acción.

Reordenamiento de la normativa aplicable a las emisoras, a los fines de adecuarla al nuevo régimen de los mercados y agentes registrados:

Mediante el dictado de las Normas de la CNV se pretende reordenar la normativa aplicable a las emisoras, a los fines de adecuarla al nuevo régimen. Las Normas de la CNV se encuentran organizadas en 17 títulos, y no implican un cambio de mayor significado en las regulaciones aplicables a las emisoras incluidas dentro del régimen de la oferta pública, principalmente en lo que hace al día a día de éstas, incluyendo los aspectos procedimentales y formales que deben observar para su adecuado cumplimiento.

Si bien no es intención del presente Memorandum analizar exhaustivamente la NLMC, el Decreto Reglamentario y las Normas, a continuación procederemos a enunciar las principales modificaciones introducidas por las mismas al régimen de oferta pública, a saber:




• Adhesión obligatoria al Régimen de Oferta Pública de Adquisición (“OPA”): La NLMC eliminó la facultad oportunamente incorporada por el Decreto N° 677/01 a través de la cual las emisoras podían exceptuarse de incorporarse al régimen de OPA Obligatoria mediante la inclusión en sus estatutos de una cláusula que establezca que la emisora se trataba de una “Sociedad No Adherida al Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria”.

En consecuencia, bajo este nuevo régimen, todas las sociedades listadas, incluso aquellas que se hubieran exceptuado bajo el régimen anterior, se encuentran incluidas dentro de la política de OPA Obligatoria (NLMC Art. 90). En los hechos significa que ante la compra de una participación significativa debe hacerse una OPA, de acuerdo al siguiente porcentaje de adquisición de tenencia accionaria en la sociedad emisora:

Si se adquiere una participación del 15% o más OPA por valores que alcancen el 50% del capital con derecho a voto
Si se adquiere una participación del 51% o más OPA por valores que alcancen el 100% del capital con derecho a voto
Si se adquiere una participación del 6% o más y ya se posea una participación entre el 15% y el 51% OPA por valores que alcancen el 10% del capital con derecho a voto


• Participaciones Significativas: Las Normas de CNV modificaron los porcentajes y la definición relativa a la participación significativa, considerándose a aquellas personas que posean acciones que representen por lo menos el 15% del capital social (antes era el 35%), o una cantidad menor cuando tuvieren derecho a la elección de uno o más directores por clase de acciones o tuvieren con otros accionistas convenios relativos al gobierno y administración de la sociedad, o de su controlante (Normas de la CNV Título III, Capítulo II, Sección II., Art. 9°. Ver además “contrato con partes relacionadas” Título II, Capítulo III, Sección IV, art. 14);

• Rotación de Auditores Externos: Las Nomas de la CNV disponen que el período por el cual un estudio podrá conducir las tareas de auditoría en una emisora, no deberá superar los 3 años. Adicionalmente, los profesionales integrantes de los equipos de auditoría externa deberán rotar no pudiendo ejercer su tarea por un plazo superior a los 2 años (Normas de la CNV Título II, Capítulo III, Sección VI., Art. 28 inc. c);

• Prescindencia de la Comisión Fiscalizadora: La NLMC prevé que, las emisoras que tengan constituido un Comité de Auditoría, podrán prescindir de la Comisión Fiscalizadora (NLMC Art. 79).

Si bien, dichos órganos difieren en cuanto a la composición, exigiéndose en el caso de la Comisión Fiscalizadora la independencia de todos sus miembros y en el Comité de Auditoría sólo deben serlo la mayoría (conf. Art. 109 NLMC);

• Cambio de jurisdicción competente para entender en las apelaciones: La NLMC establece la competencia del fuero contencioso administrativo federal para entender en relación con acciones emergentes de la ley, cambiando la competencia del fuero comercial, establecida en la derogada ley Nº 17.811 (NLMC Art. 143);

• Participación de Accionistas Extranjeros en Asambleas. Se dispone la obligación de las sociedades constituidas en el extranjero de informar, al momento de la inscripción en el Libro de Registro de Asistencia a Asamblea, los beneficiarios finales titulares de las acciones que conforman el capital social de la sociedad extranjera y la cantidad de acciones con las que va a votar; adicionalmente el representante designado para votar en las asambleas deberá estar inscripto en los términos del artículo 118 o 123 de la LSC (Normas de la CNV Título II, Capítulo II, Arts. 24 y 25);

• Inclusión de Aspectos Ambientales en los Prospectos: Se deberá incluir (i) Factores de riesgo; (ii) la descripción del negocio con una explicación de las cuestiones ambientales pertinentes; (iii) descripción de la legislación ambiental aplicable, y de los efectos importantes que tiene la regulación ambiental que fuere razonablemente pertinente para los negocios; (iv) Descripción de cuestiones ambientales que puedan afectar la utilización de los activos de la emisora, incluyendo el estado de conservación para el caso de recursos naturales involucrados en el negocio; y con relación a cualquier proyecto importante para la construcción, expansión, ampliación o mejora de plantas, fábricas o equipamiento o aprovechamiento de recursos naturales; y (v) toda investigación y, desarrollo, innovación, patentes, licencias–Política ambiental o de sustentabilidad; en caso de no contar con tales políticas, proporcionar una explicación de por qué la emisora considera que no son pertinentes para su negocio (Normas de la CNV Título II, Capítulo IX);

• Participación de Trabajadores: El Decreto Reglamentario dispone que las Emisoras deberán fomentar la participación de su personal como accionistas a través de programas de participación que deberán ser presentados ante la CNV para su aprobación (Decreto Reglamentario Art. 68).

• Remuneración de Directores: Deberá informarse en la AIF (web de la CNV) la remuneración por todo concepto de los directores, gerentes y síndicos de la sociedad emisora. Además deberá informarse por cada director, gerente y/o síndico la remuneración individual. Esta última información será confidencial (conf. art. 75 LEY 26831);

• Hechos Relevantes: Se incluyeron tres nuevos supuestos que deben informarse al mercado en forma inmediata: (i) hechos que afecten en importancia al medio ambiente y sanciones impuestas por autoridades competentes ambientales (conf. inc. 16 y 18, art. 3, Sección II, Cap. I, Título XII Normas de la CNV); (ii) despidos de trabajadores que representen el 10% del monto total que prestan servicios en la entidad o sus plantas dentro de un período de 6 meses (inc. 34, norma citada) y (iii) de los estados contables aprobados, el resultados del ejercicio dividido en ordinario y extraordinario, detalle del patrimonio neto, propuestas de dividendos y capitalización de ganancias (inc. 35, norma citada)

Las modificaciones descriptas de ningún modo pretenden abarcar todas las modificaciones incluidas en la Ley de Mercado de Capitales, sino solamente hacer una breve descripción de aquellas que podrían ser más relevantes y cuales entendemos requerirán de un mayor trabajo y análisis tanto de parte de la CNV como de las emisoras a fin de tender a un mercado más transparente.


Diálogo sobre deuda pública (acerca de las cuestiones jurídicas involucradas)

Por Horacio Tomás Liendo (n) y Horacio Tomás Liendo (h)

1. Introducción.

El diálogo es una herramienta poderosa. Lamentablemente, y pese a eso, no es tan frecuente. La principal razón es que el diálogo, a diferencia de la discusión o el debate, necesita imprescindiblemente que haya confianza entre los interlocutores. El diálogo incorpora los enunciados de sus participantes, los retroalimenta y los transforma. La confianza, en ese proceso, es indispensable para poder tomar las ideas del otro y sumarlas a las propias. De esa construcción han surgido grandes avances. Y también soluciones.

Este artículo transcribe, con las licencias de estilo que merece una publicación jurídica, el diálogo entre dos abogados de dos generaciones distintas, padre e hijo, acerca de las cuestiones jurídicas involucradas en el conflicto entre la Argentina y los tenedores de deuda que no ingresaron a los canjes propuestos en los años 2005 y 2010. La confianza, por supuesto, no es una barrera. Sino, más bien, una gran ventaja. Una fortaleza que, en otros ámbitos, podría producir grandes avances en cuestiones que hace tiempo merecen una solución.

El análisis está dividido en tres partes. En el capítulo siguiente, la generación joven intentará describirle a su interlocutor, en detalle, los hechos que se desarrollaron en los juzgados de New York y el contexto en el cuál sucedieron, considerando los antecedentes judiciales y las discusiones doctrinarias que existen, hace años, al respecto.

Seguidamente, el viejo abogado, en bastardillas, responderá describiendo y explicando el derecho argentino aplicable a la cuestión y los mecanismos que se habían diseñado para enfrentar este tipo de situaciones. Expresará, también, su desconcierto con el apartamiento del deudor de esas herramientas, y las consecuencias que ese hecho ha tenido.


1 Exposición realizada el 16 de julio del 2014 en la mesa organizada por la Academia Nacional de Ciencias Económicas sobre Mesa sobre “Negociaciones con los holdouts ¿Cuales son las alternativas factibles?”.

La respuesta, en la tercera parte, intentará incorporar la explicación anterior a la descripción inicial, tratando de dilucidar qué hubiera ocurrido en las cortes americanas si se hubieran usado las herramientas tradicionales para la reestructuración de deudas soberanas. Ese ejercicio intentará echar luz sobre la situación, con el objetivo de que esa claridad, en el mejor de los casos, provoque alguna solución para el problema.

2. ¿Qué fue exactamente lo que pasó en Nueva York?

La disputa tiene ya muchos años, y miles de aristas, pero voy a tratar de contarte en detalle los puntos claves que llevaron a la Argentina a no poder pagarle sus créditos a los tenedores de los bonos recibidos en los canjes de los años 2005 y 2010 (los llamaré, genéricamente, los “Bonos Canjeados”). Creo que, para esquematizar la explicación, primero hay que dividir las aguas. Las acciones que se desarrollan en el circuito judicial de New York pueden separarse en dos grandes vías.

La primera es la tradicional. Luego del default de 2002, varios tenedores de bonos iniciaron acciones contra la Argentina en las cortes de New York.2 De manera relativamente rápida, obtuvieron sentencias que los habilitaban al cobro de sus créditos a través de los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias.3 Esto inició la típica relación de “gato- ratón” entre acreedor y deudor, en la que el acreedor trata de embargar y ejecutar activos del deudor para cobrar sus créditos y el deudor trata de evitar que esos activos sean ejecutados.4 En líneas generales, la Argentina siempre salió ganando de esta contienda.5

2 Según el informe de EMTA de junio de 2009 (disponible en: http://www.clubdeparis.org/sections/communication/evenements/rencontre-avec- secteur/secteurprive2009/rencontre-avec-secteur/document- emta/downloadFile/file/EMTA_Analysis.pdf?nocache=1256649422.38) a esa fecha ya se habían iniciado 140 demandas, de las cuales 130 estaban radicadas en New York.
3 Al respecto, ver Wautelet, Patrick, “Vulture Funds, Creditors and Sovereign Debtors: How to Find Balance?”
en SOVEREIGN DEBTORS AND CREDITORS – MARCH 2011, pág. 12, nota 61. Según el autor, las primeras sentencias contra la Argentina datan de 2003.
4 El principal argumento de Argentina se basó en la inmunidad de sus activos por aplicación del Foreign
Sovereign Immunities Act (“FSIA”). Sobre la relación entre el deudor soberano y sus acreedores en las cortes de New York, ver Horacio Tomás Liendo III, “Sovereign Debt Litigation Problems in the United States: A Proposed Solution”, OREGON REVIEW OF INTERNATIONAL LAW, Volume 9, Number 1, (2007).
5 De hecho, ese es uno de los argumentos de la Corte de Apelaciones toma para considerar que el remedio
de equidad es procedente (“…monetary damages are an ineffective remedy for the harm plaintiffs have suffered as a result of Argentina’s breach. Argentina will simply refuse to pay any judgment. It has done so in this case by, in effect, closing the doors of its courts to judgment creditors”, 12-105(L), pág. 24, NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012)). Pero no nos adelantemos.


La segunda vía, independiente de la anterior, es la que se transformó en “el juicio del siglo”.6 A través de este proceso, en vez de reclamar el pago de sus acreencias, los tenedores de bonos que no entraron a los canjes demandaron a la Argentina por incumplimiento contractual de la cláusula pari passu y solicitaron al juez que dicte una medida de equidad para remediar dicho incumplimiento. Esto es lo que voy a tratar de explicarte en detalle.

Según consta en los registros, en el año 2009 el fondo NML y otros acreedores solicitaron a la Corte de Distrito que declarara el incumplimiento de Argentina de la cláusula 1(c) del Fiscal Agency Agreement del año 1994 (“FAA”) (en adelante, la “Cláusula Pari Passu”), que rige los términos de los bonos en cuestión. Adicionalmente, le pidieron a la corte que utilizara sus poderes inherentes de equidad para establecer un remedio para esa situación.7

Así, desde el principio, la cuestión quedó dividida en dos: determinar si hubo un incumplimiento a la Cláusula Pari Passu y, de haberlo, definir cuál era remedio aplicable. De hecho, en su primera decisión, de fecha 7 de diciembre de 2011, el Juez Thomas Griesa declaró que la Argentina había incumplido los términos de dicha cláusula, pero se negó a adoptar el remedio requerido por los actores.8 Primero voy a tratar de explicarte, entonces, por qué tanto la Corte de Distrito como la Corte de Apelaciones, aunque con criterios diferentes, determinaron que había existido tal incumplimiento. Más adelante nos vamos a ocupar del remedio.

a. El incumplimiento.

La cláusula 1(c) del FAA dice: “Los Bonos constituirán” … “obligaciones quirografarias, no subordinadas, directas e incondicionales de la República, y en todo momento mantendrán un rango pari passu, sin preferencia entre ellas. Las obligaciones de pago de la República bajo los Bonos deberán mantener en todo momento por lo menos el mismo rango que toda otra Deuda Externa quirografaria, no subordinada, presente y futura”.9 El

6 Así lo denominó, por ejemplo, el Financial Times, ver http://ftalphaville.ft.com/tag/pari-passu-saga/.
7 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 1.
8 Los actores habían requerido que se aplicara el remedio de cumplimiento específico.
9 FAA, pág. 2. (traducción libre). El texto original, en inglés, dice: “The Securities will constitute” … “direct, unconditional, unsecured and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all times rank pari

argumento de NML fue que la Argentina había realizado diversos actos para dar preferencia a los Bonos Canjeados y, al hacerlo, en los hechos, había bajado el rango de los bonos bajo el FAA. Eso implicaba, decían, un incumplimiento a la segunda parte de la cláusula (a la que la Corte de Apelaciones llamó “cláusula de trato igualitario”).10

Una cuestión extremadamente relevante es que no había antecedentes jurisprudenciales en New York sobre la aplicación de esta cláusula.11 Sin embargo, desde el año 2000, gran parte de la doctrina había debatido su significado como consecuencia del fallo de la corte de Bruselas contra Perú en la demanda iniciada por Elliot Associates Ltd.12 En ese caso, la Cámara de Apelaciones de Bruselas, aplicando la ley de New York, determinó que Perú estaba obligado, a través de la cláusula pari passu, a pagar a todos sus acreedores en forma proporcional. Así, consideró que Perú había violado el contrato solamente por haber intentado pagar a un nuevo acreedor mientras el acreedor beneficiario de la cláusula pari passu –en este caso, el fondo Elliot Associates- permanecía impago. El resultado fue una medida cautelar, obviamente dictada in audita parte, notificando a los agentes involucrados que deberían distribuir los fondos que recibieran entre los acreedores designados y el actor.13 Perú no quiso entrar en el debate y pagó el valor nominal de los bonos, más los intereses hasta la fecha de pago, para terminar con la cuestión. Toda la cuenta sumó 56,3




passu and without any preference among themselves. The payment obligations of the Republic under the Securities shall at all times rank at least equally with all the other present and future unsecured and unsubordinated External Indebtedness”.
10 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 5. La cita de la publicación
oficial es NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012).
11 De hecho, había gran expectativa al respecto. Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, Sovereign Piracy, The Business Lawyer; Vol. 56, (2001), pág. 647 y Anna Gelpern, After Argentina, Rutgers School of Law-Newark,
Research Paper Series, Paper No: 011, http://ssrn.com/abstract=880794, (2005), pág. 6-7. En ese sentido, ver también Robert Cohen, “Sometimes a cigar is just a cigar. The simple story of pari passu”, 40 Hofstra Law Review 11 (2011), pág. 14-17, donde se citan las únicas tres interpretaciones existentes antes del caso de Argentina, dos en Bruselas y una en California.
12 Ver, entre otros, Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11; Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam,
“The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments”, 53 Emory L.J. 869, 873 (2004); William W. Bratton, “Pari Passu and a Distressed Sovereign’s Rational Choices”, 53 Emory L.J. 823, 828-33 (2004); Anna Gelpern, op. cit. supra en nota 11; y Mark Weidemaier, Robert Scott y Mitu Gulati, “Origin Myths, Contracts, and Hunt for Pari Passu”, en http://ssrn.com/abstract=1633436 (2011).
13 Ver Elliot Assocs. L.P., General Docket No. 2000/QR/92 (Corte de Apelaciones de Bruselas, 8va. Cámara),
26 de septiembre de 2000. Una traducción no oficial al inglés puede encontrarse en The Business Lawyer, University of Maryland School of Law. En adelante, la llamaremos “La Decisión de Bruselas”. El fallo está muy bien explicado en el artículo de Mitu Gulati y Kenneth Klee, citado supra en la nota 12.

millones de dólares.14 Es decir, Perú tenía pocos incentivos para seguir litigando.15

Ahora, si bien el problema resultó menor para Perú y un éxito para Elliot, la Decisión de Bruselas revolucionó el mundo de la deuda soberana. Sobre todo porque el tema quedó irresuelto en cuanto al fondo de la cuestión. La gran mayoría de las partes involucradas -salvo Elliot, obviamente-16 atacaron la interpretación de la corte de Bruselas por considerarla claramente errónea y lamentaron que no haya habido una decisión de fondo que corrigiera ese equívoco.17 Si bien hay muchas interpretaciones,18 el entendimiento generalizado era que la cláusula protegía a los bonistas frente una subordinación involuntaria, que implicara un claro desbaratamiento de sus derechos de cobro, pero que no los protegía de la decisión del deudor de pagar a un acreedor antes que a otro, incluso cuando el acreedor impago tuviera su deuda acelerada.19

En ese contexto, la decisión de Griesa de diciembre del 2011 fue una patada al hígado de la comunidad financiera internacional. Griesa dijo, sin pelos en la lengua, que Argentina había violado la Cláusula Pari Passu dos veces: (i) cuando relegó a los bonos de NML a una clase “no pagable” al no realizar los pagos de dichos bonos cuando al mismo tiempo pagaba los bonos canjeados; y (ii) cuando dictó la Ley No. 26.017 (la “Ley Cerrojo”) y


14 Elliot había comprado los bonos, de un valor nominal de 20,7 millones de dólares, a un valor de descuento de 11,4 millones, y había obtenido una sentencia favorable en New York por USD 55,7 millones. El resto fueron intereses posteriores a la sentencia.
15 Sobre todo porque la baja relevancia del monto para Perú contrastaba con el gravísimo riesgo de que se le
cayera su Plan Brady, recién logrado, cuando vencieran los 30 días de gracia que estaban corriendo.
16 De hecho, Robert Cohen, abogado de Elliot, no quiso quedar afuera del debate y escribió el artículo citado
supra en la nota 11.
17 Ver, por ejemplo, la nota final del artículo de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 12, pág. 651.
18 De hecho, se ha llegado a admitir, lastimosamente, que nadie sabe de manera certera qué quiere decir la cláusula (ver Lee Buchheit, “The Pari Passu Clause Sub Specie Aeternitatis”, INT’L FIN. L. REV., Dec. 1991, pág. 11), cuestión que generaba aún más ansiedad frente a la decisión de la justicia de New York al respecto.
19 “You can do pretty much whatever you want in discriminating among creditors (in terms of who gets paid
and who does not) but do not try to justify your behavior by taking steps that purport to establish a legal basis for discrimination”, Lee Buchheit, “The pari passu clause sub specie aeternitatis”, International Financial Law Review (1991), citado por Rodrigo Olivares Caminal en “The pari passu clause in sovereign debt instruments: developments in recent litigation”, BIS Papers No. 72. (2011), pág 125. “The pari passu undertaking is not broken merely because one creditor is paid before another”, PHILIP WOOD, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL FINANCE 156 (1980), citado por Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11. Pese a la posición de Elliot, parecía estar aceptado que la violación a la cláusula pari passu debía incluir algún tipo de acción legislativa por parte del deudor soberano. Al respecto, ver Robert Cohen, op. cit. supra en nota 11, pág. 18-19, y Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra en nota 11, pág. 640.

sus leyes complementarias.20 En el fallo, las dos violaciones aparecen de manera independiente, con lo que cualquiera de las dos hubiera sido suficiente para declarar el incumplimiento, incluso sin la concurrencia de la otra.21 Esto implicaba que, para la justicia de New York, pagar a un acreedor y no a otro era, en sí mismo, una violación a la cláusula pari passu.22 En alguna medida, la Corte de Apelaciones, mucho más permeable a las cuestiones macroeconómicas involucradas, intentó corregir esa interpretación (o, por lo menos, no la dejó firme).

El 26 de octubre de 2012, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de New York confirmó la conclusión de Griesa acerca de la violación de la cláusula pari passu por parte de la Argentina.23 Sin embargo, para hacerlo realizó un nuevo análisis de la cuestión. La Corte encontró seis hechos que, a su criterio, eran suficientes para declarar el incumplimiento. Esos hechos son: (i) durante 6 años, Argentina no realizó los pagos de los bonos bajo el FAA mientras al mismo tiempo pagaba los bonos canjeados en tiempo y forma; (ii) Argentina ha renovado cada año el diferimiento de pagos de los bonos bajo el FAA;24 (iii) Argentina declaró en el prospecto de emisión de los nuevos bonos que no tiene intención de reasumir los pagos de los bonos bajo el FAA; (iv) Argentina declaró en los documentos presentados ante la Securities Exchange Commission que “clasificó los bonos bajo el FAA en una categoría separada de su deuda regular” y que “no está en posición legal de pagarlos”; (v) el Congreso dictó la Ley Cerrojo; y (vi) las cortes argentinas han dado aplicación a la Ley Cerrojo, negando la ejecución de sentencias neoyorquinas en jurisdicción argentina.25


20 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Dic. 7, 2011). La Ley Cerrojo, y sus complementarias, impedían al gobierno argentino reabrir el proceso de canje una vez vencidos los plazos establecidos para el mismo, como tampoco ofrecer a los bonos viejos ningún tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada si no hubiesen aceptado el canje en las fechas previstas. La Ley No. 26.547 suspendió la aplicación de la Ley Cerrojo desde el su dictado, el 9 de diciembre de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2010, para habilitar el canje del año 2010.
21 Yendo al detalle, es realmente extraño que Griesa se haya decidido por esa redacción, cuando en la
audiencia del día 28 de septiembre de 2011 había hecho especial énfasis en los actos legislativos del Congreso argentino de 2005 y 2010 como la razón fundamental para declarar el incumplimiento a la Cláusula Pari Passu. Ver Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra nota 11, pág. 21.
22 Ésta es la interpretación sostenida por Elliot, y que Robert Cohen defiende en su artículo citado supra en
la nota 11. Esa misma interpretación es la que ataca fervientemente el resto de la comunidad financiera internacional, con Lee Buchheit a la cabeza.
23 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir, 2012).
24 Esto se viene haciendo desde el año 2002. La última prórroga fue realizada a través del artículo 56 de la Ley No. 26.895, que aprobó el presupuesto para el ejercicio 2014.
25 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.

Ocurrido todo esto, dijo la Corte, encontró poca dificultad en concluir que Argentina había incumplido la Cláusula Pari Passu.

Pese a confirmar la conclusión de Griesa, la Corte de Apelaciones - consciente de la repercusión de su decisión- quiso dejar una puerta abierta a la posición de la comunidad financiera internacional. Esto lo hizo en una nota al pie, donde estableció que “en la medida en la que la corte de distrito sugirió que un incumplimiento ocurriría con cualquier falta de pago que estuviese acompañada de un pago a otra deuda”… “nosotros no necesitamos decidir si eso es correcto. Tampoco necesitamos determinar si el ‘dictado de leyes’ [refiriéndose a la Ley Cerrojo], como única medida, resultaría en un incumplimiento de la cláusula de Trato Igualitario. Simplemente afirmamos la conclusión de la corte de distrito de que la conducta de Argentina aquí sí lo hizo”.26 De esa manera, la Corte de Apelaciones intentó despegar el caso de Argentina de la Decisión de Bruselas, abriendo la puerta para que se interprete que el incumplimiento de la cláusula pari passu requiere un curso de conducta específico, y no solamente el pago de una deuda mientras otra deuda queda impaga. A la fecha de hoy, ese es el único indicio que tenemos acerca de la consideración de esta cuestión por el tribunal de alzada de New York. La Corte Suprema de Estados Unidos, como sabemos, se negó a revisar el caso.27

b. El remedio.

Establecido el incumplimiento, se abre el otro gran interrogante. ¿Qué hacemos con esto? Si nos guiamos por la letra del contrato –y esto es precisamente lo que argumentaron los abogados de Argentina-,28 el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor está regulado en la cláusula 12(b) del FAA. Allí dice que, ante un incumplimiento de una o más obligaciones de Argentina que no fuera remediada dentro de los 90 días de haber sido notificada, los tenedores del 25% del capital de cada serie tendrán el derecho de acelerar la deuda y exigir el pago inmediato de la misma. Como al momento de iniciar la demanda la deuda ya estaba



26 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16.
27 El 16 de junio de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América rechazó el writ of certiorari
presentado por la República Argentina en Republic of Argentina vs. NML Capital, Ltd, ET. AL (13-990), así como el presentado por EXCHANGE BONDHOLDERS GROUP (13-991).
28 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 14.

acelerada -de hecho, estaba vencida-, entonces, el incumplimiento no tendría ningún efecto práctico.

Por supuesto, como bien sabés, esto no fue lo que sucedió. De hecho, la cuestión del remedio es quizá el punto jurídico de mayor importancia de todo el pleito. En su pedido inicial, NML solicitó la aplicación de los remedios de cumplimiento específico (specific performance) y prohibición de hacer (injunction), que son remedios de equidad de amplia aplicación, cuyos términos pueden ser determinados por los jueces con un amplio grado de discreción. En efecto, la tradición del common law ha mantenido en cabeza de las cortes americanas algunas facultades residuales que tenían las antiguas cortes de equidad para resolver situaciones que no tienen otro remedio bajo las normas aplicables. En su solicitud, NML basó el pedido en la regla 65(d) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (“FRCP”, por sus siglas en inglés)29 y en “los poderes de equidad inherentes de la corte”.30 Es decir, la aplicación de este remedio no es la solución habitual para las demandas por incumplimiento de contrato. En esos casos, el remedio normal es indemnización por daños.31 Las órdenes de cumplimiento específico son remedios excepcionales que los jueces pueden aplicar, a su discreción, cuando no hay otra solución bajo la normativa aplicable y el remedio de daños no sea adecuado.32

En ese sentido, el 23 de febrero de 2012, luego de haber reconsiderado el pedido de NML,33 el juez Thomas Griesa dictó una orden de cumplimiento específico contra la Argentina, ordenándole a realizar un pago proporcional34 a NML de manera concurrente, o por adelantado, cada vez



29 Allí se establecen los requisitos de procedencia para el “injunction”.
30 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y, Dic.7 , 2011), pág. 1.
31 “The normal remedy for breach of contract is, of course, money damages. Specific performance is exceptional”, Anthony Townsend Kronman, “Specific Performance” (1978), Faculty Scholarship Series, Paper 1072, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1072, pág. 354 (citas omitidas).
32 Ver artículo de Anthony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 31, pág. 355, especialmente en notas 17,
17 y 19. Esto también es explicado por la Corte de Apelaciones en NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 12, citando Grupo Mexicano de Desarrollo S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308, 333 (1999).
33 Que, recordemos, había rechazado el 7 de diciembre de 2011.
34 Hubo una larga discusión sobre qué significado se le asignaba a la expresión “pago proporcional” (ratable
payment, en inglés). Luego de dos rounds judiciales, la Corte de Apelaciones confirmó la apreciación de Griesa de que el “pago proporcional” representa el porcentaje que se paga sobre los montos vencidos bajo las obligaciones en cuestión. Es decir, si se paga el 100% del servicio de intereses que vence, se debe pagar a NML el 100% de la deuda que tiene vencida. Es decir, toda.

que pagara cualquier monto bajo los bonos u otras obligaciones emitidas en el marco de los canjes de los años 2005 y 2010.35

Como justificación de la medida, Griesa explicó que en el caso “no existe remedio adecuado bajo la ley aplicable a las repetidas violaciones de la República al párrafo 1 (c) del FAA porque la República ha dejado claro –de hecho, lo ha codificado a través de las Leyes No. 26.017 y 26.547- su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte”.36 En esa línea, dijo que “de hecho, el remedio de equidad es particularmente apropiado en este caso, porque la República se ha embarcado en un esquema sistemático y sin precedentes para hacer pagos a otras deudas después de haber repudiado sus pagos a las obligaciones que tiene con NML, en directa violación al párrafo 1 (c) del FAA”.37 Y concluye diciendo que “en ausencia de este remedio, la República continuará violando el párrafo 1 (c) con impunidad”.38

De lo anterior se puede apreciar que, si bien Griesa pareció implicar en su fallo del 7 de diciembre de 2011 que la violación a la cláusula pari passu se configuraba únicamente con el pago a un acreedor mientras otro queda impago, en esta orden estaría admitiendo que la aplicación del remedio excepcional se ve justificada, de manera casi imprescindible, por el “repudio” de la deuda con NML, para lo cual el dictado de las leyes No.
26.017 y 26.547 son un elemento esencial. Esto es extremadamente importante y, quizá, el punto clave para resolver la cuestión. Ya lo explicaremos en detalle más adelante.






35 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.
36 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2. Lo curioso, y novedoso, de esta interpretación es que Griesa amplía el significado de “inadecuados” para justificar el dictado de la
orden. En general suele entenderse que, cuando se dice que la indemnización dineraria por daños es un remedio “inadecuado”, se está diciendo que el dinero no es suficiente remedio para reparar los daños causados. Por esa razón se habilita el remedio de cumplimiento específico (el caso típico, incluso bajo ley argentina –recordemos el artículo 505 del Código Civil- es la obligación de escriturar). En este caso, por supuesto, nadie discute que los daños dinerarios serían remedio suficiente, precisamente porque el reclamo es de dinero. Pero Griesa entiende que la indemnización por daños también puede considerarse “inadecuada” cuando no puede conseguirse por cuestiones fácticas o procesales. Griesa dijo, en definitiva, que “ineficaz” es una especie dentro del género de “inadecuado”. La Corte de Apleaciones avaló esa interpretación.
37 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.
38 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2.

La orden de cumplimiento específico fue reforzada con un injunction, a través del cual tanto Argentina como sus agentes39 tienen prohibido realizar pagos bajo los bonos resultantes de los canjes 2005 y 2010 (los “Bonos Canjeados”) si Argentina no cumple con sus obligaciones bajo la cláusula pari passu, haciendo el pago proporcional a NML.40 Esta medida es, en definitiva, la que produce el efecto buscado, porque le genera a Argentina una consecuencia negativa al no cumplir con la orden.41

Tan es así que, en el caso de Elliot v. Perú, la medida adoptada en la Decisión de Bruselas fue, únicamente, un injunction esencialmente idéntico al dictado por Griesa a favor de NML. 42 En ese caso, aún sin haber sido acompañado por una orden de cumplimiento específico, fue suficiente para forzar a Perú al arreglo.43

Las defensas de Argentina contra este remedio fueron varias, como era de esperarse. Sus abogados argumentaron: (i) que el remedio contractualmente acordado era la aceleración; (ii) que los daños sufridos

39 Pese a otro debate judicial, los agentes intermediarios fueron incluidos en la orden. Los únicos agentes exceptuados son los bancos que solamente reciban transacciones electrónicas de pago (EFTs). En concreto, tanto Bank of New York (BoNY), como Depositary Trust Company (DTC) y Euroclear están aclanzados por la orden. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Nov. 21, 2012) y NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2012).
40 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 4.
41 La otra consecuencia de no cumplir con la orden es la declaración de contempt of court. Pero no es una
medida que tenga mayores efectos sobre un estado soberano. Recordemos que Griesa declaró a la Argentina en contempt el 29 de septiembre de 2014, sin aplicar ninguna sanción específica y sin producir mayores efectos en el pleito. Pese a eso, la declaración de contempt pudo haber funcionado como disuasivo frente a los agentes intermediarios, sobre los que sí tendría efectos adversos una potencial declaración de contempt. Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Sep. 29, 2014).
42 Ver Eduardo Luis Lopez Sandoval, “Sovereign Debt Restructuring: Should We Be Worried About Elliott?”
(Harvard Law., Int’l Fin. Seminar, 2002), http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf, pág. 16-20.
43 Hay dos antecedentes más sobre aplicación de medidas por incumplimiento de la cláusula pari passu,
aunque ninguno de los dos en New York. El primero es de otra corte de Bélgica, en el caso de Nicaragua v. LNC Investments, LLC, General Docket No. 2003/KR/334 (Court of Appeals of Brussels, 9th Chamber, Mar. 19, 2004). Allí se dictó una medida prácticamente idéntica a la Decisión de Bruselas, basándose precisamente en ese precedente. Sin embargo, la decisión fue revocada en una instancia superior por cuestiones no relacionadas con la interpretación de la cláusula pari passu. El segundo fue en California, Red Mountain Finance Inc. v. Democratic Republic of Congo, No. CV 00-0164 R (BQRx), 2000 WL 34479543 (C.D. Cal. June 10, 2002). Allí la corte de distrito denegó la petición del acreedor de aplicar el remedio de cumplimiento específico, pero sí admitió los argumentos en relación con el injunction y le prohibió a la República de Congo realizar pagos de sus deudas sin antes pagar proporcionalmente al actor su crédito. La corte de California no explicó, sin embargo, los razonamientos que la llevaron a esa conclusión. La orden fue retirada luego de que las partes llegaran a un acuerdo. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, (Brief for the United States of America as Amicus Curiae in support of reversal, Abr. 4, 2012, pág. 15). Los mismos casos son explicados por Robert Cohen en su artículo citado supra en nota 11, pág. 16-17.

por NML son monetarios, por lo que no representan un daño irreparable que pueda ser sujeto a la aplicación de remedios de equidad; (iii) que la orden viola el artículo 1609 del FSIA porque obliga a Argentina a pagar con activos que están sujetos a inmunidad soberana y, como tales, no son ejecutables por los tribunales americanos;44 (iv) que el remedio adoptado producía severo daño a la Argentina y a los tenedores de Bonos Canjeados;
45 y (v) que los fondos retenidos corresponden a los tenedores de los Bonos Canjeados, que son terceros en el pleito y no deberían ser afectados.

Los dos primeros argumentos son rebatidos por la Corte de Apelaciones adhiriendo a la interpretación de Griesa de que, como Argentina no ha podido ser obligada a pagar las sentencias en su contra, la imposición de daños monetarios resultó “ineficaz” para solucionar el problema y en consecuencia, debe considerarse que esa solución es “inadecuada”.46 El daño, así, deviene “irreparable” por las habituales vías de ejecución. En ese contexto, la Corte de Apelaciones consideró que la corte de distrito había ordenado un remedio apropiado.

Pero agrega un elemento nuevo al razonamiento. Dice que la forma en la que la Argentina transformó el remedio monetario en “ineficaz” fue a través de “cerrar las puertas de sus cortes a los acreedores con sentencia”.47 Ese es un punto clave. Si las sentencias –cualquiera, no necesariamente las del mismo acreedor- hubieran podido ser ejecutadas en jurisdicción argentina, es probable que este remedio hubiera sido considerado inaplicable.

La respuesta de la Corte al argumento acerca de la inmunidad de embargo y ejecución de los activos afectados por la orden da mucha tela para cortar. Primero, la Corte dice que los remedios adoptados “no embargan, capturan o ejecutan ninguna propiedad”. Y agrega que “las órdenes pueden ser cumplidas sin que la corte nunca ejercite dominio sobre propiedad

44 El artículo 1609 del FISA dice: “la propiedad de un estado extranjero en los Estados Unidos será inmune de embargo y ejecución” (traducción libre). Este argumento plantea que no existen activos “no inmunes” para embargar y/o ejecutar, porque si no ya los hubieran embargado y/o ejecutado. Y, como los restantes activos son “inmunes”, cualquier pago que la Argentina hiciera lo tendría que hacer utilizando estos últimos. Es decir, que NML está usando un mecanismo indirecto para llegar a activos a los que no debería poder llegar, por estar protegidos por el FSIA.
45 Esta es una de las defensas típicas contra el remedio de cumplimiento específico (“severe hardship
defense”).
46 Al respecto, ver el comentario de la nota 36. El precedente que cita la Corte es Pashaian v. Eccleston Props. Ltd., 88 F.3d 77, 87 (2d Cir. 1996).
47 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 24.

soberana”. Hasta ahí, parece rebatir el argumento implicando que no es materia del pleito analizar con qué activos va a pagar Argentina, pero siempre asumiendo que efectivamente tiene que pagar.48

Pero luego establece específicamente que “las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero” porque solamente “ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago”.49 Esto es, por lo menos, confuso. La orden de cumplimiento específico dictada por la corte de distrito establece claramente que Argentina debe pagar. Esto último que dice la Corte de Apelaciones parece contradecir esa orden. Estaría implicando que la primera parte del remedio establecido por Griesa no sería del todo adecuada.50 Sin embargo, no la modifica.

A esta altura vale aclararte que la revisión de la Corte de Apelaciones al contenido de la orden es restringida. La Corte de Apelaciones únicamente se limitó a evaluar si la corte de distrito había abusado de su discreción al dictar las órdenes. Y concluyó que no existió tal abuso. Pero no evaluó el diseño, los méritos, ni mucho menos la eficacia, de los instrumentos creados por Griesa.

Con relación al argumento acerca del daño severo que infringen las órdenes sobre la Argentina y los tenedores de Bonos Canjeados, la Corte de Apelaciones abordó el tema recordando que dicha defensa está sujeta a prueba. Y, al respecto, refirió que el expediente indica que la Argentina tiene fondos suficientes para pagar las sentencias, incluyendo 40.000 millones de dólares en reservas.51 Agrega que, salvo indicar que las reservas funcionan como respaldo a la base monetaria, Argentina no pudo demostrar que no pueda afrontar el pago ordenado por la corte de distrito, o que el mismo le pueda producir un daño severo.



48 Ese sentido parece tener el párrafo en el que analizan nuevamente esta cuestión, en agosto de 2013, cuando reafirman las aclaraciones de Griesa sobre la definición de pago proporcional y el alcance de la orden sobre las terceras partes involucradas. “Las órdenes permiten a Argentina pagar sus deudas bajo el FAA con cualquier recurso que desee” (traducción libre), NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 11.
49 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 25.
50 En línea con la decisión de la corte de distrito de California, en el fallo Red Mountain Finance Inc, .citado en la nota 43.
51 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 26. Esas eran las reservas del BCRA en dólares al momento de la resolución de la Corte de Apelaciones.

El último argumento es rebatido en la aclaración de agosto de 2013.52 Allí, la Corte de Apelaciones indica que la única forma en la que los tenedores de Bonos Canjeados puedan ver afectados sus derechos es si Argentina voluntariamente incumple la orden dictada por Griesa.53 Y que ese tipo de daño –el daño sufrido por un tercero como consecuencia de la desobediencia de otra parte a una orden judicial- no es válido como defensa contra la aplicación de la orden. Además, la Corte recuerda que los tenedores de Bonos Canjeados fueron específicamente informados, antes de aceptar la oferta de canje, acerca de los litigios iniciados por los tenedores de bonos bajo el FAA, donde incluso se les alertó sobre posibles “interferencias con los pagos” como consecuencia de dichas acciones.54

Esa es, hasta donde entiendo, la explicación de los hechos e interpretaciones que nos llevaron a la situación actual.

3. ¿Cuál era el derecho argentino aplicable a la cuestión y cuáles los mecanismos que se habían diseñado para enfrentar este tipo de situaciones?

Muy interesante. Me comentaste también que hubo un caso posterior a NML
v. Republic of Argentina, en el que se rechazó un pedido de aplicación de la cláusula de pari passu en los términos que había dispuesto el Juez Griesa respecto a la Argentina en lo que llamás “el juicio del siglo”, precisamente porque allí el deudor soberano, si bien tampoco le pagaba al acreedor mientras pagaba a otros, no había adoptado medidas adicionales como las que dispuso Argentina para discriminar a los acreedores viejos (anteriores a diciembre de 2001) respecto a los posteriores a esa fecha y, en particular, respecto de quienes recibieron bonos del canje (2005 y 2010).55






52 El 23 de agosto de 2013, la Corte de Apelaciones aceptó las aclaraciones de Griesa sobre la definición de pago proporcional y la afectación de terceros involucrados y confirmó las órdenes.
53 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 13. En este punto es donde la
Corte de Apelaciones parece reconocer la necesidad de la orden de cumplimiento específico para escapar a la encerrona lógica que proponía el argumento sobre la afectación de los derechos de los tenedores de Bonos Canjeados. Sin embargo, dicha orden podría no ser interpretada como una orden de “pagar a NML su porción proporcional”, sino más bien de “cumplir con lo establecido en la cláusula pari passu” (lo que sea que eso signifique).
54 Id.
55 Ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013).

Ello confirmaría que Argentina fue condenada por incumplimiento de la Cláusula de Pari Passu por algo más que simplemente no haber pagado a unos mientras pagaba a otros.

Ese “algo más” fue, entonces, lo que transformó a la situación argentina en única y sin precedentes.

a. ¿Por qué el caso de Argentina no tiene precedentes?

Recordemos que en diciembre de 2001 un Presidente de la República Argentina interino declaró el default de la hoy llamada deuda vieja,56 pero que con posterioridad y por motivos que exceden el presente Argentina empeoró sustancialmente su solvencia, es decir, entre diciembre de 2001 y febrero de 2002. La modificación del régimen monetario y cambiario por la ley 25.561 y la generalizada pesificación asimétrica dispuesta por el Decreto 214/2002 y complementarios, en el contexto de una megadevaluación de la moneda local,57 llevaron al país a compensar a las entidades financieras locales mediante la emisión de nueva deuda por miles de millones de dólares,58 mientras el producto bruto interno medido en dólares se desplomaba.59

Ello disparó el ratio deuda/PBI desde el 50% existente a diciembre de 2001, al 180% en cuestión de semanas. Las nuevas autoridades decidieron entonces que una reestructuración que se había anunciado en noviembre de 2001 sin quita de capital,60 que se proponía extender los plazos de pago y reducir los intereses, debía incluir una quita sustancial y sin precedentes del orden del 70%. De ese modo el desaguisado de las finanzas públicas argentinas lo pagarían en mayor medida los acreedores y, en particular, los acreedores externos,61 que no son, en general, residentes y que no tienen buena prensa local. Pero para que ello efectivamente ocurriera, dichos acreedores debían aceptar voluntariamente la quita y espera dispuestas

56 En lo que aquí interesa, los títulos públicos de fecha anterior al 31 de diciembre de 2001.
57 Inicialmente fue de un 40% (ver Decreto No. 71/2002), pero casi inmediatamente se volvió a modificar el régimen cambiario y la cotización del peso descendió a casi una cuarta parte del valor que tenía en
diciembre de 2001.
58 Ver Decreto No. 905/02, modificatorios y complementarios.
59 Bajó de USD 280.000.000.000 aproximadamente a alrededor de USD 100.000.000.000, también
aproximadamente.
60 Ver Decreto No. 1387/01.
61 Ya que a los otros grandes acreedores, los bancos locales, se los había compensado por sus quebrantos y a las AFJP’s se les darían bonos cuasi par y sus pasivos eran en pesos.

para reducir drásticamente el valor presente de la deuda externa. Si no lo hacían, no cobrarían hasta que no se cancelaran los créditos de quienes sí aceptaran la reestructruación. He allí el motivo de la subordinación de la deuda vieja al pago previo de la nueva.

No se hizo un liso y llano repudio de la deuda externa62 sino que se adoptaron una serie de medidas mediante las cuales se instrumentó un repudio indirecto de las deudas viejas en los términos en que habían sido pactadas,63 que podríamos designar como Actos de Subordinación,64 ya que no se limitan a leyes, sino que los tres poderes que integran el gobierno de la Nación se involucraron en ello, como bien has explicado que lo describió la Corte de Apelaciones de Nueva York en su sentencia del 26 de octubre de 2012.65

Hasta donde se conoce, no existen precedentes en los que un deudor soberano haya dictado tantos actos administrativos, legislativos y judiciales para reducir el rango de la deuda vieja, que se propone no pagar, en un intento extremo de forzar a sus tenedores a aceptar voluntariamente la reestructuración dispuesta unilateralmente por el gobierno, que éstos no quieren aceptar.

Y si bien existen casos de repudio de la deuda pública, siendo los más conocidos los de Estados Unidos respecto a las deudas de los estados confederados derrotados en la llamada guerra de secesión, que incluyó en

62 Tal como dijeron los jueces Maqueda y Highton en su voto conjunto en “Galli” (Fallos 328:690, 2005):
“debe destacarse que la República Argentina no repudió su deuda pública”.
63 No se desconoce que existen las obligaciones, sino que se las pretende privar de las acciones para hacerlas exigibles en los términos de monto, plazo y tasa de interés originales. Argumentalmente se pretende que los
acreedores estén obligados a aceptar los términos de los canjes, aunque ninguna norma disponga tal cosa. De todas formas, todos los años se aprueba, en cada Ley de Presupuesto, continuar con el diferimiento de pago de la deuda pública contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, ver supra nota 24.
64 Incluyen, entre otros, las Leyes No. 26.017, No. 26.547, No. 26.886 (todas ellas, la Ley Cerrojo y sus
complementarias), el artículo 56 de la Ley No. 26.895 que ordenó el diferimiento de las deudas anteriores al 31 de diciembre del 2001, la Ley No. 26.984 de Pago Soberano, y los demás actos complementarios.
65 Textualmente, dijo la Corte de Apelaciones: “Argentina made no payments for six years on plaintiffs’
bonds while simultaneously timely serving the Exchange Bonds. Argentina has renewed that moratorium in its budget laws each year since then. It declared in the prospectus associated with the exchange offers that it has no intention of reassuming payments on the FAA Bonds […]. It stated in SEC filings that it had ‘classified the [FAA Bonds] as a separate category from its regular debt’ and is ‘not in a legal … position to pay’ them. Its legislature enacted the Lock Law, which has been given full effect in its courts, precluding its officials from paying defaulted bondholders and barring its courts from recognizing plaintiffs’ judgments. By contrast, were Argentina to default on the Exchange Bonds, and were those bondholders to obtain New York judgments against Argentina, there would be no barrier to the Republic’s courts recognizing those judgments.”

su Constitución;66 Méjico, respecto a las deudas contraídas por el Emperador Maximiliano luego de su derrota por las fuerzas de Juarez;67 y la Rusia comunista respecto a la deuda de los Zares en 1918,68 en ellos se trató de un liso y llano rechazo al pago fundado en la atribuida invalidez de tales deudas y su inoponibilidad al Estado al que se reclamaban. En el caso argentino, por el contrario, no se discute la legitimidad de la deuda vieja sino que se alega la imposibilidad de pagarla en las condiciones pactadas.

Debemos destacar a esta altura que se trata de obligaciones pactadas bajo ley extranjera, en el caso, ley del Estado de Nueva York, a cuyos tribunales de justicia el país se sometió voluntariamente. Aunque debe aclararse que, aunque no lo hubiera hecho, por la mera circunstancia de haber realizado actos comerciales en los Estados Unidos estaría sometido a la jurisdicción de sus tribunales, según resulta de la FSIA.69 De ello pueden extraerse dos consecuencias, por un lado, que las leyes argentinas que forman parte de los Actos de Subordinación no son aplicables a los bonos viejos y, por el otro, que son los tribunales neoyorquinos los que tienen jurisdicción para decidir la procedencia de las defensas argentinas fundadas en esas leyes.

Es en este punto donde se abre la brecha entre las dos visiones, las dos culturas. Mientras los Actos de Subordinación fueron vistos por los jueces americanos como la manifestación del incumplimiento argentino a las obligaciones contractuales de la República, esos mismos hechos fueron considerados por los jueces argentinos como “actos de soberanía”.

b. ¿Qué decidió la justicia argentina? El caso Claren.

Claren Corporation tenía bonos viejos,70 no consintió los canjes, demandó a la República Argentina en los tribunales de Nueva York ante el Juez Griesa y obtuvo una sentencia de condena que la Argentina consintió.71

66 Ver Section 4 de la Enmienda XIV a la Constitución de los Estados Unidos de América.
67 En el año 1867.
68 Que fue avalada por la teoría de la “deuda odiosa” de Alexander Nahum Sacks, en Les effets des
transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières (Efectos de las transformaciones de los Estados sobre sus deudas públicas y otras obligaciones financieras), París, 1927.
69 Ver Secciones 1603 (d) y (e), 1605 (a) (2) y 1610 (a) (2), principalmente, donde se dispone que los
soberanos que realizan actos comerciales en los Estados Unidos están sometidos a sus tribunales, y que sus bienes comerciales no gozan de inmunidad. Los actos son comerciales por su naturaleza y no por su finalidad, es decir, que si se toma deuda en el mercado de capitales, se realiza un acto comercial con independencia de la finalidad a que se destinarán los fondos. Al respecto, ver el fallo Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607, 615 (1992).
70 En el caso Bonos Externos Globales 1997-2017.


En el juicio en Nueva York la Argentina tuvo amplias garantías de defensa habiendo alegado todas aquellas defensas relativas a los actos de soberanía y su incapacidad de pago, entre otras, todas las cuales fueron rechazadas.

Claren no intentó embargar bienes argentinos en el exterior, tarea costosa y de resultados inciertos. En lugar de ello siguió el procedimiento que estaba previsto en los documentos de los bonos que poseía. Decidió iniciar un exequátur72 ante los tribunales locales para que se le reconociera la sentencia que había obtenido con el alcance que tienen las sentencias argentinas.73 Se encargó de aclarar que no pretendía que se iniciara el procedimiento de ejecución de sentencia sino que su pedido se limitaba a obtener el reconocimiento aludido. Acreditó el cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales aplicables.

Sin embargo, para su sorpresa, el Estado argentino, que había emitidos los bonos bajo legislación extranjera, que había estado a derecho presentándose a la citación judicial sin oponer su inmunidad, consintiendo la jurisdicción del Juez de Nueva York, ejerciendo su derecho de defensa, colaborando en la determinación de la cuantía de lo adeudado y consintiendo la sentencia dictada en su contra, que no apeló, se opuso aquí al reconocimiento de esa misma sentencia bajo el argumento de que violaba el orden público argentino.

Más sorpresivo fue que el 2 de marzo de 2010, el Juez Pablo Cayssials rechazara el exequátur considerando que la sentencia de Griesa violaba el orden público argentino, decisión confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 30 de diciembre de 2010, Sala V, aunque cabe destacar, con la disidencia del Dr. Gallegos Fedriani, quien votó por el reconocimiento de la sentencia y se encargó de recordar la legislación aplicable a la ejecución de sentencias contra el Estado, que en todo momento preserva el cumplimiento de sus funciones esenciales y no permite el embargo de los fondos afectados a ello.

Esos eran los fallos conocidos cuando la Corte de Apelaciones de Nueva York emitió su opinión el 26 de octubre de 2012 y a los que indudablemente

71 No solo porque no la apeló, sino porque revisó y consintió de modo expreso la liquidación de la deuda.
72 No debo aclararte a vos pero si a los lectores, que fui el letrado patrocinante en el exequátur.
73 Ver arts. 517 y 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

se refiere cuando dice que los Actos de Subordinación impiden a los tribunales argentinos reconocer las sentencias a favor de los bonistas dictadas por los jueces de Nueva York.

Después de ello, pero antes del rechazo de la Corte Suprema de los Estados Unidos al recurso de certiorari planteado por la República Argentina,74 la Corte Suprema de nuestro país con solamente cuatro firmas (Highton de Nolasco, Carmen Argibay, Zaffaroni y Maqueda), en una sentencia con la que culmina dicho propósito y que ella misma constituye uno más, sino el principal, acto de subordinación de la deuda vieja, se encarga de describir tales Actos de Subordinación con el apoyo del dictamen de la Procuración General de la Nación dictado en “Claren”,75 coincidiendo con los hechos que había descripto la Corte de Apelaciones de Nueva York.

Refiere allí la Corte “las medidas dispuestas por el gobierno nacional a partir del año 2001”, que atribuye a “la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas”. Ellos fueron: (i) la declaración formal del default, que sitúa en el 24 de diciembre de 2001; (ii) la declaración de emergencia dispuesto por la ley 25.561; (iii) las instrucciones del Congreso al Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a restructurar la deuda pública por la ley 25.565; (iv) el diferimiento de los servicios de “esa” deuda por numerosas normas entre las que menciona las sucesivas leyes de presupuesto (lo que subsiste al presente);76 (v) los dos canjes de deuda instrumentados en 2005 y 2010 y, a ese efecto, (vi) el dictado de los decretos 1735/2004 y 563/2010 y las leyes
26.017 y 26.547 (la primera, la “Ley Cerrojo”, siendo la segunda su suspensión a los efectos del canje 2010).

Del listado anterior, los puntos (i), (ii) y (iii) son comunes a la deuda vieja y a la nueva (entonces todavía no restructurada), por lo que no puede verse en ellos violación alguna a la obligación de tratar a toda la deuda externa bajo ley extranjera como de un mismo rango en cuanto a la prioridad de pago. Es de los tres últimos, (iv), (v) y (vi), de donde resulta la subordinación de la deuda vieja al pago de la nueva violando la cláusula de pari passu de los bonos viejos, “Diferimiento”, “Canjes” y “Ley Cerrojo”, de cuya combinación

74 Ver supra nota 27.
75 Ver sentencia en el expediente C.462.XLVII.ROR, en autos “Claren Corporation c/ EN (arts. 517/518 CPCC exequatur) s/ varios” del 6 de marzo de 2014. El Dictamen de la Procuración General de la Nación es de
fecha 5 de abril de 2013.
76 Ver supra nota 24.

resulta, sin lugar a dudas, que el Estado argentino cambió el rango de la deuda vieja asignándole una “prioridad de pago” subordinada a la de la deuda nueva que resultó de los Canjes.

El dictamen de la Procuración General en “Claren”, antes citado, lo ilustra francamente y sin ambages, dice que frente a su incapacidad para cumplir con sus compromisos el Estado “… tendrá que establecer entonces una prelación entre sus obligaciones y atender primero a las que sean de más vital interés …”, afirmando que “… la sentencia invocada por Claren Corporation77 vulnera la doctrina emanada de los casos citados en tanto implicaría dar prioridad al derecho de propiedad esgrimido por un acreedor individual por sobre la potestad del Estado argentino de, en su carácter de soberano, redefinir unilateralmente el conjunto de sus obligaciones en una situación de emergencia extrema”.

De tal suerte, al convalidar la Corte Suprema argentina los fallos anteriores que negaron el exequátur a una sentencia dictada por el juez Griesa de los Estado Unidos de América fundada en el contrato de empréstito internacional otorgado por la República Argentina, por entender que era contraria a los Actos de Subordinación, les otorgó a éstos un carácter superior a dicho contrato; ergo, llevó su subordinación al máximo nivel del ordenamiento jurídico argentino al ser la Corte Suprema el último tribunal de justicia capaz de invalidar actos del Ejecutivo o del Congreso por resultar contrarios a la Constitución, o resolver su inaplicabilidad al caso.

Obsérvese, en tal sentido, que la decisión no implicaba en lo inmediato una cuestión financiera ni colocaba a la República en la disyuntiva de pagar la deuda o cumplir sus obligaciones esenciales como Estado, ya que de haber concedido el exequátur, su efecto consiste en considerar al fallo extranjero como uno nacional y, sabido es, que las sentencias de condena contra el Estado tienen un largo procedimiento para hacerse exigibles y los recursos para hacerlo deben ser votados por el Congreso en la ley de presupuesto.

Según dicho procedimiento la sentencia debe notificarse judicialmente a los funcionarios competentes del Poder Ejecutivo antes del 31 de julio de cada año, quienes deben requerir los fondos necesarios para su pago en el anteproyecto de presupuesto de sus respectivos servicios administrativos


77 Se refiere aquí a la sentencia del Juez Griesa que condenara al Estado Argentino al pago de os Bonos Globales 1997-2017 de propiedad de Claren, objeto del exequatur o reconocimiento, que allí tramitaba.

que se remiten a la Secretaría de Hacienda para que sean incluidos en el proyecto del ley de presupuesto general de la Nación que se remitirá al Congreso, y recién luego del cierre del período ordinario de sesiones en que debió tratarse, el acreedor estaría legitimado para instar la ejecución de la sentencia.78

Las rentas públicas (tributos de todo tipo), las reservas del Banco Central, los bienes del dominio público y aquellos afectados al cumplimiento de las funciones esenciales del Estado o aquellos que en la ley de presupuesto hubieran sido asignados a otros fines distintos al pago de la deuda. son inembargables.79

Además, como la propia Corte había dispuesto, el cumplimiento de las sentencias locales en materia de deuda pública estaba suspendido,80 por lo que de haberse reconocido la sentencia del Juez Griesa en Claren, su cumplimiento en el territorio argentino hubiera estado suspendido por efecto del Diferimiento, que si bien no resulta aplicable a las sentencias extranjeras per se, sí lo hubiera sido a una sentencia extranjera reconocida en el país, a la que se le aplicarían los normas que rige la ejecución de las sentencias argentinas.81

Al no ser el “cuando” del pago de la sentencia del Juez Griesa, lo que la Corte consideró lesivo del orden público argentino, debe concluirse necesariamente que fue el “cuánto” o contenido de la sentencia extranjera lo que se consideró lesivo al sostener que “admitir la pretensión del accionante implicaría convalidar a éste, a través de una acción individual promovida ante un tribunal extranjero, eluda el proceso de restructuración de la deuda pública dispuesto por el Estado Argentino mediante las normas de emergencia dictadas …”, es decir, mediante los Actos de

78 Ver art. 22 de la Ley No. 23.982, art. 19 de la Ley No. 24.624 y art. 170 de la Ley No. 11.672 complementaria permanente de presupuesto. Cuando se agotan los recursos votados para ese año los acreedores deben esperar los que se voten en el año siguiente o subsiguiente, según el art. 168 de la Ley No. 11.672.
79 Ver art. 170 y concordantes de la Ley No. 11.672.
80 Ver CSJN, 7/9/2010, T. 186. XLIV, en el que remitió a la opinión de la Procuración General de la Nación que
refiere que “no se encuentra en discusión el crédito que los actores tienen respecto del Estado Nacional, sino el diferimiento que la demandada propone para el pago de la deuda”. Allí se convalida “suspender la ejecución de la sentencia”, aunque no se pone en duda su contenido, que se afirma irrevocable, ya que “no es susceptible de alteraciones ni aun por vía de la invocación de orden público” (subrayado añadido).
81 “Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por
tribunales argentinos”, dice el último párrafo del art. 518 del Cod. Procesal.

Subordinación,82 que sin embargo, reitero, no habían afectado el quantum de lo adeudado y simplemente habían Diferido los pagos y prohibido ofrecer a los acreedores mejores condiciones de canje que los ofrecidos en 2005 y 2010.

En definitiva, la Corte argentina vino a confirmar los supuestos que había tenido la Corte de Apelaciones de Nueva York en su opinión del 26 de octubre de 2012, que mencionaste, en cuanto a que la subordinación se consumó mediante una combinación de actos, al negarse la República al mero reconocimiento de la sentencia extranjera que declaró el derecho del acreedor, señalando, en definitiva, que el único derecho posible para la Argentina es el que resulta de los Canjes, cuyos bonos están en un rango superior en cuanto a la prioridad de pago a los anteriores al 2001.

Al hacerlo, la Corte confirmó también que los Actos de Subordinación impiden a los tribunales argentinos reconocer las sentencias extranjeras que condenaron al Estado argentino a pagar la deuda vieja en las condiciones originales, y ello, aunque quedara sujeto el fallo foráneo reconocido al

82 Si bien ello excede el objeto del presente, la Corte incurrió en graves yerros jurídicos. El primero, confundir principios de orden público del derecho argentino, tal el requisito del inc. 4 del art. 517 del CPCC, con leyes de orden público. Luego, al incursionar en el contenido de la sentencia objeto del exequatur, ya que es sabido que se trata de un incidente que no permite la revisión del contenido de la sentencia extranjera. En lo que respecta específicamente al principio de orden público alegado por la Corte para rechazar el exequatur, lo identifica como la facultad del Estado Nacional, en su carácter de soberano, de reestructurar la deuda pública para afrontar una situación crítica de emergencia social, económica, financiera y administrativa. Pero no analiza ni menciona que los Canjes fueron voluntarios y, consecuentemente, los bonistas podían participar o no en ellos, conservando todos sus derechos bajo los bonos viejos si no lo hacían, no pudiendo haber orden público cuando se trata de actos disponibles, ya que es de la esencia de las normas de orden público que no se pueda pactar en contrario (ver Cód. Civil, art. 21). Pero, además, porque no hay principio ni norma alguna, sea o no de orden público, que los haya afectado: la Ley Cerrojo impedía al Gobierno ofrecer mejores condiciones que los Canjes anteriores a los efectos de un nuevo canje, pero no repudiaba la deuda vieja, como la propia Corte había aclarado en “Galli” (Fallos 328:690, 2005). Las leyes de Diferimiento, por otro lado, no cuestionaron la validez ni la legitimidad de la deuda. Por el contrario, la reconocieron -ya que no se puede diferir o postergar el pago de lo que no se debe-, limitándose a autorizar a los funcionarios responsables a no pagar deudas que habían contado con la debida y previa autorización legislativa en los presupuestos correspondientes a los años en las que fueron emitidas. Pero más grave aún por sus implicancias futuras fue la confusión de la Corte entre “normas de orden público” y “principios de orden público de derecho argentino” a los que remite el inc. 4) del art. 517 del Cód. Procesal aplicable, que la sentencia extranjera no vulnera, habiéndose limitado a reconocer los derechos patrimoniales nacidos de un contrato válido y vinculante para la República respecto a deuda emitida en un todo de acuerdo con la Constitución Nacional, la ley de administración financiera y las respectivas leyes de presupuesto. La Constitución, máximo exponente de tales principios reconoce al crédito público como una de las fuentes del Tesoro y garantiza el derecho de propiedad a nacionales y extranjeros que la propia Corte había interpretado en su tiempo como “todo interés apreciable que el hombre posee fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad” (“Bourdieu v. Municipalidad de la Capital”, Fallos 145:307, 327 (1925)).

procedimiento establecido por la legislación local para el cumplimiento de las sentencias de condena contra el Estado que, además, la propia Corte había considerado válidamente suspendidas.83

c. ¿Cuál era la solución legal compatible tanto con el derecho aplicable a los bonos como con los principios de orden público del derecho argentino?

Además de sus yerros jurídicos, en mi opinión la Corte, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, incurrió en un grave error de política judicial.

Al confirmar el rechazo del exequátur de Claren no sólo convalidó la interpretación de la Corte de Apelaciones de Nueva York dando renovados fundamentos a la condena contra la República por la violación de la cláusula de Pari Passu y tornando inevitable el rechazo de la Corte Suprema de los Estados Unidos al writ of certiorari planteado por la República, sino que cerró las puertas de la justicia argentina a las sentencias de condena dictadas en el extranjero en materia de deuda pública, frustrando un proceso ordenado de restructuración como aquel en el que pretendió fundar su fallo.

En efecto, el exequátur es el punto de encuentro de dos sistemas jurídicos: aquel en el que se sustanció el proceso en el que se dictó la sentencia extranjera y este otro en el que se pretende su reconocimiento para su posterior y eventual ejecución.

Mientras en el primero se aplica el derecho extranjero, en el segundo se aplica el derecho local. Quiere decir que si bien el derecho reconocido sería el previsto en las condiciones originales de los bonos, respetando la sustancia de la sentencia, las modalidades de su ejecución se regirían por la legislación local aplicable, evitando que colisione con el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado.

Esa legislación había sido descripta detalladamente en el voto en disidencia de Gallegos Fedriani en Claren (Sala V) y se rige por los parámetros que he descripto.



83 Ver “Tonelli, Pablo Gabriel y otro c. PEN - ley 25.561 – dtos. 1570/01 214/02 s/amparo ley 25.561” (Expte. T.186.XLIV.REX, 2010).

Contrariamente a ello, si se estableciera un régimen de consolidación como el establecido por la ley 23.982, el acreedor podría consentir que le entregaran bonos de consolidación en pago de su crédito. Dichos bonos cuyo diseño estaría a cargo del Congreso y no del acreedor, podrían ajustarse a la capacidad de pago de la República.84

Entiendo que ese era la solución legal compatible, tanto con el derecho aplicable a los bonos, como con los principios de orden público del derecho argentino, ya que respondería a la pregunta retórica de la Corte de Apelaciones sobre el tratamiento de los bonos viejos y nuevos, con la misma respuesta, el reconocimiento de los derechos de los acreedores que no habrían visto alterado su rango legal en cuanto a la prioridad de pago, entendiendo esto como algo distinto al hecho de que se paguen unas obligaciones y no otras.

Como podés advertir, pienso que el camino para lidiar con los holdouts no consiste en desconocerles sus derechos sino, por el contrario, en reconocérselos. De haberlo hecho, o de hacerlo en el futuro, pienso que ante la frustración de los bonistas frente a la imposibilidad de encontrar bienes embargables en el extranjero en cantidad suficiente para satisfacer a todos, la bienvenida a la jurisdicción local hubiera servido, o serviría, para atraer a la jurisdicción local a la mayor cantidad, sino todos, los casos de holdouts, permitiendo una solución que si bien prescinde del acuerdo voluntario para un arreglo, que parece imposible y requiere de las dos partes, permite armonizar el derecho de fondo aplicable con las cuestiones iuspublicistas locales involucradas.85

84 Como ejemplo, se pueden mencionar los bonos de consolidación originales, que eran en dólares a 16 años de plazo, y devengaban tasa LIBO.
85 Un párrafo aparte, en tal caso, merece lo resuelto en material de tasa de justicia, ya que si bien la ley
respectiva nada dice, en particular, sobre el incidente de exequátur, lo lógico sería considerar que esos procedimientos no están gravados, como hay jurisprudencia que así lo entiende (“Artline S.A. c/ Bussey Ruthland, Robert Nelson s/ pago de la tasa de justicia [incidente civil]”, expte. 27.080/03, Juzgado Nacional en lo Civil N° 54, Sala F, junio de 2003, por considerar que no se trata de un requisito para su procedencia). En su defecto, pienso, que no puede considerarse como monto del asunto a los efectos del pago de la tasa de justicia, el de la sentencia extranjera, ya que no es su contenido económico el objeto del exequátur sino la sentencia extranjera en sí respecto a su compatibilidad con los requisitos del derecho argentino. Sin embargo, en el caso de Claren, tanto en primera como en segunda instancia (nuevamente con la excepción del Dr. Gallegos Fedriani, quien consideró que el asunto era de monto indeterminado al no haberse instado ejecución) se sostuvo el criterio opuesto, inspirado en un chauvinismo exacerbado, imponiendo el pago de la tasa de justicia del 3% sobre el monto de la condena dispuesta por el Juez Griesa, constituyendo ello una nueva y gravosa carga para quienes no han podido cobrar nada desde el 2001, y que disuade a los acreedores de recurrir a la justicia local, lo que sin duda debería ser abordado por la legislación si esta vía se quisiera facilitar (ver “Claren Corporation - Inc. Tasa de Justicia s/ E.N. (ARTS. 517/518 CPCC EXEQUATUR


Pero, además, sería interesante evaluar qué pasaría si se eliminaran los Actos de Subordinación y, como consecuencia de ello, se reconocieran las sentencias de Griesa sobre los bonos viejos en la Argentina a quienes lo solicitaran. En tal caso, ¿podría o, incluso, debería el Juez Griesa dejar sin efecto el equity remedy que dispuso, levantando el injunction y autorizando el pago de los bonos nuevos sin el simultáneo pago de los bonos viejos?; o, al menos, ¿podría o debería rechazar los reclamos de los llamados me too (bonistas que piden el mismo tratamiento de quienes ya obtuvieron la sentencia de pari passu) frente al cambio de circunstancias y la existencia de vías posibles para lograr el cumplimiento de su sentencia?

Para que ello fuese posible, obviamente, el gobierno argentino debería derogar la Ley Cerrojo y sus sucesoras, el Diferimiento y la recientemente promulgada ley de pago soberano.86

a. ¿Cómo podría haber sido una reestructuración que siguiera esas reglas?

Por ejemplo, el decreto 1387/01 había dispuesto una reestructuración en dos etapas, porque una parte de los bonos viejos estaban en cartera de los bancos locales y las AFJP. Prácticamente el 100% del patrimonio de los banco estaba invertido en bonos y el 70% de los fondos jubilatorios, sin contar la inversión de compañías de seguros, empresas, fondos de inversión locales y particulares residentes en el país. Una restructuración agresiva, como la del 2005, hubiera provocado una depresión económica que entonces se quiso evitar.

El total de bonos a ser reestructurados era de USD 82.000.000.000, aproximadamente.

En la fase 1, concretada el 14 de diciembre del 2001, se reestructuraron USD 42.000.000.000, además de USD 14.000.000.000 adeudado por las provincias argentinas en conjunto. Ello se hizo canjeando esos bonos por


s/VARIOS)”, Expte. 11.744/2009, Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 24/11/2009; los recursos ordinario y extraordinario ante la Corte Suprema fueron rechazados y la CSJN desestimó ambas quejas. CSJN, C.86.XLVI, 12/10/2010, respecto al recurso ordinario; y C.418.XLVI, 12/10/2010, respecto al recurso extraordinario).
86 Siendo además aconsejable que modificara lo relativo a la tasa de justicia, analizado supra en la nota
anterior.

préstamos garantizados por impuestos coparticipables y el impuesto a los créditos y débitos bancarios. Los préstamos garantizados permitían mantener “vivos” los bonos viejos en un fideicomiso cuyo fiduciario era la Caja de Valores.

En la fase 2 estaba previsto encarar la reestructuración de los USD 40.000.000.000 restantes. Y no hubiera sido necesaria una quita de capital. Recordá que, sin pesificación asimétrica, la ratio deuda/PBI era muy razonable, en el orden del 50%, y, además, en las principales series de bonos se habían alcanzado mayorías sustanciales que permitían modificar algunas condiciones de los bonos. La idea era usar consentimiento de salida (o “exit consents”, como se los conoce en el derecho extranjero) mediante los cuales se cambiarían las condiciones no económicas (monto, tasa de interés y plazo) de los bonos viejos modificando aquellos aspectos más perjudiciales para el deudor, como las cláusulas de aceleración e incumplimiento cruzado, que se habían eliminado en los préstamos garantizados.87 Y, ¿por qué no?, también pudo haberse modificado o eliminado la Cláusula Pari Passu.

No hubieran sido necesarios en cambio, ni la Ley Cerrojo, ni la Cláusula RUFO,88 ni las leyes de Diferimiento y, mucho menos la de Pago Soberano.89 Es más, lo más probable era que ni siquiera hubiese habido default de los bonos viejos que no ingresaran a la fase 1 ni a la fase 2.

4. ¿Qué hubiera pasado en New York frente a una reestructuración sin Actos de Subordinación?

Para contestarte eso, voy intentar un ejercicio de historia contrafáctica. El objetivo, claramente, es tratar de determinar qué hubieran decidido las cortes americanas si Argentina hubiera optado por hacer una reestructuración más ortodoxa, usando las herramientas que se describieron en el capítulo anterior.90 Creo que es conveniente analizar los

87 Los préstamos garantizados, además, se regían por ley argentina y estaban sujetos a la jurisdicción local.
88 Right upon future offers, que da derecho a los bonos nuevos a que se les iguales eventuales mejores condiciones que se ofrezcan a quienes no ingresaron a los canjes y que vence el 31 de diciembre de 2014.
89 Ley No. 26.984.
90 Obviamente no vamos a intentar estimar cuál hubiera sido el resultado de un canje más tradicional, en términos de aceptación, quita y espera. Pero vale la pena mencionar que el porcentaje de aceptación del
canje del 2005 fue del 76,15%, el más bajo de las seis reestructuraciones de la época, seguido por Uruguay (2003) con el 93%, Pakistan (1999) con el 95%, Ukrania (2000) con el 95%, Ecuador (2000) con el 97% y Rusia (2000) con el 98%. Incluso tomando el canje del 2010, el porcentaje de aceptación sigue siendo el más bajo, junto con el de Uruguay. Al respecto, ver Arturo C. Porzecanski, From Rogue Creditors to Rogue Debtors: Implications of Argentina’s Default, 6 CHI. J. INT’L L. 311, 326 fig. 4 (2005).

fallos de las dos instancias por separado, porque, aunque coinciden en la solución, no lo hacen aplicando el mismo razonamiento.

a. Para Griesa, la Ley Cerrojo legitima el remedio aplicado.

En la audiencia del 28 de septiembre de 2011, días antes de su primera decisión, Griesa les dijo a los presentes: “He estudiado la cuestión –les digo a ambas partes- y es difícil para mí considerar que no ha existido una violación a la cláusula pari passu provocada por la legislación dictada por el congreso [de Argentina] en los años 2005 y 2010, simplemente diciendo que la República no iba a honrar estas sentencias. Es difícil imaginar algo [que pueda más patentemente] reducir el rango, reducir el estado de igualdad o simplemente borrar el estado de igualdad de estos bonos bajo la cláusula pari passu. Debo decirles, no creo que sea una incógnita terriblemente difícil… Simplemente no hay duda alguna que lo que la República ha hecho es violar la cláusula pari passu, sin importar bajo qué interpretación. No puede ser interpretada para permitir al gobierno argentino simplemente declarar que estos juicios no serán pagados, y eso es lo que han hecho”.91 También dijo que “La cláusula [pari passu] existe, tiene un significado y, desde mi punto de vista, ha sido violada por la República en la peor y más obvia forma en la que puede ser violada, y esa es a través de una declaración del congreso diciendo que estas sentencias y estas obligaciones no serán pagadas. ¿Cómo se puede reducir el rango, el status, cómo se puede quitar el tratamiento de pari passu en una forma más evidente que en esa?”.92
Recordemos que no había antecedentes judiciales en New York acerca de la interpretación de la cláusula pari passu. Sí había, en cambio, una lucha encarnizada en la doctrina. En una esquina estaba Lee Buchheit, abogado de varios estados soberanos, liderando la posición de la mayoría de la comunidad financiera internacional. Del otro, estaba el profesor Andreas F. Lowenfeld, de New York University, que había declarado como testigo experto en la causa de Elliot v. Perú. 93 Esa declaración había sido

91 Traducción libre del Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra en nota 11, pág. 21, nota al pie 50.
92 Id.
93 El testimonio de Lowenfeld se encuentra descripto en varios artículos, entre los que se destacan el de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11 y el de Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra
nota 12 (incluye transcripciones parciales del mismo). Dicho testimonio –conocido como el “cuento de Tom, Dick y Harry” por los nombres de los personajes que utilizó en su ejemplo- es el estandarte de los holdouts. Es la interpretación más literal de la cláusula y la que más favorece la posición de los actores. Según ella,

fundamental para la Decisión de Bruselas, porque la Corte de Apelaciones tomó los dichos del profesor Lowenfeld como la interpretación correcta de la cláusula, sin analizar demasiado las alternativas.94

Dada esta tensión, cualquier cosa que dijera Griesa al respecto iba a ser analizada hasta el más mínimo detalle. En ese sentido, el razonamiento expresado por Griesa en la audiencia del 28 de septiembre de 2011 parecía estar en línea con la posición liderada por Lee Buchheit. La cláusula, por supuesto, no podía ser negada. Así que la comunidad internacional había ofrecido su interpretación de la misma. La “interpretación restringida”, para decirle de alguna manera. Como en el caso de Perú no había habido ningún hecho adicional a la falta de pago de la deuda que había comprado Elliot, la comunidad internacional había aceptado que el objetivo de la cláusula era evitar que el acreedor fuese subordinado contra su voluntad a través del dictado de leyes que pudiesen reducir el rango de su crédito. “La cláusula los protege de la tentación del soberano de dictar leyes afectando el rango legal de sus acreedores”, explican elocuentemente Mitu Gulati y Kenneth N. Klee.95 Si la violación de la cláusula pari passu hubiera sido declarada en esos términos, la comunidad financiera internacional, e incluso los soberanos que luego manifestaron su apoyo a través de diversos amicus curiae, no hubieran considerado que la decisión afectaba de manera sustancial las reestructuraciones de deuda soberana. Simplemente aclaraba un límite a la actuación de los soberanos en dichos procesos.96


cualquier holdout, en cualquier circunstancia, podría frenar cualquier pago a un acreedor del soberano, hasta tanto se le pague lo que se le debe.
94 Recordemos que la Decisión de Bruselas se dictó in audita parte y aplicando la ley del estado de New York,
por lo que la declaración del profesor Lowenfeld representó, para la Corte de Apelaciones, la única fuente que tenían para definir la cuestión, en ausencia de jurisprudencia sobre el tema. Probablemente, de haber habido una apelación, Perú hubiera presentado una declaración en el sentido contrario, pero eso nunca pasó.
95 Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11, pág. 640. Además agregan, al final de la nota 28,
un supuesto especialmente aplicable al caso de Argentina: “la cláusula los protege ante el dictado de una ley que subordine deuda existente a nuevas emisiones de deuda”. El artículo, recordemos, fue publicado en febrero del año 2001.
96 Al respecto, ver Anna Gelpern, op. cit. supra nota 11, pág. 6. En ese artículo, la autora, con buen tino, se
anticipa al pleito. Vale la pena citarla: “Si la [Ley Cerrojo] es avalada [por las cortes argentinas], puede aumentar los márgenes de vulnerabilidad del gobierno frente a un cuestionamiento legal. Primero, los holdouts seguramente van a argumentar que la [Ley Cerrojo] representa un acto legal que formalmente subordina la deuda vieja a la nueva en violación del compromiso de pari passu (igual rango) de los bonos viejos. La incógnita sobre si los acreedores pueden usar la cláusula pari passu para atacar los pagos de Argentina bajo los bonos nuevos fue levantada y diferida en el distrito sur de New York en 2004 [nota del autor: en esa fecha todavía no había deuda nueva, razón por la cual el debate era abstracto]. Sin la [Ley


Días después, en la decisión del 7 de diciembre de 2011, Griesa pareció abandonar esa línea de razonamiento para cruzarse a la vereda de enfrente. De la forma en la que redactó su sentencia, como explicamos más arriba, estableció dos violaciones independientes a la cláusula. La primera fue el pago a los bonistas canjeados, mientras NML permanecía impago. La segunda fue el dictado de la Ley Cerrojo. Cualquiera de las dos funcionaba de manera autónoma. Dejando al margen las reflexiones expresadas en la audiencia del 28 de septiembre, consideró que el dictado de la Ley Cerrojo era sólo una de las causales de incumplimiento de la cláusula pari passu, la que habría sido violada incluso sin su dictado. Entonces, el efecto que causó su sentencia fue transformar cualquier pago realizado a un acreedor por un deudor que tiene otro acreedor impago en una violación a la cláusula pari passu, exactamente como lo había descripto el profesor Lowenfeld en su testimonio. Hasta acá, parecía todo a pedido de NML.

Pero, en esa misma decisión, el juez negó la aplicación de los remedios de equidad requeridos y difirió su decisión al respecto hasta que hubiese estudiado el tema. Esto fue inesperado. Incluso el mismo Lee Buchheit había interpretado que, declarada la violación de la cláusula pari passu, el remedio procedente era el de cumplimiento específico.97 Por eso la sensación de la resolución del 7 de diciembre fue agridulce para las dos partes. La comunidad financiera internacional lamentó la interpretación de la cláusula pari passu en los términos del profesor Lowenfeld, pero festejó el –hasta entonces- rechazo a la aplicación de los remedios de equidad. El fondo NML reaccionó de manera inversa.

Dos meses y medio más tarde, Griesa pareció reconsiderar su posición. Al analizar el remedio a aplicar sobre la violación de Argentina a la cláusula pari passu, volvió a considerar las cuestiones que ameritan la aplicación de remedios de equidad. En la práctica, éste es el punto fundamental. El que realmente tiene efectos sobre las partes. Porque, como ya explicamos, sin la aplicación de los remedios de equidad, la efectiva violación a la cláusula pari passu es irrelevante.98 Sin ese remedio, todo el pleito pierde el efecto buscado por el actor y se transforma en una discusión abstracta.

Cerrojo], Argentina podría haber argumentado que [el pago de] los bonos nuevos no implicaba una subordinación legal – sino simplemente un pago desproporcionado”.
97 Ver Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra nota 12, pág. 880.
98 Como ya explicamos, el remedio contractual contra la violación a dicha cláusula era la aceleración.


El requisito fundamental para la aplicación del remedio de cumplimiento específico es que no haya otro remedio adecuado para esa situación bajo la normativa aplicable.99 Como ya se explicó, el remedio usual para un incumplimiento contractual es la aplicación de daños dinerarios.100 La cuestión recae, entonces, en determinar si esos daños son un remedio adecuado, o no, para el incumplimiento en cuestión. La doctrina había entendido que los daños monetarios son inadecuados cuando son demasiado difíciles de determinar, como en contratos a muy largo plazo o en contratos de suministro.101 Sin embargo, el Uniform Commercial Code establece que el remedio también puede aplicarse en “otras circunstancias apropiadas”.102

Griesa justifica su decisión en una interpretación bastante particular de esa regla. Vale la pena repetir su explicación al respecto en la orden dictada en febrero del 2012. Allí dijo: “no existe remedio adecuado en la ley para las repetidas violaciones de la República al párrafo 1(c) del FAA porque la República ha dejado en claro – de hecho, lo ha codificado en las Leyes No.
26.017 y 26.547 – su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte”.103 Es decir, si bien el dictado de las Leyes Cerrojo no fue considerado como necesario para declarar una violación a la cláusula pari passu, sí lo fue para considerar que el remedio de daños es inadecuado para remediar dicho incumplimiento.

Es Griesa, entonces, quien separa el análisis en dos etapas, al establecer ciertas circunstancias para considerar la violación de la cláusula pari passu, siguiendo la teoría del profesor Lowenfeld, y otras circunstancias distintas y adicionales para considerar procedente la aplicación de remedios de equidad, siguiendo la teoría de Lee Buchheit. Esto fue realmente novedoso, porque incluso los defensores de la teoría restringida de interpretación de la cláusula pari passu entendían que, una vez violada la misma, el remedio aplicable era una orden de cumplimiento específico, complementada por un injunction. Por eso la discusión doctrinaria

99 Así cita la regla Griesa cuando analiza la cuestión en su sentencia del 23 de febrero. Ver NML Capital, Ltd.
v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23 , 2012), pág. 2.
100 Ver supra nota 31.
101 Ver Antony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 31, pág. 355.
102 Ver USC 2-716 (1): “Specific performance may be decreed where goods are unique or in other proper circumstances”.
103 Ver Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23 , 2012), pág. 2. Para mayor detalle referirse a la nota 36 supra.

siempre se basó en la interpretación de la cláusula, y no en la procedencia de los remedios de equidad.

Teniendo esto en cuenta, consideramos que, ausentes las Leyes Cerrojo, pese a concluir que la cláusula pari passu había sido violada, Griesa no hubiera considerado aplicable el remedio ordenado en la sentencia del 23 de febrero de 2012, porque no habrían existido estas circunstancias especiales que habilitaban la procedencia de los remedios de equidad.

b. Para la Corte de Apelaciones, la actuación de las cortes argentinas fue determinante.

La Corte de Apelaciones, a mi entender, intentó aportar una mayor perspectiva a la discusión. Un poco más afectada por los debates que se habían desatado alrededor del caso, los jueces intentaron calmar las aguas, diferenciando el caso de Argentina de las reestructuraciones habituales del mercado de bonos soberanos.

Según la misma Corte, “la verdadera cuestión es sobre qué constituye una subordinación bajo la cláusula pari passu”.104 Sin embargo, no la resuelve. Intencionalmente, tratando de evitar que el tema se transforme en un precedente ineludible para todas las reestructuraciones soberanas, evita establecer una regla general. Y lo dice expresamente en la ya famosa nota al pie 16.105

Sin embargo, se les escapa una fórmula que, aunque expresamente evitan suscribir, parece armonizar los planteos de las dos principales y contrapuestas posiciones. El foco está en la actuación de la justicia argentina. Para la Corte de Apelaciones, su profunda raíz republicana le impide considerar a la Ley Cerrojo como el elemento fundamental de la subordinación. Conscientes de que el sistema judicial argentino sigue los mismos principios de control de constitucionalidad que la Constitución de los Estados Unidos,106 le dan la oportunidad a las cortes argentinas de habilitar la vía de ejecución de las sentencias obtenidas por los tenedores de los bonos bajo el FAA, pese al texto de la Ley Cerrojo y los demás Actos

104 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 17.
105 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16, citada y traducida supra en nota 26.
106 GARCÍA-MANSILLA, MANUEL Y RAMÍREZ CALVO, RICARDO, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del Derecho Público Argentino (Lexis Nexis, 2006).

de Subordinación. Esa oportunidad, como bien describís en el capítulo anterior, se cerró definitivamente con el fallo Claren, pero ya había sido desperdiciada por las instancias inferiores.

Es en ese contexto que la Corte de Apelaciones dice: “la Ley Cerrojo [ha] sido aplicada en su totalidad por las cortes [argentinas], imposibilitando a sus oficiales pagar a los tenedores de bonos en default e impidiendo a sus cortes reconocer las sentencias de los actores. En contraste, si Argentina defaulteara los Bonos Canjeados, y esos tenedores obtuvieran sentencias en New York contra la Argentina, no habría ninguna barrera para que las cortes de la República reconocieran esas sentencias”.107 Esa, creo, es la regla pari passu.

Ese planteo de la Corte de Apelaciones –del que trata de despegarse diciendo que “incluso” tomando esa posición se interpretaría que Argentina ha violado la cláusula pari passu- es consistente con la interpretación generalizada de la cláusula. En el contexto privado, nadie discute que la cláusula pari passu fue diseñada para activarse frente a los procedimientos de insolvencia.108 Es en la verificación de los créditos, entonces, donde una deuda no puede ser subordinada sin el consentimiento del acreedor. Pero, durante la vida de la deuda, los cronogramas de pago y los distintos derechos de precancelación y rescate funcionan de manera independiente.109 Sería absurdo plantear que un acreedor tiene derecho, en virtud de la cláusula pari passu, a que se le adelante el pago simplemente porque con otro acreedor posterior se acordó una fecha de pago anterior a la que éste primero tenía. Es decir, el rango de deudas, que defiende la cláusula pari passu, no debe evaluarse de forma continua, sino a ante un evento determinado. En el contexto privado, ese evento es la de la verificación de créditos.

107 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.
108 Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11, pág. 639 y Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra nota 12, pág. 873.
109 En el contexto de la deuda soberana, también puede suceder que una determinada especie de deuda sea
rescatada o recomprada, y que las restantes se mantengan sin modificaciones. Una serie de bonos con una tasa demasiado alta, por ejemplo, cuyo rescate fuese necesario para reemplazarla por deuda con un costo más bajo. Si la interpretación del profesor Lowenfeld fuese la correcta, como el “pago proporcional” es el elemento protegido por la cláusula pari passu –a diferencia del “rango de obligaciones de pago”, como sostiene la posición opuesta y, digámoslo, el texto mismo de la cláusula- entonces los acreedores de las series no rescatadas tendrían el derecho a que se los rescate en las mismas condiciones. En los bonos del FAA, por ejemplo, la recompra de los bonos y su cancelación está específicamente contemplada en el punto 9(c) y no parece razonable interpretar que el hecho de comprar y cancelar una porción de deuda le genera al soberano la obligación de comprar los bonos de todos los restantes tenedores en las mismas condiciones.


Siguiendo el razonamiento descripto por la Corte de Apelaciones, entonces, en cuestiones de deuda soberana el rango de deudas debería verificarse en la fecha en la que se ejecutan las sentencias contra el deudor. Si a ese momento una deuda es subordinada a otra, entonces se ha violado la cláusula pari passu. Por supuesto, en el contexto soberano, salvo casos extraños, este es un ejercicio intelectual, porque las sentencias contra el estado no se ejecutan todas –más bien, ninguna- en la misma fecha. La pregunta a hacerse, entonces es ¿serán tratadas de la misma manera estas obligaciones al momento de su ejecución? Si la respuesta es positiva, entonces mantienen el mismo rango. Si la respuesta es negativa, estamos frente a una violación a la cláusula pari passu.

Lo curioso del caso, como nota al margen, es que el remedio propuesto por Griesa hace más patente la violación, según esta regla. Porque después del default ocurrido en julio de este año, como consecuencia del injunction decretado, si los tenedores de Bonos Canjeados optasen por acelerar sus créditos y ejecutar sus derechos contra la Argentina, se daría la precisa situación que describe la Corte de Apelaciones, y se evidenciaría la diferencia de rango entre ambas deudas. Las sentencias de Bonos Canjeados serían pagadas. Las otras, no.

De más está decir a esta altura que si las sentencias de los bonos bajo el FAA hubiesen sido reconocidas por las cortes argentinas, incluso si su ejecución hubiese sido diferida, la Corte de Apelaciones, siguiendo esta regla, no hubiese considerado que había habido una violación a la cláusula pari passu. O, por lo menos, hubiese considerado que el remedio de equidad no era procedente.110

c. Los efectos del fallo en la jurisprudencia posterior. El caso de Grenada.

Ya hay un precedente en ese sentido. Es el que mencionaste al principio de tu explicación. En el año 2013, The Export-Import Bank of the Republic of China intentó conseguir una orden similar a la emitida por Griesa contra la Isla de Grenada. La deuda consistía en unos préstamos que la isla de Grenada había contraído entre 1990 y 1997, que habían sido


110 Con respecto al remedio, te recuerdo lo dicho en las notas 5 y 46. La Corte de Apelaciones adhirió a la regla de Griesa, que implica considerar como “inadecuado” a un remedio “ineficaz”.

dejados de pagar en el año 2006.111 Los préstamos, obviamente, tienen la cláusula pari passu.

Luego de su reestructuración del año 2005, Grenada había emitido dos nuevas clases de bonos,112 los que paga regularmente. El acreedor, entonces, se presentó ante el juez Harold Baer Jr., también del distrito sur de New York, solicitando que se aplique el precedente de NML Capital, Ltd.
v. Republic of Argentina. Para que se aplicara este precedente, según el acreedor, solamente debía acreditarse que su crédito impago estaba protegido por la cláusula pari passu y que se había realizado un pago a otro acreedor.113 Grenada se defendió diciendo que el pago a otro acreedor no es hecho suficiente para acreditar su incumplimiento. Es decir, volvieron a enfrentarse la teoría del profesor Lowenfeld contra la de Lee Buchheit. Pero ahora, con hechos distintos. En este caso no había una ley equivalente a la Ley Cerrojo, ni tampoco un rechazo de las cortes de Grenada al reconocimiento de una sentencia obtenida por Export-Import Bank of the Republic of China en New York.

La corte rechazó el pedido, considerando que los hechos acreditados eran insuficientes para determinar la violación de la cláusula pari passu. Para llegar a esa decisión, hizo el siguiente ejercicio. Primero, asumió que la cláusula pari passu de The Export-Import Bank of the Republic of China era igual a la de NML. Segundo, consideró los dos hechos que podrían haberse acreditado en el expediente: (i) que Grenada le había pagado a los otros acreedores; y (ii) que en el prospecto de emisión de los bonos canjeados estableció que no pagaría “ninguna [deuda] no canjeada hasta que tenga los recursos disponibles para hacerlo”.114

Esos dos hechos, según la corte, son insuficientes para considerar que se ha violado la cláusula pari passu.115 Así, descartó absolutamente la teoría


111 Al respecto, ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013).
112 Ver Udaibir S. Das, Michael G. Papaioannou y Cristoph Trebesch, Restructuring Sobereign Debt: Lessons
from Recent History en http://www.imf.org/external/np/seminars/eng/2012/fincrises/pdf/ch19.pdf, Tabla 2, pág 10.
113 A nivel procesal, es importante destacar que el pedido de The Export-Import Bank of the Republic of
China no requirió la producción de prueba (solicitó un “motion for partial judgement on the pleadings”), porque consideró que ya se habían acreditado los elementos que admitían la aplicación del precedente de NML. Es decir, la existencia de la cláusula pari passu y el pago a otro acreedor.
114 The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013), pág 6.
115 Id.

del profesor Lowenfeld.116 Además, hizo dos referencias al precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina. Primero, citó la Corte de Apelaciones diciendo que la violación a la Cláusula Pari Passu se había configurado “por una combinación de declaraciones del Ejecutivo y legislación emitida por el Congreso de la Argentina, que aseguraron que los derechos de los acreedores no permanecieran como obligaciones directas, incondicionales, quirografarias y no subordinadas, y que cualquier reclamo que surgiera de la deuda reestructurada efectivamente tuviera prioridad en las cortes argentinas sobre los reclamos de la deuda no reestructurada”.117 En segundo lugar, aclaró que, en ese precedente, la Corte de Apelaciones específicamente dejó abierta la pregunta acerca de qué hechos son suficientes para acreditar una violación a la Cláusula Pari Passu. Por lo tanto, no hay regla a seguir.

Creo, entonces, tratando de responder tu pregunta, que las cosas no hubieran llegado tan lejos si no hubieran existido los Actos de Subordinación que, en la interpretación de las cortes competentes, implicaron un repudio de la deuda que mereció el dictado de remedios de equidad para ser subsanado. Tanto el dictado le Ley Cerrojo, primero, como la aplicación de la misma por las cortes argentinas para rechazar el reconocimiento de sentencias extranjeras, seguidamente, fueron fundamentales, desde el punto de vista jurídico, para llevar a la Argentina a la situación actual.

5. Conclusiones.

El diálogo produjo varias conclusiones. La más importante, parece ser la siguiente: no hubiera habido injunction sin Actos de Subordinación. Teniendo eso en cuenta, hay tres situaciones a considerar.

Primero, el juicio contra NML, donde la orden ya está firme. En este caso, la derogación de los Actos de Subordinación –incluyendo la Ley Cerrojo, las leyes que difirieron el pago de las deudas viejas y los demás actos legislativos y ejecutivos complementarios- podría considerarse como un


116 Fijate que el juez Baer considera, incluso, que el hecho de que Grenada difiera el pago de los préstamos a The Export-Import Bank of the Republic of China hasta que tenga los recursos suficientes para pagarlos no es una violación a la Cláusula Pari Passu. Esto sostiene la teoría de que un reconocimiento de sentencias, aún con la ejecución diferida, sería suficiente para acreditar que las deudas tienen el mismo rango legal.
117 Ver supra nota 114. Esta “combinación de declaraciones ejecutivas y actos legislativos” no son otros que
los que vos llamaste “Actos de Subordinación” en tu explicación.

acto de Argentina para remediar el incumplimiento de la Cláusula Pari Passu. De hecho, en su apelación, NML aceptó esa posibilidad cuando dijo que ninguna de las órdenes “requiere que Argentina pague una ‘suma de dinero vencida bajo un contrato’, sino que, más bien, otorgaron un remedio de equidad a futuro ordenando a Argentina a acatar sus obligaciones contractuales de “ranquear” sus “obligaciones de pago” bajo los bonos bajo el FAA de los actores “por lo menos en igualdad” con relación a sus obligaciones bajo otros bonos. Argentina puede cumplir con cualquiera de las órdenes sin pagar nada a los actores, siempre y cuando les ofrezca un tratamiento similar al de las obligaciones bajo los Bonos Canjeados”.118 Esto coincide con lo dicho por la Corte de Apelaciones, cuando dijo que: “las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero” porque solamente “ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago”.119

Al derogarse los Actos de Subordinación, se abrirían las puertas para que las sentencias de los acreedores de Argentina que no aceptaron los canjes de los años 2005 y 2010 sean reconocidas en suelo argentino, y eventualmente incluidas en el presupuesto nacional para su posterior pago. Obviamente, ese pago sería realizado de acuerdo con los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias contra el estado, incluyendo algún procedimiento de consolidación de deudas, si éste fuese considerado necesario por el Congreso.120 Pero no podría sostenerse que los mismos han sido repudiados. De esa manera, Argentina remediaría el incumplimiento contractual causado por ese “repudio” de la deuda. Dependerá del criterio de Griesa, primero, y de la Corte de Apelaciones, después, considerar si la orden ha sido cumplida con esa derogación. Pero un movimiento en ese sentido, definitivamente aumentaría las posibilidades de liberar a la Argentina de la restricción impuesta por las órdenes.

La segunda situación a considerar son las acciones iniciadas por los restantes bonistas que no entraron a los canjes (a los que simpáticamente llaman “me too”). En estos casos, la derogación de la Ley Cerrojo y las

118 Traducción libre, Republic of Argentina v. NML Capital, Ltd., et al, Brief in opposition on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit (August 28th, 2013), pág. 24.
119 Ver supra nota 29.
120 Las obligaciones impagas, ya reconocidas, podrían ser incluidas en un régimen similar al establecido por la Ley No. 23.982 de Consolidación de Deudas del Estado Nacional.

demás acciones tendientes a regularizar el rango de las deudas bajo los bonos viejos claramente funcionarían como argumento contra el dictado de nuevos remedios de equidad. Otra posible defensa, que de hecho están utilizando los abogados de Argentina, es sostener que, ante el aumento del monto del reclamo y la reducción de las reservas del Banco Central de la República Argentina, el dictado de nuevas órdenes lesionaría seriamente al país.121

Tercero, las nuevas emisiones que se realicen en el futuro. Además de la inclusión de cláusulas de acción colectiva,122 en el futuro, quizá sea recomendable incluir en los contratos que rigen los bonos una aclaración al texto de las cláusulas pari passu, para evitar malas interpretaciones.123 Otra posibilidad es incluir una renuncia genérica a la aplicación de remedios de equidad por incumplimientos contractuales, aceptada pacíficamente por la jurisprudencia.124 Habrá que ver, en cada caso, si los compradores de esos bonos aceptan los cambios.

Esta fue, en el mejor criterio de los autores, la explicación jurídica de la cuestión. Hasta ahora, se habían escuchado muchos análisis del tema desde el punto de vista político, moral, ético, e incluso económico. Pero es importante entender el razonamiento jurídico que subyace en la sentencia de la justicia americana para advertir la naturaleza del problema. Porque

121 Recordá que, en el caso de NML, esa defensa fue rechazada porque Argentina no pudo probar que le causara un daño mayor pagar 1.300 millones de dólares cuando mostraba reservas por encima de los 40.000 millones. La situación de los me too sería distinta. Son más de 5.000 millones reclamados sobre menos de
29.000 millones de reservas.
122 Los Bonos Canjeados contienen cláusulas de acción colectiva. Esta es la principal herramienta que el
mercado ha encontrado contra los holdouts. Permiten a una mayoría, determinada contractualmente, obligar a una minoría a la modificación de todos los términos de los bonos. En un eventual canje, entonces, la minoría no tendría derecho a iniciar acciones contra el deudor como consecuencia de los cambios en las condiciones de emisión si esas condiciones fuesen aceptadas por la mayoría. Al respecto, la misma Corte de Apelaciones de New York lo considera como una herramienta efectiva. Según indican en su opinión de octubre de 2012, salvo en el caso de Jamaica, todas las restantes emisiones de bonos bajo ley de New York desde 2005 contienen cláusulas de acción colectiva. Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27.
123 El artículo de Mark Weidemaier, Robert Scott y Mitu Gulati, citado en la nota 12, hace un análisis muy
interesante tratando de determinar por qué no se ha modificado el texto de la cláusula cuando hubo tantas discusiones acerca de su interpretación. Pese a las razones explicadas por los autores, ya hay antecedentes de modificaciones al texto de la cláusula pari passu, como los de Belize –que modifica el texto, expresamente menciona el caso de Argentina y aclara que la interpretación de las cortes de New York no es la que Belize entiende que corresponde a esa cláusula-, e Italia –que eliminó el segundo párrafo y agregó una excepción para deuda emitida bajo tratados internacionales-, ambos casos son mencionados por Anna Gelpern, Italy’s Pari Passu Scrubbing, en http://www.creditslips.org/creditslips/2013/04/italys-pari-passu- scrubbing.html.
124 Al respecto, ver Anthony Townsend Kronman , op. cit. supra en nota 31, pág.

existe, y perdura, una mutua incomprensión entre las partes involucradas, hoy enfrentadas, quizá por pertenecer a dos culturas distintas. Y creemos que la solución la hallaremos en el punto de encuentro entre ambas, si somos capaces de identificar el problema, y de dialogar al respecto.

Sobre pari passu y el dilema de la deuda soberana

Por Horacio Tomás Liendo (h), Horacio Tomás Liendo (n)

Publicado en: LA LEY 02/01/2015.

SUMARIO: I. Introducción. — II. El pasado. — III. El presente. — IV. El futuro. — V. Conclusión.

Los Actos de Subordinación, imaginados como la llave maestra de la restructuración de la deuda, se constituyeron en la causa de su destrucción. El dilema consiste, entonces, en mantener los Actos de Subordinación, destruyendo la reestructuración de la deuda y cualquier posibilidad futura de emitir deuda en el exterior, o eliminarlos, salvando las reestructuraciones y rehabilitando el crédito de la Nación —art. 4 de la Constitución Nacional—.


I. Introducción

La historia es conocida. Desde hace casi seis meses, Argentina está impedida de pagar su deuda reestructurada como consecuencia de una orden judicial. La orden fue dictada por el ya célebre Thomas Griesa, juez del distrito de New York, y confirmada por la Corte de Apelaciones. La misma entró en efecto en junio pasado ante el rechazo de la Corte Suprema de Estados Unidos de conceder el certiorari pedido por la República (1).

Las que no son tan conocidas (o, por lo menos, no se han debatido en profundidad) son las causas que motivaron el dictado de esa orden. El objetivo de este trabajo es describirlas, con la profundidad que permite este espacio, y analizar cómo las afectarían las diversas alternativas que el derecho argentino le otorga al Estado Nacional para lidiar con la deuda soberana.

La lógica dice que, eliminando las causas, se elimina el problema. Creemos que es posible eliminar las causas que motivaron la orden de Griesa. El resto corre por cuenta de la lógica.

II. El pasado

Cobrarle a un soberano en mora es difícil. Ejecutarlo, casi imposible. Por supuesto, esto no es nuevo. Ya en 1926, en el contexto de préstamos entre países, Andrew Mellon, en ese momento secretario del tesoro de Estados Unidos, lo explicaba elocuentemente: "Ninguna nación, excepto por la presión de la opinión pública o por sus propias necesidades de crédito, puede ser obligada a pagar una deuda a otra nación. La insistencia en un acuerdo económico en exceso de las capacidades de pago de esa nación justificaría su rechazo a cerrar cualquier tipo de arreglo. Nadie puede hacer lo imposible. Si el deudor puede pagar y si el acreedor quiere recibir algo, un acuerdo justo para las dos partes es esencial. De eso sigue que quienes insisten en términos imposibles están, en definitiva, trabajando para lograr un repudio total de la deuda. La única alternativa que pueden anhelar es que los Estados Unidos vayan a la guerra para cobrar" (2). El postulado de Mellon no es una declamación ética, sino una explicación pragmática. Más allá de las consideraciones que uno pueda tener acerca de la ejecutabilidad de las obligaciones que un soberano asume cuando toma deuda pública (3), la realidad había demostrado que, en los hechos, esa deuda era incobrable. En un comentario más reciente, otro autor lo explica tajantemente, cuando dice que los contratos de deuda pública "salvo en caso de intervención militar, son efectivamente inejecutables" (4).

Teniendo en cuenta esa situación, en el año 2000, un grupo de abogados contratados por el fondo Elliot Associates Ltd. desarrolló una novedosa estrategia legal para agregar un elemento de presión a las negociaciones con los soberanos en mora. Para ello utilizaron una cláusula, hasta entonces olvidada, que se incluía en todos los contratos de deuda de los países soberanos (5). Esa cláusula decía algo similar a lo siguiente: "Los Bonos constituirán [...] obligaciones quirografarias, no subordinadas, directas e incondicionales de la República, y en todo momento mantendrán un rango pari passu, sin preferencia entre ellas. Las obligaciones de pago de la República bajo los Bonos deberán mantener en todo momento por lo menos el mismo rango que toda otra Deuda Externa quirografaria, no subordinada, presente y futura" (6). Así empezó su camino hacia la celebridad la ya famosa Cláusula pari passu.

La estrategia consistió en lo siguiente. Conociendo que la República de Perú se encaminaba a cerrar exitosamente un acuerdo bajo el Plan Brady, Elliot Associates Ltd. compró ciertos préstamos que habían firmado Banco de la Nación del Perú y Banco Popular del Perú, garantizados en su totalidad por la República de Perú, que permanecían impagos. El monto nominal de los préstamos era de U$D 20.700.000, pero pagaron por ellos unos U$D 11.400.000 (7). Una vez anunciado el canje por Bonos Brady, se negaron a participar. Seguidamente, iniciaron acciones de cobro en los tribunales de New York, donde los préstamos tenían su jurisdicción y la ley de cuyo Estado les era aplicable.

Una vez obtenida la sentencia ejecutoria (8), solicitaron una medida cautelar en Bruselas, que era la jurisdicción en la que se encontraba uno de los agentes de pago de la nueva deuda, solicitando que se le ordene a Euroclear —el agente en cuestión— abstenerse de pagar los intereses de los Bonos Brady de Perú hasta tanto Elliot Associate Ltd. hubiera cobrado la totalidad de lo que se le debía. De no hacerlo, sostenían, se estaría violando la obligación de pagar proporcionalmente a todos sus acreedores que Perú había asumido bajo la Cláusula pari passu. El 26 de septiembre del 2000, la Sala 8va. de la Cámara de Apelaciones de Bruselas dictó la orden, exactamente como había sido solicitada por el actor (se la conoce como la "Decisión de Bruselas").

El desenlace de la historia no tiene nada que ver con lo jurídico. El pago programado bajo los Bonos Brady vencía el 5 de octubre del 2000. La medida cautelar, que había sido rechazada en primera instancia y, por supuesto, había sido dictada in audita parte, fue notificada el 26 de septiembre de ese año. Como el monto reclamado no representaba un gran obstáculo —se cerró, finalmente, por U$D 58.450.000—, y la falta de pago de los Bonos Brady hubiera empujado a Perú a un default, el deudor ni siquiera esperó a la audiencia que se había programado a tales efectos y cerró el acuerdo con Elliot Associates el 29 de septiembre. Elliot solicitó el levantamiento de las acciones, que, entonces, nunca fueron debatidas en la corte (9).

Hay un punto que merece especial atención y que, hasta ahora, había permitido a la comunidad financiera internacional no preocuparse demasiado por este caso, en lo que respecta a su impacto sobre el resto de las reestructuraciones de deuda soberana. Para dictar la orden, la Sala 8va. de la Cámara de Apelaciones de Bruselas debió aplicar la ley del Estado de New York. Como esa ley no era conocida por los tribunales, su interpretación fue probada por el actor a través del testimonio de un testigo experto, el Profesor Andreas F. Lowenfeld de New York University (10). Ese testimonio, fuertemente criticado luego de conocido, es, hasta hoy, el caballo de batalla de los holdouts. Es la interpretación más literal de la Cláusula pari passu y la que más favorece la posición de los actores. Según ella, cualquier holdout, en cualquier circunstancia, podría frenar cualquier pago a otro acreedor del soberano, hasta tanto se le pague lo que se le debe.

Una posición de la doctrina sostiene que, de haberse debatido la cuestión, el testimonio de Lowenfeld hubiera sido rebatido (11). Pese a que todavía existe un gran debate al respecto, hay un acuerdo generalizado acerca de que la cláusula tiene como objetivo evitar que el acreedor sea subordinado contra su voluntad, a través del dictado de leyes que pudiesen reducir el rango de su crédito. "La cláusula los protege de la tentación del soberano de dictar leyes afectando el rango legal de sus acreedores", explican Mitu Gulati y Kenneth N. Klee (12). Es por eso que se considera, a veces de manera muy pasional, que la Decisión de Bruselas fue un error categórico de interpretación (13).

Esta estrategia fue repetida varias veces por distintos acreedores contra otros soberanos (14). Sin embargo, nunca se había planteado en la jurisdicción de New York, sede del tribunal con imperio para determinar la interpretación definitiva de la Cláusula pari passu —recordemos la importancia de los fallos acerca de interpretación de términos contractuales en los países del common law—.

Pasaron más de 12 años hasta que el caso finalmente cayó en un juez del Distrito Sur de New York. La expectativa era alta y los resultados desataron una repercusión sin precedentes en materia de deuda soberana.

III. El presente

Teniendo en cuenta los antecedentes, era esperable que la Argentina fuese demandada por incumplimiento de la Cláusula pari passu. De hecho, en el año 2004 ya se había hecho un intento, pero como los canjes de deuda todavía no habían sido realizados, no existían acreedores en mejor situación que los demandantes. Entonces, la cuestión fue declarada abstracta por el mismo Thomas Griesa (15). Sin embargo, luego de perfeccionado el canje del año 2005, se incorporaron a la discusión dos elementos nuevos. Primero, y fundamental, la existencia nuevos acreedores, los tenedores de Bonos Canjeados, cuyos pagos se realizaban de manera normal. Segundo, el dictado de la Ley No. 26.017 (la "Ley Cerrojo") y sus leyes complementarias, que eran parte de la estrategia diseñada para el canje (16). Precisamente como consecuencia de esa estrategia, ciertos analistas ya interpretaban que la demanda de pari passu era inminente (17).

Así las cosas, el 7 de diciembre de 2011, sin demasiadas explicaciones, el juez Thomas Griesa emitió una orden en la que declaraba que Argentina había incumplido los términos de la Cláusula pari passu. Esto había sucedido dos veces, según explicó. Primero, cuando Argentina relegó a los bonos de los acreedores a una clase "no pagable", al no realizar los pagos de dichos bonos cuando al mismo tiempo pagaba los Bonos Canjeados. Segundo, cuando dictó la Ley Cerrojo y sus leyes complementarias (18). En el fallo, las dos violaciones aparecen de manera independiente, con lo que cualquiera de las dos hubiera sido suficiente para declarar el incumplimiento, incluso sin la concurrencia de la otra (19). Si bien había varios doctrinarios que habían anticipado la segunda declaración (20), la primera era inesperada. Esto generó un gran impacto en la comunidad financiera internacional porque implicaba que, para la justicia de New York, pagar a un acreedor y no a otro era, en sí mismo, una violación a la Cláusula pari passu, tal y como lo había explicado el testigo experto del fondo Elliot en Bruselas en el año 2000.

Pero entendemos que, pese a la forma en la que fue redactada la resolución, lo decidido por Griesa no coincide con la interpretación de la Decisión de Bruselas. Porque, hasta aquí, todo lo explicado representa una discusión filosófica, sin un impacto real sobre la situación de Argentina. El incumplimiento, en sí mismo, no hubiera generado ningún efecto sobre el pleito si no se hubieran dictado las órdenes solicitadas por los acreedores (21). La cuestión del remedio es quizá el punto jurídico de mayor importancia. En su pedido inicial, el fondo NML había solicitado la aplicación de los remedios de cumplimiento específico (specific performance) y prohibición de hacer (injunction), que son remedios de equidad de amplia aplicación, cuyos términos pueden ser determinados por los jueces con un enorme grado de discreción (22). El pedido se basó en la regla 65 (d) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil ("FRCP", por sus siglas en inglés) (23) y en "los poderes de equidad inherentes de la corte" (24). Como la aplicación de este remedio no es la solución habitual y normada para las demandas por incumplimiento de contrato —el remedio normal para esos casos es la indemnización por daños—, debieron requerir la aplicación de este remedio por vía de excepción (25). En efecto, las órdenes de cumplimiento específico son remedios excepcionales que los jueces pueden aplicar, a su discreción, cuando no hay otra solución bajo la normativa aplicable y el remedio de daños sea inadecuado (26).

El 23 de febrero de 2012, el juez Griesa consideró que estaban acreditadas las circunstancias requeridas para el otorgamiento de los remedios solicitados y dictó una orden de cumplimiento específico contra la Argentina, ordenándole a realizar un pago proporcional (27) a NML de manera concurrente, o por adelantado, cada vez que pagara cualquier monto bajo los Bonos Canjeados (28). La orden de cumplimiento específico fue reforzada con una injunction, a través de la cual tanto Argentina como sus agentes (29) tienen prohibido realizar pagos bajo los Bonos Canjeados si Argentina no cumple con sus obligaciones bajo la Cláusula pari passu, haciendo el pago proporcional a NML (30).

Al hacerlo, explicó que en el caso "no existe remedio adecuado bajo la ley aplicable a las repetidas violaciones de la República al párrafo 1 (c) del FAA porque la República ha dejado claro —de hecho, lo ha codificado a través de las Leyes No. 26.017 y 26.547— su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte" (31). En esa línea, agregó que "de hecho, el remedio de equidad es particularmente apropiado en este caso, porque la República se ha embarcado en un esquema sistemático y sin precedentes para hacer pagos a otras deudas después de haber repudiado sus pagos a las obligaciones que tiene con NML, en directa violación al párrafo 1 (c) del FAA" (32). Y concluyó diciendo que "en ausencia de este remedio, la República continuará violando el párrafo 1 (c) con impunidad" (33).

Griesa, entonces, separa el análisis en dos etapas, al establecer ciertas circunstancias para considerar la violación de la Cláusula pari passu, siguiendo la teoría del profesor Lowenfeld, y otras circunstancias distintas y adicionales para considerar procedente la aplicación de remedios de equidad, acercándose a la teoría de Lee Buchheit. Esto fue realmente novedoso, porque incluso los defensores de la teoría restringida de interpretación de la Cláusula pari passu entendían que, una vez violada la misma, el remedio aplicable era una orden de cumplimiento específico, complementada por una injunction. Es por eso que la discusión doctrinaria siempre se había basado en la interpretación de la cláusula, y no en la procedencia de los remedios de equidad.

En la alzada, el debate fue más enriquecedor. La Corte de Apelaciones aportó una mayor perspectiva a la discusión. Más afectada por los debates que se habían desatado alrededor del caso, los jueces de alzada intentaron calmar las aguas, diferenciando el caso de Argentina de las reestructuraciones habituales del mercado de bonos soberanos.

Como primera medida, relativizaron la resolución de Griesa que había generado la mayor controversia, diciendo que "en la medida en la que la corte de distrito sugirió que un incumplimiento ocurriría con cualquier falta de pago que estuviese acompañada de un pago a otra deuda"... "nosotros no necesitamos decidir si eso es correcto. Tampoco necesitamos determinar si el 'dictado de leyes' [refiriéndose, entre otras, a la Ley Cerrojo], como única medida, resultaría en un incumplimiento de la cláusula de Trato Igualitario [como llamaron al segundo párrafo de la Cláusula pari passu]. Simplemente afirmamos la conclusión de la corte de distrito de que la conducta de Argentina aquí sí lo hizo" (34). El análisis, entonces, vuelve a foja cero.

En su resolución del 26 de octubre de 2012, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de New York enumeró seis hechos que, a su criterio, eran suficientes para declarar el incumplimiento de la Cláusula pari passu. No especificó, adrede, si el incumplimiento requería la concurrencia dos o más de esos hechos; o si cualquiera de ellos, en forma independiente, hubiera sido suficiente.

Los hechos enumerados son: (i) que durante seis años, la Argentina no realizó los pagos de los bonos bajo el FAA mientras al mismo tiempo pagaba los Bonos Canjeados en tiempo y forma; (ii) que la Argentina ha renovado cada año el diferimiento de pagos de los bonos bajo el FAA (35); (iii) que la Argentina declaró, en el prospecto de emisión de Bonos Canjeados, que no tiene intención de reasumir los pagos de los bonos bajo el FAA; (iv) que la Argentina declaró en los documentos presentados ante la Securities Exchange Commission que "clasificó los bonos bajo el FAA en una categoría separada de su deuda regular" y que "no está en posición legal de pagarlos"; (v) que el Congreso dictó la Ley Cerrojo y sus leyes complementarias; y (vi) que las cortes argentinas han dado aplicación a la Ley Cerrojo, negando la ejecución de sentencias neoyorquinas en jurisdicción argentina (36). Ocurrido todo esto, dijo la Corte, encontró poca dificultad en concluir que Argentina había incumplido la Cláusula pari passu. Así, en el criterio del tribunal de alzada, parecería que la Argentina fue condenada por algo más que simplemente no haber pagado a ciertos acreedores mientras pagaba a otros.

Estaba claro que un repudio de la deuda vieja hubiera significado un incumplimiento de la Cláusula pari passu. Nadie discute eso. Sin embargo, el caso de Argentina fue distinto (37). No se hizo un liso y llano repudio de la deuda externa (38), sino que se adoptaron una serie de medidas mediante las cuales se instrumentó un repudio indirecto de las deudas viejas, en los términos en que habían sido pactadas (39). Esos actos no se limitan a leyes, sino que involucran a los tres poderes que integran el gobierno de la Nación. Hasta donde se conoce, no existen precedentes en los que un deudor soberano haya dictado tantos actos administrativos, legislativos y judiciales para reducir el rango de la deuda vieja, que se propone no pagar, en un intento extremo de forzar a sus tenedores a aceptar voluntariamente la reestructuración dispuesta unilateralmente por el gobierno, que éstos no quieren aceptar (40). Esos actos formaron parte de la estrategia elegida por el gobierno de Argentina para presentar el canje de deuda a sus acreedores. Las cortes argentinas, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("CSJN"), avalaron la legitimidad de esos actos y respaldaron la estrategia seguida por el Estado argentino para reestructurar sus deudas (41).

En su análisis, la Corte de Apelaciones parece darle especial preponderancia a la actuación de las cortes argentinas, en cuanto al rechazo al reconocimiento de las sentencias dictadas en New York a favor de otros holdouts. En ese contexto, la Corte de Apelaciones dice: "la Ley Cerrojo [ha] sido aplicada en su totalidad por las cortes [argentinas], imposibilitando a sus oficiales pagar a los tenedores de bonos en default e impidiendo a sus cortes reconocer las sentencias de los actores. En contraste, si Argentina defaulteara los Bonos Canjeados, y esos tenedores obtuvieran sentencias en New York contra la Argentina, no habría ninguna barrera para que las cortes de la República reconocieran esas sentencias" (42). Esa, creemos, es la regla que establece la Corte de Apelaciones para considerar si ha existido o no un incumplimiento bajo la Cláusula pari passu. Siguiendo esa regla, ningún acreedor hubiera podido agraviarse por haber tenido que ejecutar su sentencia en suelo argentino, si esa sentencia, al final de cuentas, le hubiera sido pagada (por supuesto, siempre de acuerdo con los mecanismos establecidos por el derecho argentino para la ejecución de sentencias contra el Estado).

La posición de la CSJN no había sido fijada al momento de la resolución de la Corte de Apelaciones, en octubre de 2012. Sin embargo, el fallo Claren Corporation (43) confirmó la tendencia que se venía manteniendo en los tribunales inferiores de no reconocer las sentencias extranjeras vinculadas a la falta de pago de la deuda vieja (44). En el caso, Claren Corporation no intentó embargar bienes argentinos en el exterior, sino que siguió el procedimiento que estaba previsto en los documentos de los bonos que poseía. Decidió iniciar un exequátur ante los tribunales locales para que se le reconociera la sentencia que había obtenido con el alcance que tienen las sentencias argentinas (45). Se encargó de aclarar que no pretendía que se iniciara el procedimiento de ejecución de sentencia sino que su pedido se limitaba a obtener el reconocimiento aludido (46). Al hacerlo, acreditó el cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales aplicables.

Sin embargo, el Estado argentino, que había participado de todo el pleito en New York, consintiendo la sentencia dictada en su contra —que no apeló—, se opuso aquí al reconocimiento de esa misma sentencia bajo el argumento de que violaba el orden público argentino. Los tribunales inferiores coincidieron con ese argumento, que finalmente fue avalado por la CSJN.

Es interesante la enumeración que hace la CSJN sobre las medidas dispuestas por el gobierno nacional que, según explica, conformaron el orden público que impide el reconocimiento de las sentencias neoyorkinas. Ellos fueron: (i) la declaración formal del default, que sitúa en el 24 de diciembre de 2001; (ii) la declaración de emergencia dispuesto por la ley 25.561; (iii) las instrucciones del Congreso al Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a restructurar la deuda pública por la ley 25.565; (iv) el diferimiento de los servicios de "esa" deuda por numerosas normas entre las que menciona las sucesivas leyes de presupuesto (lo que subsiste al presente) (47); (v) los dos canjes de deuda instrumentados en 2005 y 2010 y, a ese efecto, (vi) el dictado de los decretos 1735/2004 y 563/2010 y las leyes 26.017 y 26.547 (la primera, la Ley Cerrojo, siendo la segunda su suspensión a los efectos del canje 2010). Estos actos coinciden, casi exactamente, con los considerados por la Corte de Apelaciones de New York para establecer el incumplimiento de la Cláusula pari passu. Todo ellos conforman el grupo que denominamos Actos de Subordinación (48).

Nótese que las cortes de ambos países coinciden en algo: los Actos de Subordinación son válidos y vinculantes. La Corte de Apelaciones neoyorquina en ningún momento cuestiona la facultad del gobierno argentino de "repudiar" su deuda vieja, sino más bien acepta que el método usado es eficaz, y considera que dicho método genera un incumplimiento contractual bajo su ley aplicable (de New York). El rechazo del exequátur es el elemento fundamental para considerar los hechos. No es un acto de subordinación en sí mismo, sino la validación de los que sí lo son (49).

En definitiva, entonces, aun cuando la Corte de Apelaciones evitó establecer una regla general para la declaración de incumplimientos bajo la Cláusula pari passu, pareciera que fueron los Actos de Subordinación los que determinaron ese incumplimiento. Ellos fueron su causa, la de la condena y la de las órdenes que hoy impiden a la Argentina pagarle a sus acreedores. Ahora, pese a estar fuera del alcance del imperio de las cortes americanas —razón por la cual nunca hubieran podido ser parte de un remedio de equidad—, esos Actos de Subordinación pueden ser eliminados por las mismas autoridades que los dictaron.

Al respecto, vale hacer una mención a las consideraciones de la Corte de Apelaciones acerca del remedio elegido por Griesa para remediar el incumplimiento de la Cláusula pari passu (50). Al momento de rebatir una de las defensas de Argentina acerca de la improcedencia de dicho remedio como herramienta para esquivar la protección de inmunidad de sus activos soberanos, la Corte dijo que los remedios adoptados "no embargan, capturan o ejecutan ninguna propiedad". Y agrega que "las órdenes pueden ser cumplidas sin que la corte nunca ejercite dominio sobre propiedad soberana". Y luego específicamente dice: "las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero" porque solamente "ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago" (51).

Si de lo anterior se interpreta que la eliminación de los Actos de Subordinación implicaría un remedio al incumplimiento de la Cláusula pari passu, podría también interpretarse que la derogación de dichos Actos de Subordinación es una alternativa para cumplir con la orden dictada por Griesa. De hecho, en su apelación, el fondo NML aceptó esa posibilidad cuando dijo que ninguna de las órdenes "requiere que Argentina pague una 'suma de dinero vencida bajo un contrato', sino que, más bien, otorgaron un remedio de equidad a futuro ordenando a Argentina a acatar sus obligaciones contractuales de 'ranquear' sus 'obligaciones de pago' bajo los bonos del FAA de los actores 'por lo menos en igualdad' con relación a sus obligaciones bajo otros bonos. Argentina puede cumplir con cualquiera de las órdenes sin pagar nada a los actores, siempre y cuando les ofrezca un tratamiento similar al de las obligaciones bajo los Bonos Canjeados" (52). Esto coincide con lo dicho por la Corte de Apelaciones.

Al derogarse los Actos de Subordinación, se abrirían las puertas para que las sentencias de los acreedores de Argentina que no aceptaron los canjes de los años 2005 y 2010 sean reconocidas en suelo argentino, y eventualmente incluidas en el presupuesto nacional para su posterior pago (53). Obviamente, ese pago sería realizado de acuerdo con los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias contra el Estado, incluyendo algún procedimiento de consolidación de deudas, si éste fuese considerado necesario por el Congreso (54). Pero no podría sostenerse que esas deudas han sido repudiadas. De esa manera, Argentina remediaría el incumplimiento contractual y dependerá del criterio de Griesa, primero, y de la Corte de Apelaciones, después, considerar si la orden ha sido cumplida. Si así fuese, liberaría a la Argentina de la restricción impuesta por las órdenes y podría normalizar el pago de los Bonos Canjeados.

IV. El futuro

En los próximos meses debe decidirse en la Corte de Apelaciones del distrito sur de New York el caso en el cual The Export-Import Bank of the Republic of China intentó conseguir una orden similar a la emitida por Griesa contra la Isla de Grenada, por incumplimiento a la Cláusula pari passu (55).

Pese a mantener ciertos préstamos impagos, la isla de Grenada había reestructurado su deuda en el año 2005, emitiendo dos nuevas clases de bonos, los que paga regularmente (56). El acreedor, entonces, se presentó ante el juez Harold Baer Jr., del mismo distrito que Thomas Griesa, y solicitó que se aplique el precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, pidiendo idénticas órdenes de equidad.

Según el acreedor, para solicitar el dictado de dichas órdenes, solamente debía acreditarse que su crédito impago estaba protegido por la Cláusula pari passu, y que se había realizado un pago a otro acreedor (57). Grenada se defendió diciendo que el pago a otro acreedor no es hecho suficiente para acreditar su incumplimiento. Es decir, volvieron a enfrentarse la teoría del profesor Lowenfeld contra la de Lee Buchheit. Pero ahora, con hechos distintos. En este caso no había una ley equivalente a la Ley Cerrojo, ni tampoco un rechazo de las cortes de Grenada al reconocimiento de una sentencia obtenida por Export-Import Bank of the Republic of China en New York. Es decir, no había Actos de Subordinación.

La corte de distrito rechazó el pedido, considerando que los hechos acreditados eran insuficientes para determinar la violación de la Cláusula pari passu. Para llegar a esa decisión, hizo el siguiente ejercicio. Primero, asumió que la Cláusula pari passu de los préstamos en los que The Export-Import Bank of the Republic of China era acreedor era igual a la de los bonos que tenía el fondo NML. Segundo, consideró los dos hechos que podrían haberse acreditado en el expediente: (i) que Grenada le había pagado a los otros acreedores; y (ii) que en el prospecto de emisión de los Bonos Canjeados estableció que no pagaría "ninguna [deuda] no canjeada hasta que tenga los recursos disponibles para hacerlo" (58).

Esos dos hechos, según el juez Baer, son insuficientes para considerar que se ha violado la Cláusula pari passu (59). Así, descartó absolutamente la teoría del profesor Lowenfeld. Además, hizo dos referencias al precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina. Primero, citó la Corte de Apelaciones diciendo que la violación a la Cláusula pari passu se había configurado "por una combinación de declaraciones del Ejecutivo y legislación emitida por el Congreso de la Argentina, que aseguraron que los derechos de los acreedores no permanecieran como obligaciones directas, incondicionales, quirografarias y no subordinadas, y que cualquier reclamo que surgiera de la deuda reestructurada efectivamente tuviera prioridad en las cortes argentinas sobre los reclamos de la deuda no reestructurada" (60). Esta "combinación de declaraciones ejecutivas y actos legislativos" no son otros que los Actos de Subordinación. En segundo lugar, aclaró que, en ese precedente, la Corte de Apelaciones específicamente dejó abierta la pregunta acerca de qué hechos son suficientes para acreditar una violación a la Cláusula pari passu. Por lo tanto, la teoría de Elliot parece tambalear.

Según lo anterior, entonces, la justicia competente en estos pleitos considera que las órdenes hubieran sido improcedentes si no hubieran existido los Actos de Subordinación que, en su interpretación, implicaron un repudio de la deuda que mereció el dictado de remedios de equidad para ser subsanado. El dictado de los Actos de Subordinación fue imprescindible, desde el punto de vista jurídico, para llevar a la Argentina a la situación actual.

Teniendo el foco puesto en esto último —y considerando que ya no sirven a los fines por los que fueron dictados— las autoridades competentes podrían decidir la derogación de los Actos de Subordinación. Eso necesariamente afectaría las conclusiones de la CSJN en el fallo Claren Corporation, porque el orden público que allí se puso como obstáculo para el reconocimiento de la sentencia de Griesa, habría dejado de existir. Y un fallo reconociendo las sentencias de los acreedores de la deuda vieja definitivamente modificaría el análisis que realizó la Corte de Apelaciones para confirmar las órdenes dictadas por Griesa.

V. Conclusión

Argentina, expresada a través de sus tres poderes, imaginó que podía modificar unilateralmente su deuda anterior al 2001 con quienes no participaran en los canjes, e hizo lo contrario a lo que se había comprometido en la Cláusula pari passu: subordinar esa deuda a los Bonos Canjeados, con vencimiento en el 2038.

Para mejorar la participación en los canjes, Argentina promulgó la Ley Cerrojo y los demás Actos de Subordinación ya descriptos y no paga la deuda vieja ni reconoce las sentencias de condena dictadas a su respecto. En cambio, pagaba los Bonos Canjeados.

Para remediar dicho incumplimiento contractual, Argentina fue condenada a no poder pagar los Bonos Canjeados si no paga, simultáneamente, cierta deuda vieja. Consecuentemente, los Bonos Canjeados cayeron en default, con riesgo de aceleración. Con ello, toda la restructuración de la deuda está volviendo al comienzo.

El sistema judicial americano fue recorrido en todas sus instancias, y sus decisiones son irreversibles. En cambio, los Actos de Subordinación pueden dejarse sin efecto, tornando innecesario el remedio dispuesto por la justicia americana.

De tal suerte, los Actos de Subordinación, imaginados como la llave maestra de la restructuración de la deuda, se constituyeron en la causa de su destrucción. El dilema consiste, entonces, en mantener los Actos de Subordinación, destruyendo la reestructuración de la deuda y cualquier posibilidad futura de emitir deuda en el exterior, o eliminarlos, salvando las reestructuraciones y rehabilitando el crédito de la Nación (art. 4 de la Constitución Nacional) en las condiciones descriptas en el presente artículo.





(1) (1) El 16 de junio de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América rechazó el writ of certiorari presentado por la República Argentina en Republic of Argentina vs. NML Capital, Ltd, ET. AL (13-990), así como el presentado por Exchange Bondholders Group (13-991).




(2) (2) Andrew Mellon, Declaración del Secretario Mellon ante el "Ways and Means Committee" en relación con los acuerdos de repago de la deuda de Bélgica, Czechoslovakia, Estonia, Italia, Latvia y Rumania (January 4, 1926), Secretary Of The Treasury Report On The Finances Of 1926, Exhibit 12, at 212, reprinted in Selected Articles On Interallied Debts And Revision Of The Debt Settlements 67, 77 (James Thayer Gerould & Laura Shearer Turnbull, eds, H.W. Wilson Co., 1928).




(3) (3) Horacio Tomás Liendo III (aquí, "n"), "Sovereign Debt Litigation Problems in the United States: A Proposed Solution", Oregon Review Of International Law, Volume 9, Number 1, (2007).




(4) (4) Boon-Chye LEE, The Economics Of International Debt Renegotiation, 2 (1993).




(5) (5) Lee Buchheit, "The Pari Passu Clause Sub Specie Aeternitatis", INT'L FIN. L. REV., Dec. 1991, pág. 11.




(6) (6) En efecto, esa redacción de la Cláusula Pari Passu corresponde al Fiscal Agency Agreement, firmado entre la República Argentina y Bankers Trust Company el 19 de octubre de 1994, pág. 2, acerca de la cual se desarrolló todo el juicio que derivó en la orden dictada por Griesa el 23 de febrero de 2012. El texto original, en inglés, dice: "The Securities will constitute" ... "direct, unconditional, unsecured and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all times rank pari passu and without any preference among themselves. The payment obligations of the Republic under the Securities shall at all times rank at least equally with all the other present and future unsecured and unsubordinated External Indebtedness".




(7) (7) Para una detallada descripción del caso Elliot v. Perú, ver Eduardo Luis Lopez Sandoval, "Sovereign Debt Restructuring: Should We Be Worried About Elliott?" (Harvard Law., Int'l Fin. Seminar, 2002), http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf.




(8) (8) Esta era la última instancia hasta la que llegaban los acreedores de soberanos. Una vez obtenida esa sentencia, intentaban ejecutar activos vulnerables del deudor, prácticamente sin resultados favorables. En este caso la sentencia obtenida por Perú había sido de USD 55.660.831,56, ver Elliott Associates, L.P., v. Banco de la Nacion, 2000 WL 1449862 S.D.N.Y. Sep 29, 2000.




(9) (9) Ver Eduardo Luis López Sandoval, op. cit. supra nota 6.




(10) (10) El testimonio de Lowenfeld se encuentra descripto en varios artículos, entre los que se destacan los de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, Sovereign Piracy, The Business Lawyer; Vol. 56, (2001) y el de Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, "The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments", 53 Emory L.J. 869, 873 (2004) (ambos incluyen transcripciones parciales). Se lo conoce como el "cuento de Tom, Dick y Harry" por los nombres de los personajes que utilizó en su ejemplo.




(11) (11) Mitu Gulati, op. cit, supra nota 9, pág. 638.




(12) (12) Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 9, pág. 640. Además agregan, al final de la nota 28, un supuesto especialmente aplicable al caso de Argentina: "la cláusula los protege ante el dictado de una ley que subordine deuda existente a nuevas emisiones de deuda". El artículo, recordemos, fue publicado en febrero del año 2001. Adicionalmente, otros autores han dicho: "You can do pretty much whatever you want in discriminating among creditors (in terms of who gets paid and who does not) but do not try to justify your behavior by taking steps that purport to establish a legal basis for discrimination", Lee Buchheit, "The pari passu clause sub specie aeternitatis", International Financial Law Review (1991), citado por Rodrigo Olivares Caminal en "The pari passu clause in sovereign debt instruments: developments in recent litigation", BIS Papers No. 72. (2011), pág 125. "The pari passu undertaking is not broken merely because one creditor is paid before another", Philip Wood, Law And Practice Of International Finance 156 (1980), citado por Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 9. Pese a la posición de Elliot, parecía estar aceptado que la violación a la cláusula pari passu debía incluir algún tipo de acción legislativa por parte del deudor soberano. Al respecto, ver Robert Cohen, Sometimes a cigar is just a cigar. The simple story of pari passu, 40 Hofstra Law Review 11 (2011), pág. 18-19, y Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra en nota 9, pág. 640.




(13) (13) [Olivares Caminal].




(14) (14) Hay dos antecedentes más sobre aplicación de medidas por incumplimiento de la cláusula pari passu, aunque ninguno de los dos en New York. El primero es de otra corte de Bélgica, en el caso de Nicaragua v. LNC Investments, LLC, General Docket No. 2003/KR/334 (Court of Appeals of Brussels, 9th Chamber, Mar. 19, 2004). Allí se dictó una medida prácticamente idéntica a la Decisión de Bruselas, basándose precisamente en ese precedente. Sin embargo, la decisión fue revocada en una instancia superior por cuestiones no relacionadas con la interpretación de la cláusula pari passu. El segundo fue en California, Red Mountain Finance Inc. v. Democratic Republic of Congo, No. CV 00-0164 R (BQRx), 2000 WL 34479543 (C.D. Cal. June 10, 2002). Allí la corte de distrito denegó la petición del acreedor de aplicar el remedio de cumplimiento específico, pero sí admitió los argumentos en relación con el injunction y le prohibió a la República de Congo realizar pagos de sus deudas sin antes pagar proporcionalmente al actor su crédito. La corte de California no explicó, sin embargo, los razonamientos que la llevaron a esa conclusión. La orden fue retirada luego de que las partes llegaran a un acuerdo. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, (Brief for the United States of America as Amicus Curiae in support of reversal, Abr. 4, 2012, pág. 15). Los mismos casos son explicados en Robert Cohen, op. cit. supra nota 11.




(15) (15) Rodrigo Olivares-Caminal, To Rank Pari Passu or Not to Rank Pari Passu: That is the Question in Sovereign Bonds After the Latest Episode of the Argentine Saga, 15 Law and Business Review of the Americas 745 (2009).




(16) (16) La Ley Cerrojo, y sus complementarias, impedían al gobierno argentino reabrir el proceso de canje una vez vencidos los plazos establecidos para el mismo, como tampoco ofrecer a los bonos viejos ningún tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada si no hubiesen aceptado el canje en las fechas previstas. La Ley No. 26.547 suspendió la aplicación de la Ley Cerrojo desde el su dictado, el 9 de diciembre de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2010, para habilitar el canje del año 2010.




(17) (17) Al respecto, ver Anna Gelpern, After Argentina, Rutgers School of Law-Newark, Research Paper Series, Paper No: 011, http://ssrn.com/abstract=880794, (2005), pág. 6. En ese artículo, la autora, con buen tino, se anticipa al pleito. Vale la pena citarla: "Si la [Ley Cerrojo] es avalada [por las cortes argentinas], puede aumentar los márgenes de vulnerabilidad del gobierno frente a un cuestionamiento legal. Primero, los holdouts seguramente van a argumentar que la [Ley Cerrojo] representa un acto legal que formalmente subordina la deuda vieja a la nueva en violación del compromiso de pari passu (igual rango) de los bonos viejos" ... "Sin la [Ley Cerrojo], Argentina podría haber argumentado que [el pago de] los bonos nuevos no implicaba una subordinación legal — sino simplemente un pago desproporcionado".




(18) (18) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Dic. 7, 2011).




(19) (19) Los analistas habían anticipado un resultado distinto, sobre todo porque Griesa, en la audiencia del día 28 de septiembre de 2011, había hecho especial énfasis en la Ley Cerrojo como la razón fundamental para declarar el incumplimiento a la Cláusula Pari Passu. Ver Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra nota [*], pág. 21.




(20) (20) Ver Ana Gelpern, op. cit. supra nota 16.




(21) (21) En el fallo del 7 de diciembre de 2011, el juez Griesa se había negado a dictar los remedios solicitados. En ese momento, difirió la decisión acerca del remedio a adoptarse como consecuencia del incumplimiento de Argentina a la Cláusula Pari Passu, cuestión que decidió el 23 de febrero de 2012.




(22) (22) Esto obedece a que la tradición del common law ha mantenido en cabeza de las cortes americanas algunas facultades residuales que tenían las antiguas cortes de equidad para resolver situaciones que no tienen otro remedio bajo las normas aplicables.




(23) (23) Allí se establecen los requisitos de procedencia para el "injunction".




(24) (24) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y, Dic.7, 2011), pág. 1.




(25) (25) "The normal remedy for breach of contract is, of course, money damages. Specific performance is exceptional", Anthony Townsend Kronman, "Specific Performance" (1978), Faculty Scholarship Series, Paper 1072, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1072, pág. 354 (citas omitidas).




(26) (26) Ver artículo de Anthony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 24, pág. 355, especialmente en notas 17, 17 y 19. Esto también es explicado por la Corte de Apelaciones en NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 12, citando Grupo Mexicano de Desarrollo S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308, 333 (1999).




(27) (27) Hubo una larga discusión sobre qué significado se le asignaba a la expresión "pago proporcional" (ratable payment, en inglés). Luego de dos rounds judiciales, la Corte de Apelaciones confirmó la apreciación de Griesa de que el "pago proporcional" representa el porcentaje que se paga sobre los montos vencidos bajo las obligaciones en cuestión. Es decir, si se paga el 100% del servicio de intereses que vence, se debe pagar a NML el 100% de la deuda que tiene vencida. Es decir, toda.




(28) (28) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.




(29) (29) Pese a otro debate judicial, los agentes intermediarios fueron incluidos en la orden. Los únicos agentes exceptuados son los bancos que solamente reciban transacciones electrónicas de pago (EFTs). En concreto, tanto Bank of New York (BoNY), como Depositary Trust Company (DTC) y Euroclear están aclanzados por la orden. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Nov. 21, 2012) y NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2012).




(30) (30) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 4.




(31) (31) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2. Lo curioso, y novedoso, de esta interpretación es que Griesa amplía el significado de "inadecuados" para justificar el dictado de la orden. En general suele entenderse que, cuando se dice que la indemnización dineraria por daños es un remedio "inadecuado", se está diciendo que el dinero no es suficiente remedio para reparar los daños causados. Por esa razón se habilita el remedio de cumplimiento específico (el caso típico, incluso bajo ley argentina —recordemos el artículo 505 del Código Civil— es la obligación de escriturar). En este caso, por supuesto, nadie discute que los daños dinerarios serían remedio suficiente, precisamente porque el reclamo es de dinero. Pero Griesa entiende que la indemnización por daños también puede considerarse "inadecuada" cuando no puede conseguirse por cuestiones fácticas o procesales. Griesa dijo, en definitiva, que "ineficaz" es una especie dentro del género de "inadecuado". La Corte de Apleaciones avaló esa interpretación.




(32) (32) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.




(33) (33) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2.




(34) (34) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16.




(35) (35) Esto se viene haciendo desde el año 2002. La última prórroga fue realizada a través del artículo 56 de la Ley No. 26.895, que aprobó el presupuesto para el ejercicio 2014.




(36) (36) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.




(37) (37) Los casos de repudio de deudas públicas más conocidos son los de Estados Unidos, respecto a las deudas de los estados confederados derrotados en la llamada guerra de secesión, que incluyó en su Constitución (al respecto, ver la Sección 4 de la Enmienda XIV a la Constitución de los Estados Unidos de América); el de Méjico, respecto a las deudas contraídas por el Emperador Maximiliano luego de su derrota por las fuerzas de Juárez en el año 1867; y la de la Rusia comunista, respecto a la deuda de los Zares en 1918, que fue avalada por la teoría de la "deuda odiosa" de Alexander Nahum Sacks, en "Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières" (Los efectos de las transformaciones de los Estados sobre sus deudas públicas y otras obligaciones financieras), París, 1927. En los tres casos se trató del liso y llano rechazo al pago fundado en la atribuida invalidez de tales deudas y su alegada inoponibilidad al Estado al que se reclamaban.




(38) (38) Tal como dijeron los jueces Maqueda y Highton en su voto conjunto en "Galli" (Fallos 328:690, 2005): "debe destacarse que la República Argentina no repudió su deuda pública".




(39) (39) No se desconoce que existen las obligaciones, sino que se las pretende privar de las acciones para hacerlas exigibles en los términos de monto, plazo y tasa de interés originales. Argumentalmente se pretende que los acreedores estén obligados a aceptar los términos de los canjes, aunque ninguna norma disponga tal cosa. De todas formas, todos los años se aprueba, en cada Ley de Presupuesto, continuar con el diferimiento de pago de la deuda pública contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, ver supra nota 30.




(40) (40) Vale aclarar que no se discute la legitimidad de la deuda vieja, sino que se alega la imposibilidad de pagarla en las condiciones pactadas.




(41) (41) La CSJN manifestó su posición en el fallo "Claren Corporation c/ EN (arts. 517/518 CPCC exequatur) s/ varios", expediente C.462.XLVII.ROR, del 6 de marzo de 2014. El Dictamen de la Procuración General de la Nación es de fecha 5 de abril de 2013.




(42) (42) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.




(43) (43) Ver supra nota 36.




(44) (44) Incluso en el mismo caso, los tribunales inferiores habían rechazado el exequatur por considerar que violaba el orden público argentino. El fallo de primera instancia, del juez Pablo Cayssials, es del 2 de marzo de 2010, y el fallo de la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal es del 30 de diciembre de 2010, con el voto en disidencia del Dr. Gallegos Fedriani.




(45) (45) Ver arts. 517 y 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.




(46) (46) Obsérvese, en tal sentido, que la decisión no implicaba en lo inmediato una cuestión financiera ni colocaba a la República en la disyuntiva de pagar la deuda o cumplir sus obligaciones esenciales como Estado, ya que de haber concedido el exequátur, su efecto consiste en considerar al fallo extranjero como uno nacional y, sabido es, que las sentencias de condena contra el Estado tienen un largo procedimiento para hacerse exigibles y los recursos para hacerlo deben ser votados por el Congreso en la ley de presupuesto. Según dicho procedimiento la sentencia debe notificarse judicialmente a los funcionarios competentes del Poder Ejecutivo antes del 31 de julio de cada año, quienes deben requerir los fondos necesarios para su pago en el anteproyecto de presupuesto de sus respectivos servicios administrativos que se remiten a la Secretaría de Hacienda para que sean incluidos en el proyecto del ley de presupuesto general de la Nación que se remitirá al Congreso, y recién luego del cierre del período ordinario de sesiones en que debió tratarse, el acreedor estaría legitimado para instar la ejecución de la sentencia. Ver art. 22 de la Ley No. 23.982, art. 19 de la Ley No. 24.624 y art. 170 de la Ley No. 11.672 complementaria permanente de presupuesto.




(47) (47) Ver nota 30.




(48) (48) Incluyen, además de los enumerados en este párrafo, las Leyes No. 26.886 (modificatoria de la Ley Cerrojo), la Ley No. 26.984 de Pago Soberano, y los demás actos complementarios.




(49) (49) Para la Corte de Apelaciones, su profunda raíz republicana le impide considerar válidos a los Actos de Subordinación sin que exista un respaldo judicial a los mismos. Conscientes de que el sistema judicial argentino sigue los mismos principios de control de constitucionalidad establecidos en la Constitución de los Estados Unidos, dieron a las cortes argentinas la oportunidad de invalidarlos, lo que finalmente no sucedió.




(50) (50) La revisión de la Corte de Apelaciones fue restringida, y sólo se limitó a evaluar si la corte de distrito había abusado de su discreción al dictar las órdenes. Concluyó que no existió tal abuso.




(51) (51) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 25.




(52) (52) Traducción libre, Republic of Argentina v. NML Capital, Ltd., et al, Brief in opposition on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit (August 28 (th), 2013), pág. 24.




(53) (53) Ver supra nota 41.




(54) (54) Las obligaciones impagas, ya reconocidas, podrían ser incluidas en un régimen similar al establecido por la Ley No. 23.982 de Consolidación de Deudas del Estado Nacional.




(55) (55) La deuda consistía en unos préstamos que la isla de Grenada había contraído entre 1990 y 1997, que habían sido dejados de pagar en el año 2006, que incluían la Cláusula Pari Passu. Al respecto, ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19 (th), 2013).




(56) (56) Ver Udaibir S. Das, Michael G. Papaioannou y Cristoph Trebesch, Restructuring Sobereign Debt: Lessons from Recent History en http://www.imf.org/external/np/seminars/eng/2012/fincrises/pdf/ch19.pdf, Tabla 2, pág 10.




(57) (57) A nivel procesal, es importante destacar que el pedido de The Export-Import Bank of the Republic of China no requirió la producción de prueba ("motion for partial judgement on the pleadings"), porque consideró que ya se habían acreditado los elementos que admitían la aplicación del precedente de NML. Es decir, la existencia de la Cláusula Pari Passu y el pago a otro acreedor.




(58) (58) The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19 (th), 2013), pág 6. Vale aclarar que una declaración en ese sentido no sería contradictoria con el derecho argentino aplicable al pago de sentencias contra el Estado. Entonces, en la medida en la que Argentina se comprometa a pagar las sentencias "cuando tenga recursos disponibles para hacerlo", la Cláusula Pari Passu no podría considerarse violada. Por lo tanto, el reconocimiento de sentencias de pago con relación a la deuda vieja, aun cuando su ejecución sea diferida, sería suficiente para acreditar que esas deudas tienen el mismo rango legal que los Bonos Canjeados.




(59) (59) Id.




(60) (60) Ver supra nota 53.

La cuestión ambiental como hecho relevante para el público inversor

Por María Lucrecia Cucchiaro

Publicado en: LA LEY 12/09/2014, 12/09/2014, 1 - LA LEY2014-E, 828
Cita Online: AR/DOC/2515/2014

Sumario: I. Introducción. — II. Transparencia en la oferta pública. Conceptos. Normas argentinas y normas IOS CO. — III. Concepto de "hecho relevante". Regulación en la Argentina y legislación extranjera. Concepto de "inversor razonable". — IV. El concepto de "inversor razonable". — V. Caso "Renault". Importancia económica de la demanda judicial. — VI. Daño ambiental. Responsabilidad. — VII. Inclusión de cuestiones ambientales como "hechos relevantes". Motivos. Evolución en la normativa argentina. — VIII. Críticas al sistema normativo actual. Conclusión. Propuesta de modificación.

Hay dos lineamientos que siguen las distintas regulaciones para determinar cuándo un hecho o información es relevante y por lo tanto debe informarse al mercado. Uno de los criterios tiene en cuenta el impacto de dicha información ante un inversor razonableo lo que razonablemente un inversor tomaría en cuenta a la hora de invertir o dejar de hacerlo. Otro de los criterios, seguidos por la normativa argentina actual, es aquel relacionado con el impacto de la información en el curso de la negociación o colocación de los valores de la emisora, factor que determinaría su significatividad o importancia.

I. Introducción
El objeto concreto y específico del presente trabajo consiste en el análisis de la inclusión de cuestiones ambientales en la normativa jurídica que regula en Argentina la información que dan las emisoras al mercado definida como "hechos relevantes" (en adelante, "HR" o "Hecho/s Relevante/s"), recientemente introducido por la Ley N° 26.831 (la "LMC") y por la Resolución General CNV N° 622/2013 que aprobó el nuevo texto ordenado año 2013 de las Normas de la CNV (en adelante el "t.o. 2013 de las Normas de la CNV"). Para llegar a puntualizar las críticas a las reformas introducidas por la LMC se hará en primer lugar, una revisión al concepto del principio de transparencia. Se analizará la aplicación de la normativa a la luz de los antecedentes sancionatorios aplicados por la CNV, algunos antecedentes jurisprudenciales locales e internacionales y la consideración que ha tenido la doctrina sobre estos temas. Al hilo de esa descripción se pretende llevar a cabo una crítica de los aspectos menos sólidos del sistema instaurado por la LMC para la comunicación de los HR. Se dará una mirada sucinta sobre las cuestiones ambientales más relevantes: daño ambiental y atribución de responsabilidad. En un segundo momento, en el cual se aspira a proponer algunas modificaciones que, según se sostendrá, permitiría aplicar una evaluación más objetiva a la hora de determinar cuando un hecho o información es relevante (incluidas las cuestiones ambientales) y por ende amerite su divulgación como HR.

II. Transparencia en la oferta pública. Conceptos. Normas argentinas y normas IOSCO

Con la frase del encabezado, Adam Smith expresó de modo plástico cómo, según su opinión, la búsqueda del interés particular de los actores económicos fomenta el bien común sin que ellos tengan conscientemente la finalidad o intención de hacerlo.
La obligación de cumplir con el régimen de transparencia deriva del principio de transparencia, principio rector cuyo fin es que los inversores en el mercado de capitales tomen decisiones con base en información verídica, oportuna y relevante que les permita evaluar sus inversiones y proyecciones financieras.
Surge a partir de lo dicho la pregunta por el significado de "transparencia" (en ese preciso contexto). Se ha dicho al respecto que "un mercado será "transparente" (...) si todos los participantes tienen la garantía de que aún los precios que no han contribuido a formar son el resultado de una negociación pública, entre partes distintas que procedieron competitivamente, y que no han sido el resultado de manipulación. Desde ese punto de vista se puede decir que son "transparentes" los precios y su mecanismo de información". Para ello, " ....el marco normativo-institucional debería asegurar la calidad del flujo de información relevante disponible para el mercado. En este sentido un mercado es "transparente" si en el mismo se difunde rápidamente al público información relevante verdadera, completa y no engañosa" (1).
En suma, el sistema regulatorio de los mercados debe asegurar un acceso equilibrado e igualitario para todos los inversores sobre la información de los títulos cotizantes y de sus sociedades emisoras, ya que se presupone que de dicha información impacta en la constitución del precio de los activos cotizantes en dicho mercado.

II. Concepto de "hecho relevante". Regulación en la Argentina y legislación extranjera. Concepto de "inversor razonable"
En nuestro país, el art. 99 de la LMC define como "hecho relevante" aquel que "por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación". Asimismo, se reitera esta definición en el t.o. de las Normas de la CNV 2013 (2) "todo hecho o situación o importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables, el curso de su negociación, o el desenvolvimiento de la actividad propia de cada sujeto alcanzado" (esta última frase recientemente agregada en el t.o. 2013 de las Normas de la CNV). A continuación, la mencionada norma hace una enumeración enunciativa de aquellos hechos que se consideran per se como hechos relevantes dándoles preliminarmente el carácter de impactar en la colocación o negociación de los valores. Aunque, posteriormente una vez informados no se registre una fluctuación en el mercado sobre la negociación de dichos títulos. En tal sentido, Edgar I. Jelonche dice que "La lista de eventos a informar obligatoriamente responde a la política de divulgación de aquello que normalmente les interesa conocer a los inversores, aunque su difusión no cause movimientos inmediatos de precios" (3).
En ese sentido, la CNV se ha pronunciado en distintas resoluciones entendiendo como "hecho relevante" (4) "aquel hecho o situación que por su importancia sea apto (lo cual significa, con características potenciales para producir/generar determinado efecto/consecuencia jurídica ("susceptible de") para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación "independientemente del resultado concreto arribado"."
Siguiendo los lineamientos de la CNV, la emisora deberá evaluar si ese hecho tiene las características necesarias como para impactar en la colocación o la negociación de sus títulos o, pueda afectar sus actividades comerciales habituales, o sea aquel que le impida cumplir en forma normal con su objeto social. De esa manera, se incluirían hechos o situaciones que podrían impactar la industria en la cual la emisora desenvuelve sus actividades, tanto por circunstancias locales como internacionales. Al decir de Jelonche (5) "...ninguna norma puede decir que hechos son verdaderamente "aptos" para afectar de modo sustancial la colocación o los precios de los valores, porque esa proclamada aptitud no es intrínseca, determinable ex ante, sino contingente, comprobable ex post."
De acuerdo a nuestra normativa actual (art. 99 de la LMC) la manera o la forma en que la emisora debe informar un HR al mercado es "en forma directa, veraz, suficiente y oportuna" y así también lo ha reflejado la CNV en distintas Resoluciones disciplinarias (6).
En ese sentido, Sebastián Luegmayer dice "que por ello el nivel de transparencia de un mercado depende de la inmediatez con la que se distribuye la información entre los inversores" (7).
La CNV se ha expedido (8) que cuando se incumple el deber de informar se obstaculiza el ejercicio del poder de policía de dicho organismo, que debe recibir la información en forma oportuna y no puede quedar librado a la discrecionalidad de la emisora.
Debe tenerse en cuenta que la CNV toma conocimiento en forma simultánea con el mercado del HR informado, no hace un análisis previo o conjunto con el administrado (emisora) sobre la información que se brindará.
A su vez, se requiere de parte de la emisora una actitud proactiva, ya que la CNV también ha entendido que "ante rumores periodísticos corresponde a la emisora tener una actitud si se quiere reactiva ante el mercado, ya que es su deber aclarar o desterrar dichos rumores o versiones periodísticas (9) y no demorar en hacerlo."

Hay dos lineamientos que siguen las distintas regulaciones (10) para determinar cuando un hecho o información es relevante y por lo tanto debe informarse al mercado. Uno de los criterios tiene en cuenta el impacto de dicha información ante un inversor razonable o lo que razonablemente un inversor tomaría en cuenta a la hora de invertir o dejar de hacerlo. Otro de los criterios, seguidos por la normativa argentina actual, es aquel relacionado con el impacto de la información en el curso de la negociación o colocación de los valores de la emisora, factor que determinaría su significatividad o importancia.
La CNV en su Resolución N° 17.412 (11) ha elaborado un atisbo de aproximarse al criterio de razonabilidad y en ese sentido, ha manifestado que la ""relevancia" de un hecho o situación deben evaluarse en el contexto temporal en que ocurren los eventos que puedan dar lugar a un deber de informar. Que, en tal sentido, la emisora debe ejercer una razonable discreción para juzgar en cada momento y caso por caso que es relevante para el mercado y que no, pero dicha ponderación debe ser "razonable", teniendo en cuenta el contexto en el cual se desarrollan los distintos hechos y el interés de los inversores y del mercado en general."

V. Caso "Renault". Importancia económica de la demanda judicial

La CNV por resolución 14.125 (21/2/2002) multó a Renault Argentina S.A. por no informar oportunamente al mercado como "hecho relevante" la sustanciación de unos juicios en su contra (12). La norma objeto de incumplimiento establecía que debían informarse como hechos relevantes "todas las causas judiciales que por su naturaleza, sea que se promuevan por la emisora o contra ella, [resulten] de importancia económica notoria o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades y las resoluciones relevantes en el curso de esos procesos." (13). La decisión de no informar las causas judiciales mencionadas como hechos relevantes fue tomada por la sociedad luego de hacer un análisis de la relevancia de los juicios con sus asesores legales, y llegandlo a la conclusión de que dichas demandas judiciales no tenían la relevancia tal de impactar en el precio de la negociación de los títulos cotizantes de dicha emisora, tal como lo exigía la norma para determinar si un hecho es relevante.
Uno de los puntos fuertes de la defensa ha sido el cuestionamiento del criterio aplicado por el gerente de fiscalización de la CNV para "tomar sólo como base para el cálculo los montos reclamados en las demandas." En efecto, la CNV les inició sumario (14) sólo tomando en cuenta las sumas involucradas en las demandas judiciales para calificarlas de HR susceptibles de ser informados, ya que en forma global representaban un 18,62% del patrimonio neto de la Sociedad (según ejercicio económico finalizado al 31/12/1998). Entonces, el análisis de la importancia significativa de los reclamos que hizo la CNV se basó exclusivamente en un dato cuantitativo, sin tener en cuenta ninguna otra consideración para evaluar la relevancia de las causas judiciales.
Los sumariados alegaron en su defensa que el gerente de fiscalización y control al dictaminar "cuantificó el deber de informar". Sin embargo, la CNV al analizar la normativa vigente entendió que es conveniente hacer uso del método sistemático de interpretación de las leyes para precisar el alcance de la "importancia económica notoria" y concluye que el criterio utilizado por el gerente de fiscalización y control es el establecido en el art. 3 inc m) que establecía la obligación de informar el otorgamiento de fianzas y avales por operaciones no vinculadas con la actividad de la emisora cuando superen en conjunto el 1% del patrimonio neto. Que dicho inciso guardaba una hipótesis que tiene similitud con la situación fáctica analizada. Porque tanto los juicios como los avales o fianzas son constituidos por montos determinados y los juicios promovidos por montos también determinados, en ambos casos los importes finales que una emisora ha de afrontar resultan inciertos y dependen de circunstancias ajenas a ella.
La CNV concluyó "que corresponde tomar como base para el cómputo de la significatividad de los juicios sólo el monto reclamado sin ninguna otra consideración, porque el artículo 3, inc. i) establece que deben informarse las causas judiciales que se promuevan contra la sociedad, aludiendo de ese modo al comienzo de un litigio lo cual implica que la importancia económica deba ser evaluada o cuantificada en esa etapa procesal. Que, por otra parte, los únicos importes ciertos conocidos al momento de promoción de un juicio son los reclamados en la demanda. Que la consagración de la importancia económica significativa de los litigios como criterio de determinación del carácter de información relevante y consecuentemente deber de informar... refleja que el legislador ha pretendido sancionar una pauta cierta y objetiva de valoración que no genere discusiones en torno a materias opinables. Que en definitiva, al tiempo de promoción de los juicios, el monto reclamado en las respectivas demandas aparece como la única información objetiva para la determinación de su importancia."
Tales son las opiniones vertidas por la CNV en su mencionada Resolución.
Posteriormente, la Sala E en su fallo confirma en su sentencia de fecha 16/9/2003 la sanción impuesta por la CNV tomando los fundamentos vertidos por la Fiscal de Cámara en fs. 1633/1635 del expte. N° 17.977/02. La fiscal fue de la siguiente opinión "que la argumentación desarrollada por los recurrentes se concentra en detalles formales eludiendo el tema sustancial, el cual es la omisión de denunciar la existencia de tres juicios de importancia económica significativa, según lo exigen las normas aplicables (arts. 2° y 3°, inc.9°, cit). En efecto, no han aportado explicaciones satisfactorias ni demostraron, en forma concreta, que el contenido de las demandas en cuestión no merezca la calificación de importancia económica....Resulta intrascendente.. si la CNV sustentó esa calificación en el criterio de estimarla según un mínimo del 1% del patrimonio neto —considerado por otra norma para el caso de fianzas y avales— porque tal estimación sólo constituyó un argumento ejemplificativo o corroborante. Lo dirimente es que los apelantes no proporcionaron ninguna pauta para desvirtuar la relevancia atribuida a la omisión informativa, más allá de una negativa dogmática..."
Asimismo, la Sala E vuelve a exponer argumentos vistos anteriormente: "no es dable detenerse en la circunstancia alegada de que la omisión incurrida no produjo consecuencias que afectaran de alguna manera la colocación de los títulos o el curso de su negociación en los mercados; pues el razonamiento es erróneo y coloca a la cuestión sobre una base que puede dar lugar a abusos. De ser ello así, podría dejarse de lado cualquier norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habrá sanción si no se prueba luego un perjuicio (v. esta Sala, "Peters Hnos S.A." del 26/4/1991)."
Luego de analizar los distintos argumentos vertidos, concuerdo plenamente con la opinión manifestada por Marcelo A. Camerini (15), al puntualizar que si bien el monto de la demanda es un "elemento de importancia a tener en cuenta pero no determinante del deber de información ocasional" y a la hora de determinar la relevancia de una causa judicial susceptible de ser informada al mercado como hecho relevante, también deberían tomarse otras consideraciones, tales como el tipo de juicio y la etapa procesal. En una demanda pueden pretenderse montos de reclamo que pueden no ser considerados exactamente en la sentencia final.
En el caso particular analizado, dicho autor señala asertivamente que no se consideró que los procesos de dichas causas eran ordinarios, que además se encontraban aún ahora ante la apertura a prueba y se encontraban pendientes de resolución beneficios de litigar sin gastos impuestos por los actores y que en caso de no haberse concedido imposibilitaba a los actores a continuar el proceso.
Por otro lado, la Fiscal al verter sus argumentos no tuvo en cuenta como funciona en la práctica la información de un HR al mercado ya que en los hechos hay un proceso indefectiblemente previo que siempre hace la Sociedad en cuanto a definir si una decisión, hecho o información califica como HR. Por otro lado, así debe hacerlo, por el mismo deber de diligencia que le corresponde resguardar. En el caso bajo análisis, la emisora (Renault) se había tomado el trabajo de analizar si la información de estos juicios ameritaba informarse como hechos relevantes, incluso se hizo asesorar por un estudio jurídico externo. Con lo cual, podemos concluir que cumplió con su deber de prudencia y diligencia. Debe considerarse también que es un deber de la emisora no divulgar al mercado como hecho relevante cualquier tipo de información sólo por el hecho de no ser pasibles de sanción o de inicio de sumarios. Pues la intención de la norma no es acumular información superflua al mercado sino dar a los inversores la información relevante, o sea que aquella que tiene la calidad de poder impactar en la negociación de los títulos de la emisora de que se trate.

VI. Daño ambiental. Responsabilidad
Se considera daño ambiental (art. 27 de la ley N° 25.675) a "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos."
Al decir de Cafferatta: "El daño ambiental no es un daño común, sino un daño ambivalente o bifronte en cuanto afecta intereses individuales y supraindividuales; es complejo; de relación causal difusa, vinculados con aspectos técnicos o científico-tecnológicos; de ardua, costosa o difícil comprobación; en ocasiones anónimo o impersonal, prevalentemente social, colectivo o masificado. A su vez, constituye el único daño civil constitucionalizado." (16).
"En doctrina nacional se ha dicho que es inherente al concepto de daño ambiental la alteración del principio organizativo de la naturaleza; esto es, alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tiene tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva." (17).
En el daño ambiental es complejo determinar la "causalidad" en el obrar del sujeto apuntado como provocador del daño y el daño ambiental en sí mismo. "Los fenómenos ambientales obedecen a una pluralidad de causas, plantean problemas en la determinación de los hechos y circunstancias causales y en los efectos jurídicos." (18). Pensemos en un ejemplo concreto en el cual distintas fábricas desechan sus efluentes químicos tóxicos en el cauce de un mismo río: ¿Cómo podría probarse fácticamente que los químicos que intoxicaron el río son de una o de otra empresa? Y en su caso, ¿cuanto le correspondería de responsabilidad a cada una de estas empresas por el daño ambiental causado?
Así, en el derecho ambiental cobra vital importancia la prevención a través de distintas herramientas tales como la evaluación del impacto ambiental. Sin embargo, una vez hecho el daño lo que corresponde según el art. 41 de la Constitución Nacional argentina es recomponer el daño causado.
Por eso se dice que la responsabilidad ambiental genera una reparación in natura, prioritariamente antes que pecuniaria (19).
A su vez, frente a un daño ambiental hay dos tipos de acciones , "aquellas tendientes a cesar el daño ambiental que se está produciendo al momento de entablar la acción (por ejemplo: que una empresa deje de verter residuos peligrosos en el cauce de un río). Por otro lado, también aquellas acciones que soliciten la reparación del daño ya ocurrido. El demandado deberá así volver las cosas a su estado anterior al daño, recomponerlas de ser posible" (20).
En cualquier caso, uno de los problemas más importantes que se enfrenta a la hora de reconocer un daño ambiental es la determinación de su coste económico y social. Así lo vislumbra, Carlos Rodríguez: "En definitiva como valoro económicamente la pérdida de la naturaleza? El problema es de difícil solución, se ha intentado dar una respuesta como (...) en el Protocolo de Kyoto de dar precios de mercado a cuestiones tan difíciles de evaluar como la contaminación que produce el efecto invernadero y el cambio climático." (21).
Como ya se ha dicho, el objetivo principal de la indemnización del daño ambiental es la reparación del ambiente retornándolo a su estado anterior. Sin embargo, resulta complejo saber a ciencia cierta cual era dicho estado anterior. "En la práctica, la reparación específica del daño al medio ambiente sólo tendrá lugar si es técnicamente posible y económicamente razonable. La restauración puede no ser fácil de operar dado que el statu quo ante no es definible, a menos que se disponga de datos provenientes de una supervisión permanente anterior al daño." (22).
Además, hay que tener en cuenta que nuestra Constitución Nacional ha previsto que la actividad productiva no debe comprometer a las generaciones futuras. Con lo cual, realizado un daño ambiental, también deberá evaluarse como se ha comprometido a dichas generaciones futuras (23).
Todo lo expuesto precedentemente pretende señalar las distintas aristas que se consideran en el derecho ambiental fundamentales a la hora de evaluar un daño ambiental, determinar su reparación, impulsar las acciones tendendientes para ello y los legitimados a entablarlas.
VII. Inclusión de cuestiones ambientables como "hechos relevantes". Motivos. Evolución en la normativa argentina
Dentro de la tendencia mundial, la Argentina se ha sumado a esta "tercera ola" (24) de regulación ambiental y en la misma tónica la CNV incursionó en el 2009 con la Resolución N° 559/2009, antecedente normativo inmediato al t.o. 2013 de las Normas de la CNV. Esta Resolución fue emitida con motivo de la firma de un Convenio de Cooperación Institucional entre la CNV y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, por el cual se comprometieron dichos organismos a una mutua colaboración con el fin de cumplir los objetivos enunciados en la Ley General del Ambiente (ley N° 25.675), en la ley 25.831 de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental y el art. 41 de la Constitución Nacional que abroga por la protección y preservación del ambiente. El objetivo de la Resolución N° CNV 559/2009 era que las sociedades bajo el régimen de oferta pública que realicen actividades consideradas riesgosas para el ambiente informarán al mercado como hecho relevante sobre el cumplimiento de la normativa ambiental. En ese sentido, se disponía que los siguientes supuestos debían informarse: la contratación de un seguro ambiental en los términos del art. 22 de la Ley 25.675; la realización de auditorías ambientales; los programas de adecuación y su cronograma respectivo y especificar las medidas implementadas por la empresa para la prevención del daño ambiental. En su texto la Resolución comenzaba con una fórmula que en su momento suscito dudas en cuanto a su operatividad, así decía: "artículo 21. Las sociedades incluidas en el régimen de la oferta pública cuyo objeto social contemple actividades que se consideren riesgosas para el ambiente, deberán informar la verificación de acuerdo con lo que se establezca oportunamente por la Comisión Nacional de Valores:....."
Ahora centrándonos en las normas vigentes, el t.o. 2013 de las normas de la CNV incluyó dentro de los incisos del art. 3, sección II, Capítulo I, Título XII - Transparencia en el ámbito de la oferta pública, las siguientes disposiciones relacionadas con el medio ambiente que deberán informarse como echos relevantes al mercado:
Inciso 8) "hechos de cualquier naturaleza y acontecimientos fortuitos que obstaculicen o pueden obstaculizar seriamente el desenvolvimiento de sus actividades, incluyendo hechos que generen o puedan generar afectaciones de importancia al ambiente, especificándose sus consecuencias."
Inciso 9) "causas judiciales de cualquier naturaleza, que promueva o se le promuevan, de importancia económica significativa o de trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades, incluyendo causas de importancia relativas al ambiente; causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas; y las resoluciones relevantes en el curso de todos esos procesos."
Inciso 16) "hechos de cualquier naturaleza que afecten o puedan afectar en forma sustancial la situación económica, financiera o patrimonial de las sociedades controladas y controlantes en el sentido del art. 33 de la Ley N° 19.550, inclusive la enajenación y gravamen de partes importantes de su activo y afectaciones de importancia al ambiente."
Inciso 18) "Sanciones de importancia económica significativa o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades impuestas por autoridades de control, incluyendo autoridades competentes de control ambiental, aún cuando no se encuentren firmes."

VIII. Críticas al sistema normativo actual. Conclusión. Propuesta de modificación

Estas nuevas disposiciones vigentes mencionadas en el punto anterior, cambiaron radicalmente lo expuesto en la resolución CNV N° 559/2009, dividiendo en tres supuestos disparadores que deberán informarse al mercado como hechos relevantes. Estos pueden ser "hechos" que puedan afectar al ambiente; "causas judiciales" de importancia relativas al ambiente y "sanciones" de las autoridades de control ambiental. A mi entender, el inciso 8) y 16), al menos en lo que respecta al tema ambiental, se repiten. Los "hechos fortuitos" ingresan en los "hechos de cualquier naturaleza" que puedan afectar al ambiente. Sobre las "causas judiciales" y "sanciones" en ambos casos vuelve a poner el acento en la "importancia económica significativa" como determinante para que sea calificado como hecho relevante.
Soy de la opinión de que la nueva normativa vuelve a desaprovechar la oportunidad de proponer un estándar más objetivo a la hora de determinar cuál hecho, causa judicial o sanción amerita ser considerado Hecho Relevante y en consecuencia ser informado como tal al mercado.
Podría empezar por "contextualizar" la norma jurídica, o sea encontrar el sentido de la disposición normativa dentro del contexto de las normas aplicables a sociedades bajo el régimen de oferta pública. Si se analizan los objetivos y principios que persigue el cumplimiento de la LMC y su Decreto Reglamentario N° 1023/2013 se encuentran "el desarrollo del mercado de capitales en forma equitativa, eficiente y transparente, protegiendo los intereses del público inversor, minimizar el riesgo sistémico y fomentar una sana y libre competencia." Surge a simple análisis que para cumplir los objetivos impuestos, la información que debe manejar el mercado deberá ser aquella que más fielmente condice con la realidad.
Consecuentemente, valdría nuevamente hacernos la misma pregunta de Zambrano: ¿qué quiso nombrar la autoridad— significar y referir— cuando utilizó estas palabras? ..." (25)(26). O sea, ¿qué quiso decir el legislador y luego, la CNV (autoridad de contralor del cumplimiento de las normas de oferta pública) cuando dispuso que debe informarse todo hecho que por su relevancia sea apto para alterar el curso de las negociaciones en el mercado? Cabe preguntarse cuando se produciría esa relación causal entre un hecho, su información y el impacto del mismo en el mercado. Como primera respuesta la CNV ha dispuesto un listado que si bien es meramente ejemplificativo, al estar incluido distintos actos o hechos la norma los ha calificado per se con la relevancia suficiente para influir en el curso de las negociaciones de los títulos cotizantes. Tengan o no en la práctica dicho efecto práctico. Esto ha sido analizado en mayor detalle en el punto III del presente trabajo.
Es por ello, que muchos de los casos de incumplimiento a las normas de transparencia se dan principalmente sobre hechos que no se encuentran incluidos en los incisos del art. 3, o en el caso de si hacerlo, éstos son definidos con términos amplios y sujetos a la subjetividad de la emisora, como por ejemplo los incisos aquí bajo análisis: hechos que generen o puedan generar afectaciones de importancia al ambiente, especificándose sus consecuencias (inciso 8); causas judiciales de importancia relativas al ambiente (inciso 9); hechos de cualquier naturaleza y afectaciones de importancia al ambiente (inciso 16); sanciones de importancia económica significativa o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades impuestas por autoridades competentes de control ambiental, aun cuando no se encuentren firmes (inciso 18).
En efecto, entiendo que para que exista una adecuada implementación del principio de "transparencia" en el mercado y cuando se deba estimar un eventual impacto económico sobre la situación de una sociedad cotizante se debería establecer un parámetro cuantitativo objetivo que evite análisis subjetivos por parte de la emisora o que no sólo dependan de una evaluación subjetiva, como lo es seguir ateniéndonos al concepto de "importancia económica significativa". Frente a un mismo daño ambiental (derrame de petróleo) que comprometa seriamente el ambiente, el impacto económico no será el mismo, ni tendrá la misma significatividad desde el punto de vista patrimonial según la productora del daño sea una petrolera de envergadura a una pequeña. Efectivamente, el derrame de petróleo ocasionado por un pozo de una petrolera chica que tiene sólo una o dos concesiones comprometerá invariablemente su patrimonio. Muy diferente sería el impacto económico que podría tener un derrame de petróleo en una compañía de la importancia de YPF, Repsol o British Gas. Es por ello, que debería proponerse una medida objetiva para medir el impacto económico en relación a la emisora, ya que es evidente que un hecho que pueda afectar al ambiente, causa judicial o sanción relacionada con potenciales daños ambientales no se verá reflejado como tal en el balance económico, ni en las previsiones que de aquel haga una compañía petrolera de envergadura de otra que no lo es.
Más aún, teniendo en cuenta la complejidad que conlleva el análisis de la responsabilidad y daño ambiental, empezando desde el análisis de la legitimación activa, la determinación de la relación causal entre la actividad del productor del daño y el daño en sí mismo. El análisis de la determinación de la reparación ambiental (reparar al estado anterior al daño) y en caso de que no se logre determinar la indemnización, una que cubra el daño a las "generaciones futuras".
Por ello a los fines de la regulación jurídica del mercado de valores justifica que se acote el campo de creatividad interpretativa trocando los conceptos indeterminados por conceptos con un margen de referencia más acotado (27). En tal sentido, es mi sugerencia de que la norma prevea un parámetro objetivo del hecho susceptible de dañar potencialmente al ambiente, causa judicial o sanción administrativa que amerite su calificación como hecho relevante y eliminar la referencia sobre el "impacto económico significativo". Podría determinarse expresamente que es "significativo" incluyendo un porcentaje sobre el patrimonio neto de la emisora. Por ejemplo: que dicho impacto económico es tal si es igual o superior al 10% del patrimonio neto del último balance anual o trimestral aprobado, según sea el caso. Dicho criterio, además ha sido utilizado para otros hechos relevantes tales como: gravámenes de los bienes con hipotecas (inciso 12); avales y fianzas otorgados (inciso 13); y adquisición o venta de acciones (inciso 14).
Es más, sólo deberían informarse aquellas demandas judiciales que pudieran afectar el patrimonio neto, aquellas contingencias probables de acuerdo a las Normas NIIF. Por lo tanto, aquellas demandas evaluadas por sus asesores legales y contables como contingencias "remotas" que de acuerdo a las regulaciones contables locales e internacionales no ameritan su contabilización, no deberían informarse como relevantes (28). En ese sentido, para informar una demanda judicial debería ponderarse el monto probable que podría pagar la sociedad y no sólo el monto reclamado en la demanda, que siempre apunta a reclamar lo máximo posible desde el punto de vista del interés de la actora y que puede variar a medida que continúe el proceso judicial. Es más, el tribunal puede fallar desestimando la demanda o reduciendo considerablemente el monto reclamado, en caso de condenar a la emisora. De ese modo, se estaría protegiendo la transparencia al mercado evitando la difusión de cantidad de hechos que en sí todavía no tienen la calidad de definitivos y pueden llegar a impactar negativamente en el presente cuando en el futuro pueden llegar a cambiar en forma sustancial, causando un efecto ficticio en el mercado y en la formación del precio de los títulos que allí cotizan. De esta manera, otorgar la calidad de hecho relevante sin especificar su materialidad en relación al patrimonio neto de las emisoras, las llevaría a informar a la CNV una cantidad de situaciones ambientales (hechos, sanciones y demandas), en forma regular que lo único que aportaría al inversor es una cantidad de información y documentación compleja de procesar y precisar; y pudiendo afectar la transparencia y el normal desarrollo del mercado ya que coloca a las emisoras frente a situaciones de riesgo en su patrimonio por las variaciones de los precios de sus títulos en forma ficticia.
Asimismo, el momento oportuno para la emisora de comunicar este tipo de causas judiciales o sanciones administrativas como hechos relevantes debería ser aquel que coincide con la exigencia que tiene la emisora por las normas contables de contabilizarlo como pasivo contingente en su balance.
Mi razonamiento sigue la siguiente conclusión: resulta complejo determinar el daño ambiental, establecer la relación causal adecuada entre el productor del daño y la valuación del daño ambiental, fijar cual es la reparación in natura evaluando el impacto del daño en el ambiente y en las generaciones futuras, y asimismo para el caso de que ésta no sea posible, donde el juez oportunamente evaluará y proporcionará una reparación pecuniaria acorde al daño ambiental causado: ¿Como será posible determinar para una emisora entonces, ante el inicio de una demanda judicial o una sanción de una autoridad ambiental administrativa o ante un hecho ambiental, la real dimensión y el impacto económico significativo que puede llegar a tener como para que amerite ser informado al mercado como hecho relevante? Teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos será de compleja la determinación del valor económico significativo. La prueba del daño ambiental en lo que es materia de procesos de reclamos de daños ambientales requieren un expertise técnico de los peritos intervinientes y pruebas que deben colectar en determinados plazos que nada tienen en cuenta la inmediatez de un hecho relevante. La CNV al redactar los incisos de hechos relevantes indicados en el punto 9 de este trabajo no ha tenido en cuenta el complejo sistema jurídico del derecho ambiental y sus propios lineamientos en cuanto a la determinación de la responsabilidad por daño ambiental.
En conclusión, teniendo en cuenta que el fin de toda la normativa es tener un mercado transparente, eficiente y que proteja a los inversores deberíamos ajustarnos a una medida más objetiva con respecto a los hechos, demandas, sanciones o reclamos ambientales considerados como hechos relevantes. En tal sentido, basándome en las opiniones vertidas en la página 9 a 11 del Anexo I, de la presentación efectuada por la Cámara de Sociedades Anónimas ante el Presidente de la CNV, Dr. A. Vanoli con fecha 6/11/2013 propongo las siguientes modificaciones al régimen normativo actual:
* Incluir en la norma un parámetro objetivo del hecho susceptible de dañar potencialmente al ambiente, causa judicial o sanción administrativa que amerite su calificación como hecho relevante y eliminar la referencia sobre el "impacto económico significativo". Podría determinarse expresamente que es "significativo" incluyendo un porcentaje sobre el patrimonio neto de la emisora. Por ejemplo: que dicho impacto económico es tal si es igual o superior al 10% del patrimonio neto del último balance anual o trimestral aprobado, según sea el caso.
* Modificar el criterio de informar como hechos relevantes demandas judiciales de "importancia económica significativa" e incluir que sólo deberán informarse como hechos relevantes aquellas demandas judiciales que sean consideradas como una contingencia probable, de acuerdo a normas NIIF.
* Indicar como oportunidad para informar demandas o causas judiciales o sanciones administrativas que se le impongan cuando le sea exigido a la emisora contabilizarlo como pasivo contingente en su balance.
(*) "No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero y del panadero que podemos contar con nuestra cena, sino por su propio interés". ADAM SMITH, "Una investigación sobre la naturaleza y causas de las riquezas de las Naciones".
(1) BIANCHI, Roberto Américo, "Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública", Zavalía Editor, Buenos Aires, 1993, pág. 74. Cfr., en una línea parecida, Verchik, Ana, "Mercado de Capitales. Testimonio de un mercado emergente. Los nuevos mercados 1ª parte", Macchi, Buenos Aires, MLC, 1993, pág. 156. Según esta autora, "la confiabilidad es la esencia del Mercado de Capitales. Permite que los inversores tengan la tranquilidad de saber que los únicos riesgos que toman son los resultantes de su propia decisión".
(2) Art. 2 y art. 3, Sección II, Capítulo I, Título XII del texto ordenado año 2013.
(3) JELONCHE, Edgar I., "Las operaciones con información privilegiada en los mercados de valores". La Ley 2008-B, 882
(4) Resolución N° 16.557 "Agrometal S.A. s/ Eventual omisión al deber de información"
(5) JELONCHE, Edgar I., op cit.
(6) Art. 99 de la Ley N° 26.831 y también mencionado anteriormente a esta ley en la Resolución N° 17.142 "Ianello, Pablo c/ Telecom Personal s/Denuncia".
(7) LUEGMAYER, Sebastián, "Aspectos legales y regulatorios del mercado de capitales en Argentina", Rev. Der. Comercial T. 2007 A, pág. 104.
(8) En la citada Resolución CNV N° 16.557. en la Resolución N° 16.491 "GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A. - BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Presuntos Incumplimientos" (página 16).
(9) Resolución N° 16.211 "Alpargatas S.A. s/seguimiento posible venta paquete accionario"
(10) En España bajo la Ley de Mercado de Valores N° 24/1988 (texto consolidado) en su artículo 82 párrafo 1). En Chile ver la Ley 18.045 modificada por la Ley 20.552 (17/12/2011) en su artículo 10. En la Unión Europea ver la Directiva 2003-6 CE (modificada por la Directiva 2008/26/CE (11/3/2008) y por la Directiva 2010/78/UE (21/11/2010), artículo 1. En Brasil CVM Instrucción 358, Enero 3, 2002. Artículo 2 y 6. Para los Estados Unidos de América ver la Regla 10 b5 de la "Securities Exchange Act" de 1933 y la interpretación de dicha que norma que realiza la Corte Suprema de los EEUU en el caso TSC Industries Inc. vs. Northway, Case N° 74/1471 (426 U.S. 438, 1976). Resuelto el 14 de junio de 1976. Disponible en internet el Disponible en http://laws.findlaw.com/us/426/438.html. y en el caso Basic Inc. vs. Levinson http://supreme.justia.com/cases/federal/us/485/224/case.html., Case No. 86-279 (485 U.S. 224). Debate del 2 de noviembre de 1987. Resuelto el 7 de marzo de 1988. Disponible en internet el 30/01/2014.
(11) Resolución CNV N° 17.412, "Ianello, Pablo c/ Telecom Personal s/Denuncia".
(12) "Donati Hnos S.A. C/ Renault Argentina S.A. y otros s/ordinario" (Juzgado Comercial N° 5, Sec. N° 9); "Automotores y Servicios Grandola S.A. c/ Ciadea S.A. y/o Renault Argentina y/o Plan Rombo S.A. s/ordinario" (Juzgado Comercial N° 13, Sec. N° 26) y "Tommasi Automotres S.A. c/Ciadea S.A. y/o Renault Argentina y/o Plan Rombo S.A." (Juzgado Comercial N° 1, Sec N° 1).
(13) Art. 3, inciso i), Capítulo XXI del texto ordenado de las Normas 2001.
(14) Iniciado por Resolución CNV N° 13.128 del 1/12/1999.
(15) CAMERINI, Marcelo, "La transparencia en el mercado de capitales." Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pág. 237.
(16) CAFFERATTA, Néstor A., "Introducción al Derecho Ambiental, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales", Instituto Nacional de Ecología, PNUMA, México, 2004, p. 63
(17) CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada." Publicado en DJ 2002-3, 1133.
(18) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, "Ley General del Ambiente de la República Argentina. Ley 25.675 Comentada. Normativa Complementaria", Editorial Lexis Nexis, 2007, pág. 163
(19) BESALÚ PARKINSON, Aurora V.S. "Responsabilidad por daño ambiental." Editorial Hammurabi, 2005, pág. 268.
(20) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op. cit, página 165.
(21) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op.cit, págs 166 — 167
(22) BESALÚ PARKINSON, Aurora V.S, op.cit, págs. 265 y 266.
(23) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op.cit, pág 169, tal es la pregunta que se formula dicho autor:"¿A cuántas generaciones hay que indemnizar?"
(24) TIETENBERG, Tom y Wheeler, David. "Empowering the Community: Information Strategies for Pollution Control", Frontiers of Environmental Economics Conference. Airlie House, Virginia, Octubre 23-25, 1998.
(25) ZAMBRANO, Pilar. "Persona y Derecho", Vol. 60-2009 (enero-junio), Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Universidad de Navarra, pág. 136
(26) ZAMBRANO, Pilar. "Persona...", págs. 136, 139 y 145. Por eso se dice "que toda interpretación de una norma jurídica procura responder a la pregunta por la intención lingüística de la autoridad: ¿qué quiso nombrar la autoridad —significar y referir— cuando utilizo estas palabras? ... toda interpretación jurídica actualiza el método teleológico, tendente a responder a la pregunta por las intenciones pragmáticas de la autoridad, de hacer algo con lo que se dice. La intencionalidad pragmática se determina, a su vez, a la luz de los fines del contexto comunicativo en que se inserta la norma: los fines del área o campo del Derecho al que pertenece, y los fines del Derecho considerado globalmente. En ese sentido, cabe hacerse la misma pregunta de Zambrano, P. "¿Cómo se verifica este encaje, acomodamiento o coherencia? Esta verificación, parece obvio, no puede realizarse si antes no se determina el sentido de estas otras normas con las cuales debe encajar la norma interpretada. Y la determinación del sentido de cada una de estas otras normas y de su compatibilidad o coherencia con el sentido de la norma interpretada, supone un nuevo esfuerzo interpretativo que consta al menos de tres elecciones: (a) la elección de cuáles son las normas relevantes para establecer la comparación con la norma interpretada; (b) la determinación del sentido de cada una de estas normas "relevantes"; (c) la determinación del sentido global del conjunto de las normas."
(27) ZAMBRANO, Pilar. "Este método de interpretación lleva al intérprete a utilizar la "creatividad jurídica", nota necesaria de toda interpretación. A su vez, si el derecho para ser derecho debe proporcionar razones para actuar, la justificación interpretativa del derecho habrá de emprenderse desde una concepción de la justicia objetiva en el sentido de "no arbitraria". La creatividad interpretativa se sitúa pues, entre dos márgenes: un margen inferior dado por el sentido de los enunciados desde el punto de vista lingüístico, y un margen superior dado por los fines globales del derecho a la a luz de una concepción objetiva de la justicia", "Síntesis Conclusiva", Primera edición: 2009. DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 79.
(28) En el mismo sentido, las opiniones vertidas en las páginas 9 a 11 del Anexo I, de la presentación efectuada por la Cámara de Sociedades Anónimas ante el Presidente de la CNV, Dr. A. Vanoli con fecha 6/11/2013. Disponible el 20/02/2014 en internet en el sitio web www.camaradesociedades.com, bajo el título "Nuestra Cámara Hoy - Novedades.".



El caso "Bustos" sobre depósitos en moneda extranjera

Por Horacio Tomás Liendo

Publicado en: LA LEY 12/11/2004, 1.

1. Introducción. En el caso "Bustos" la Corte, por ajustada mayoría, renunció a su misión de hacer justicia por temor a que se cayera el mundo (1).
Abdicó así de su deber de cumplir la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354) que le manda "sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella".
La Constitución es clara y terminante en cuanto a que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28), ni, por ende, por los decretos que se dicten en ejercicio de funciones legislativas, fuesen éstos delegados o de necesidad y urgencia. También lo es en cuanto a que "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio [...] de usar y disponer de su propiedad ..." y a que "la propiedad es inviolable" (art. 14 y 17).
2. La Justicia. El contrato de depósito irregular, como bien lo han calificado los votos de los doctores Highton de Nolasco y Fayt (2), consiste en uno en el que el depositario puede consumir la cosa recibida en depósito pero debe devolver una idéntica a la recibida en las cantidades correspondientes. Cuando se trata de depósitos bancarios, una de las partes, el banco, está especializado en la captación de depósitos de dinero, cuenta con todos los elementos informativos y está sujeto a fuertes límites regulatorios como para que pueda presumírselo víctima de error en la asunción de las obligaciones que contrae (arts. 902 y 907, Cód. Civil).
En cuanto al depositante, el saldo acreedor en su cuenta le permite girar incondicionalmente contra ella y el certificado de depósito a plazo fijo le permite disponer, también incondicionalmente, de los fondos depositados a su vencimiento.
Dar a cada uno lo suyo en ese contrato significa algo muy simple que no requiere de ningún debate ni prueba más que la acreditación del carácter de depositario en las cantidades que surjan de los instrumentos respectivos. Significa resolver que el banco debe restituir al acreedor lo que le debe, en la moneda en que se lo debe y por las cantidades correspondientes (arts. 740, 742 y 2220, Cód. Civil).
Los depósitos bancarios objeto de la acción de amparo habían sido constituidos en dinero extranjero o que no tiene curso legal en el país. Conforme al art. 617 del Cód. Civil desde la Ley de Convertibilidad y en modificación ratificada por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) dichas obligaciones deben considerarse como de "dar sumas de dinero" y conforme al art. 619, respecto al cual cabe similar aclaración, sólo se cumple ese tipo de obligaciones "dando la especie designada, el día de su vencimiento".
3. El mundo. ¿Por qué entonces la Corte independizada del poder político por el doloroso proceso depurador al que se la sometió desde que se animó a decidir la vigencia de la Constitución en "Smith" y "San Luis" (LA LEY, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., febrero/2002, p. 39; marzo/2002, p. 114; DJ, 2002-1-297; DT, 2002-A, 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9; LA LEY, 2003-B, 537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los Dep. Banc., abril/2003, p. 59; DJ, 2003-1-96; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 2/2003, p. 25) no falló conforme a derecho?
Según sus dichos, porque si hacía "justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes" podía no estar haciendo la verdadera justicia que coincidiría con el "interés general", "con el bien de todos". Podía caerse el mundo destruyendo "las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia", que, a su juicio, no sería tal.
Pero ¿cuál es el mundo que podía caerse?, el construido a partir del dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117), es decir, el de la pesificación compulsiva y asimétrica. ¿Es ese mundo axiológicamente defendible hasta pagar por él el altísimo precio de truncar 150 años de defensa inveterada de las garantías constitucionales en general y de las que protegen la propiedad privada en particular?
Veamos los hechos y circunstancias, con la salvedad que todas las referencias que haré constan en fuentes de información pública y por lo tanto accesibles para la Corte Suprema que forma parte del Gobierno Federal (3) como cabeza de uno de los poderes. Es decir, que son de público y notorio, no requieren para su incorporación a la causa de mayor amplitud de debate y prueba que el que provee el limitado marco del amparo (4).
Conforme al art. 3° del dec. 214/2002 las deudas bancarias se convirtieron a pesos a una relación 1 a 1. Es decir que como al 20 de diciembre de 2001 existían préstamos concedidos por un total de U$D 75.565 millones que al mes de marzo de este año se habían reducido a pesos 31.162 millones (5), ello significa que se cancelaron en pesos o mediante la aplicación de títulos públicos (6), o mediante la aplicación de Cedros o Boden (7), la cantidad de $44.403 millones, que a un tipo de cambio promedio del período de $3,3 (8) por dólar, equivalen a U$D 13.455 millones y aún adeudan los $31.162 que, convertido al tipo de cambio actual de $2,97, equivalen a U$D 10.492 millones. Sumando lo cancelado y lo que se debe, estableciendo ambas cifras en dólares, arrojan un total de U$D 23.947 millones, menos lo que debían, implica una "licuación" o liberación en el sentido del art. 3° del dec. 214/2002 antes citado, de aproximadamente U$D 51.617 millones que se transfirieron de los ahorristas, tenedores de pesos, entidades financieras y Estado a favor de los deudores del sistema financiero y los Estados (nacional, provincial y municipal por sus deudas bancarias también pesificadas). La licuación corresponde en un porcentaje cercano al 99% a los préstamos de más de U$D 1 millón a personas jurídicas.
Debe tenerse en cuenta que los deudores que se beneficiaron de la medida conservaron para sí los activos o consumos que financiaron con el endeudamiento anterior, que, sobre todo en el caso de los activos vinculados al comercio exterior (campos, fábricas, etc.) experimentaron una visible apreciación.
Una parte del costo de esa licuación lo soportó la sociedad a través de las compensaciones reconocidas por el Estado, estimadas a la fecha en USD 9786 millones. Otra parte, lo han pagado las entidades financieras por encima del valor de pesificación en cumplimiento de medidas cautelares o sentencias de amparo y podría ser soportado por ellas, compensado por el Estado o reclamado a los beneficiarios. El importe de lo recuperado por los ahorristas según estimaciones asciende a U$D 6248 millones, y la diferencia, esto es, la suma de U$D 35.583 millones, corresponde a la pérdida de los ahorristas, parcialmente asumida por el Estado en la medida que se hubieran acogido a los distintos esquemas propuestos (9).
Pero debe quedar claro que antes del dictado del decreto pesificador el sistema financiero argentino estaba en equilibrio patrimonial, es decir, el conjunto de sus bienes superaba al conjunto de sus deudas, en particular, era muy superior al conjunto de las deudas por depósitos que ascendían a fin del 2001 a U$D 61.398 millones (10), en tanto que los activos totales a esa fecha superaban los U$D 120.000 millones (11). Quiere decir que eran más que suficientes para cubrir estos pasivos a los que la ley de entidades financieras otorgó un privilegio por sobre las demás obligaciones quirografarias de los bancos (12).
Es obvio que cuando le preguntan al banco si tiene los fondos en efectivo para responder de inmediato por todos sus pasivos la respuesta debe ser necesariamente negativa porque el dinero de los depositantes está en la hipoteca de Juan, el auto de Pedro o se gastó en las vacaciones de Diego, pero en tanto Juan, Pedro y Diego puedan responder por ello, los depósitos están seguros. Y para la proporción de gente que normalmente retira los fondos existen los recaudos de liquidez que, pese a la crisis, eran suficientes para abastecer el sistema en su conjunto, sobre todo en el contexto del dec. 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65) que, como bien reconoce el Procurador General, "permitió la plena disponibilidad del dinero depositado [...] a la vez que ratificó su intangibilidad en los términos de la ley 25.466 (art. 4°)".
Al 20 de diciembre de 2001 las reservas del sistema financiero ascendían al equivalente en USD de 7.386 millones (13). A ese importe corresponde computar adicionalmente el importe de reservas "excedentes", ya que con ellas podía aumentarse la colocación de adelantos y redescuentos del BCRA a las entidades financieras sin afectar el respaldo de la Convertibilidad, que ascendían a USD 1925 millones, por lo que las reservas en conjunto del sistema financiero (14) ascendían a USD 9311 millones. Ese importe podría aumentarse por la utilización de la línea de pases contingentes contratada por el BCRA con bancos internacionales, por el saldo pendiente de utilización (15).
Por eso afirmo que fue la pesificación asimétrica que al convertir los pasivos a $1,40 y los préstamos a $1 provocó la quiebra sistémica de los bancos, a los que rescató con emisión de deuda pública. Fue el peligro de esa decisión y la incertidumbre de los pregones del "nuevo modelo" lo que provocó la corrida de depósitos del 2001 y no la insolvencia estructural o el "desfase de valor [del peso] con el dólar estadounidense".
Tampoco el Estado era entonces insolvente, sino que fue la devaluación la decisión que lo postró frente a sus deudas en moneda extranjera al depreciar el valor de los impuestos que percibe en moneda local. Tenía, es cierto, dificultades financieras que tardíamente se había inclinado por atender mediante el dictado del dec. 1387/2001 (Adla, LXI-E, 5605) y las operaciones que ejecutó y proyectaba ejecutar en el corto plazo. Pero de ningún modo puede afirmarse que un país que adeuda el 50% de su producto bruto -de lo que produce en un año calendario- está en "quiebra" o cosa semejante.
En cuanto al "contexto de las enormes injusticias distributivas existentes" a las que se refiere la Corte (16), fueron producto de la fenomenal redistribución regresiva del ingreso nacional que produjeron la devaluación y pesificación asimétrica. Por definición una devaluación de la moneda provoca una redistribución regresiva desde los sectores no transables (fundamentalmente servicios) en favor de los transables internacionalmente (productos industriales y agropecuarios) y de los asalariados en favor de los capitalistas, pero esa redistribución se concreta sobre los flujos futuros, en tanto que semejante redistribución al sumársele la pesificación asimétrica afectó no sólo a los flujos sino también los stocks de ahorros y deudas e importó poner al Estado al servicio de la desigualdad social.
Ese "mundo" no debería ser axiológicamente defendible. La proclamación serena de la vigencia de la Constitución y las leyes, por otra parte, no pueden provocar la caída de ningún mundo jurídicamente defendible. Por el contrario, generan respeto, confianza, admiración por afirmar la ley en los momentos de duda o confusión y son esas decisiones las que atraen la inversión y alientan el consumo. La inseguridad, por el contrario, alienta la fuga de capitales, priva del crédito a los emprendedores y de salarios dignos a los trabajadores.
Nada catastrófico hubiera pasado si el voto del doctor Fayt hubiese sido el mayoritario, como nada catastrófico pasó cuando se dictó "San Luis". Por el contrario, se detuvo la fuga de capitales y se calmó el dólar, comenzando un ciclo de clara apreciación del peso. Por otra parte no es posible creer que la verdad está en los cuatro votos y medio que la pesificación obtuvo en "Bustos" y no en los cientos de Jueces en todo el país que la encontraron inválida.
Defender el dec. 214/2002 es defender el acto causante de los males contemporáneos, es desinteresarse del hecho que a partir de "Bustos" otros actos confiscatorios pueden producirse y en tanto produzcan daños espectaculares no encontrarán remedio en la Justicia argentina, es condenar a que en lo sucesivo el ahorro nacional se conserve a buen resguardo en el extranjero, como sucedía antes de la Convertibilidad y volverá a suceder después de la pesificación convalidada por la Corte. O, ¿de dónde se cree la Corte que salieron los U$D 61.000 millones que había a fines del 2001 luego de una corrida de más de U$D 16.000 millones que habían salido en efectivo? Vinieron y se conservaron por las seguridades de un régimen jurídico como la Convertibilidad tomado de nuestra propia historia, como bien rescata el voto de la doctora Highton (17). Los capitales que lograron salvarse de esta decisión jurisprudencial ya no volverán y en lo sucesivo nuestro sistema financiero será uno exclusivamente transaccional, es decir, incapaz de proveer crédito a la economía doméstica. Nuestro desarrollo será más lento y nuestros salarios menores.
4. Obligaciones de dar sumas de dinero. La Corte hace un análisis peculiar del "daño" cuya acreditación requiere y supedita a complejas operaciones técnicas y comprobaciones pasadas, presente y aún futuras, al punto de sostener que así como existe la posibilidad de la inconstitucionalidad sobreviniente, también existe la constitucionalidad sobreviniente (18). Pero estamos en el campo de las obligaciones de dar sumas de dinero. Como bien señala el doctor Fayt, el dinero también está alcanzado por la protección constitucional a la propiedad (19), y como destaca la doctora Highton (20), posee la condición de poder cancelar obligaciones, para eso sirve, pero a los efectos de las obligaciones que permite cancelar tiene un valor nominal claramente identificado y de fácil comprobación. El nominalismo rescatado de la indexación por la Ley de Convertibilidad constituye una directa aplicación del principio de identidad. Una unidad de dinero es igual a sí misma. Como pertenece a las obligaciones de género, está exento de los riesgos propios de las cosas y por lo tanto al momento de la cancelación de la obligación es fácilmente identificable y manipulable por las partes. Fue la incorporación de la moneda en el mundo lo que facilitó las transacciones y con ellas el progreso de que goza la humanidad. En una obligación de dar sumas de dinero incumplida el daño no es más que la falta de entrega de la cantidad y especie comprometidas. No requiere ninguna otra prueba o acreditación.
5. Obligaciones de dar sumas de dinero extranjero. Sabido es que en países como el nuestro con baja cultura monetaria y financiera, la acumulación de capital monetario, fruto del trabajo humano, no se puede concretar en moneda doméstica por el riesgo de su continua depreciación. Los paliativos como la indexación tienen tantos defectos y crean tantas distorsiones que no facilitan el tráfico jurídico de bienes. Fue entonces la moneda extranjera y en particular el dólar americano en nuestro medio el destinatario de la preferencia del público a la hora de confiar sus ahorros a la reserva de valor que provee el papel moneda emitido por alguna potencia extranjera. La dolarización de hecho precedió a la Convertibilidad que la canalizó hacia el sistema institucionalizado para que el ahorro acumulado fuese útil a las familias, el comercio y la industria. Como bien analizara el doctor Boggiano en relación al estado de la cuestión anterior a la Convertibilidad en doctrina que parece haber abandonado completamente, "Podría pensarse que en el derecho argentino la facultad del deudor de pagar en el equivalente de moneda nacional es irrenunciable. Pues si no fuese así, el curso forzoso se vería derogado. Sin embargo, pienso que no es así. Desde el momento en que el Estado nacional admite la inconvertibilidad por leyes sobre depósitos bancarios en moneda extranjera, parece claro que es renunciable la facultad del deudor de liberarse en moneda nacional"(21).
Esa posibilidad de renuncia en el régimen jurídico anterior a la Convertibilidad, reforzado por la reforma a los arts. 617 y 619 (que mantuvo la ley 25.561) creó la categoría del curso voluntario o, lo que es lo mismo, la libre circulación de monedas extranjeras, en cuyo caso se produce no sólo una renuncia expresa del deudor a la posibilidad de cancelar una obligación de ese tipo en moneda local, aún al cambio de plaza del día de pago, sino una imposibilidad legal de ejercer tal derecho si no lo hubiera renunciado.
El art. 619 estableció el principio de especialidad monetaria cuando se ha pactado una obligación en una determinada especie monetaria y sólo puede cancelarse la obligación así comprometida en la especie designada.
Luego, no hay necesidad de ninguna comprobación de daño tampoco en estos casos, salvo por la diferencia de valor entre la moneda local recibida a cuenta y la moneda extranjera comprometida.
¿Qué va a hacer el acreedor con ese "dinero"?, ¿lo va a invertir?, ¿va a comprar bienes de capital importados o nacionales?, ¿va a consumir bienes en el país?, ¿lo va a guardar?, ¿va a viajar?, ¿va a regalárselo a su hijo?, o cualquier otro destino, son decisiones que integran el ámbito de libertad de las personas (art. 14) o su ámbito privativo exclusivo (art. 19). Nada tiene que demostrar para acreditar el daño más que el incumplimiento del deudor o el acto confiscatorio de la autoridad que redujo su crédito. Ninguna cuestión de hecho y prueba hay en ese asunto que exceda el marco cognoscitivo de la acción de amparo.
Por supuesto que si son entidades bancarias las que se comprometieron a devolver dólares el deber de cumplir su promesa es mayor aún por la fe pública comprometida. El Estado carece por completo del poder de interpretar los contratos más allá de las condiciones establecidas en el art. 218 del Cód. de Comercio. No puede la Corte válidamente establecer que "en los contratos concertados en el país y que debían se ejecutados en él, el objeto de la obligación no era el dólar como moneda de los Estados Unidos sino el definido por la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752) como "convertible" o canjeable por pesos argentinos de poder adquisitivo constante", porque ello es falso. En un contrato de depósito, aunque ello se aplica también a cualquier otro que válidamente pueda celebrarse en moneda extranjera, la moneda del contrato es la que los contrayentes establezcan como moneda de pago y no la que el Congreso, el Ejecutivo o la Justicia pretendan que haya sido.
La moneda tiene la virtud de facilitar las transacciones precisamente por la facilidad de su identificación y de la cantidad expresada en las diferentes denominaciones. Si, en cambio, los contratantes debieran pensar cuando pactan un pago en "dólares" que en realidad lo están haciendo en "pesos más CER" (recordemos que la indexación estaba prohibida) y esperar a conocer su evolución para saber si les han pagado menos o más de los que les debían, es algo que escapa del campo de lo monetario y del más elemental sentido común.
A la inversa podría decirse que quienes pactaron en "pesos" durante la vigencia de la Convertibilidad lo hicieron, en rigor, en "dólares" o en "pesos convertibles", que a estos efectos en la inteligencia de la Corte sería lo mismo; sin embargo a ellos se les reconoció su acreencia 1 a 1 y no 1,40 a 1 y, además, no se les aplicó el CER, siendo que la inflación ocurrió para ambos grupos. ¿El fallo de la Corte abre el reclamo de estos acreedores que confiaron en el Peso Convertible?
Contrariamente a lo sostenido por la Corte, el "peso" y el "dólar" son dos especies monetarias completamente distintas en el régimen de convertibilidad, la una es moneda de curso legal y la otra es moneda extranjera, ambas pueden constituir obligaciones de dar sumas de dinero y en ambas rige el nominalismo o principio de identidad y el principio de especialidad, pero un crédito en dólares sólo puede pagarse en dólares y otro en pesos solamente en pesos, salvo, claro está, con el consentimiento del acreedor. Probablemente la confusión de la Corte provenga del hecho que la relación de cambio para la venta fuese 1 a 1, pero a poco que se advierta que al momento de los hechos ya se había previsto la incorporación del Euro a la paridad (22), era posible que a futuro, el peso valiese más o menos que el dólar, lo mismo que pasaría en el caso de abandono de la Convertibilidad, tal como ocurriera por la ley 25.561 y el crédito en una u otra moneda gozaría, a su turno, de igual garantía contra la confiscación sin importar cuántos bienes y servicios en el país o en el exterior pudieran comprarse con una u otra especie monetaria. No se trató de "una gran falacia" sino de la efectiva y real circulación de monedas extranjeras en nuestro territorio.
Esta simplicidad facilita el tráfico de bienes y servicios, aquella complejidad de la Corte lo hace imposible.
6. La Convertibilidad. La Corte afirma como evidente algo que no lo es al señalar que "el prolongado mantenimiento de una artificial equivalencia de valor entre el peso argentino y el dólar estadounidense, unido a circunstancias económicas que la mencionada ausencia de prueba impide clarificar, condujo a un proceso de deterioro del aparado productivo nacional con su secuela de desocupación, miseria y hambre ...".
Es bueno entonces dejar establecido como de público y notorio conocimiento que al 20 de diciembre de 2001 la "base monetaria" (según fuera definida en la Ley de Convertibilidad) ascendía a $10.991 millones (23) y las reservas que las respaldan a USD 12.916 millones, por lo que había reservas "excedentes" por USD 1925 millones. También que durante su vigencia el producto bruto interno aumentó en más de un 60%, las exportaciones se duplicaron, el empleo creció en más de 2.000.000 de puestos de trabajo y cualquiera que sea el indicador físico que se utilice, acero, cemento, soja, carne, petróleo, gas, caramelos, automóviles, etc. la producción aumentó. Es cierto que aumentó la desocupación porque los salarios en el país eran más del doble de lo que se pagaba en los países limítrofes y porque hubo una transformación estructural productiva del país que eliminó puestos de trabajo improductivos, burocracia pública y privada principalmente, por el aumento de la productividad, la incorporación de la informática y la robotización. Pero este último es un fenómeno mundial agudizado por la veloz transformación que requería nuestra estructura económica socialista, que la reforma del Estado impulsada por el Congreso nacional dejó atrás (24).
Así como sobrevivió al efecto tequila la Convertibilidad hubiera permitido superar la crisis de la Alianza y dejar atrás la recesión sin devaluar, pesificar, declarar el default ni reprogramar los depósitos bancarios. Fueron los hechos de diciembre de 2001 y las decisiones posteriores, a cuyo juzgamiento se abocara la Corte en "Smith", "San Luis" y "Bustos", los que impidieron concretarlo. Ningún defecto intrínseco cabe achacar a la Convertibilidad.
Desde ya que la posterior depreciación del dólar contra el euro, la suba de precios de los productos exportables, los benéficos efectos de la ley de déficit cero (declarada inconstitucional en "Tobar" -LA LEY, 2002-E, 428; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3, 16; IMP, 2002-19, 102; DT, 2002-B, 1854- (25) y la reestructuración de la deuda comenzada bajo el amparo del decreto 1387/01 y 1646/01, hubieran facilitado la tarea y evitado la violación de los derechos y garantías constitucionales.
La miseria que se ve estos días y la hambruna del 2002 en adelante no cabe atribuirla a la Convertibilidad sino a las políticas que la sucedieron, que aumentaron la línea de pobreza e indigencia, sumergiendo a más de la mitad de la población.
7. La ley de intangibilidad. Especialmente en los votos de Zaffaroni (26) y Fayt (27), se hace hincapié en la llamada ley de intangibilidad de los depósitos 25.466 (Adla, LXI-E, 5443), calificándola de "preparación de una defraudación de dimensiones colosales" el primero y que "los condujo [a los depositantes] a una celada", el segundo. Nada más lejano de la realidad. La ley en cuestión, que no fue más que la reiteración del régimen de la llamada ley "Matzkin", 23.758 (Adla, XLIX-D, 3734) (28) sancionada el 20 de diciembre de 1989 y derogada por el dec. 439/2001 en abril del 2001 (Adla, LXI-B, 1610), fue sancionada por el Congreso en agosto de ese año ante el temor que la derogación de la ley Matzkin pudiera ser erróneamente interpretada por los depositantes (29) atento al hecho que había estado vigente incluso antes de la Convertibilidad para atraer los depósitos bancarios en moneda extranjera.
Dos comentarios al respecto. Uno, que la ley no hizo más que reiterar una garantía que está en la Constitución, como bien señala Fayt en su voto, y otro, que la ley no impedía el ejercicio de sus facultades por parte del BCRA para conjurar las crisis financieras individuales o sistémicas (30). No eran necesarios otros instrumentos para conjurar la crisis sin afectar derechos y garantías a nadie.
Además, la ley fue sancionada por el Congreso en ejercicio de su discrecionalidad legislativa y por tanto el criterio de oportunidad o conveniencia escapa al control de la Corte. No puede decirse lo mismo de su suspensión o desconocimiento por la ley 25.561, el dec. 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, ni por el propio fallo de la Corte, ya que puede afirmarse que este tipo de leyes de garantía adquieren naturaleza contractual como sucede, por ejemplo, con las leyes promocionales, de resultas de lo cual cumplidos todos los requisitos formales y sustanciales respectivos, integran el derecho de propiedad con similar grado de protección que la establecida de antaño por la Corte y referida en el voto del doctor Fayt.
Lo que no podían el Congreso, el Ejecutivo, ni puede la Justicia, es derogar la Constitución, que respaldaba y respalda dichos depósitos.
A propósito de la inquisición propuesta por el doctor Zaffaroni, podemos reflexionar sobre la pena que hubiera correspondido a Juan Bautista Alberdi u otros tantos que frente a una realidad de pillaje, violencia, confiscación, corrupción, inestabilidad económica, jurídica y política (me refiero a la de entonces) se le ocurrió garantizar a nacionales y extranjeros el ejercicio de sus libertades, bienes, defensa, propiedad e igualdad de trato a sabiendas que sus propósitos llevarían siglos para consolidarse (31), si es que algún día se logra.
Si hubo defraudación pública fue producto, en todo caso de su innecesaria inobservancia. Habrá quienes la votaron en agosto del 2001 y la suspendieron en enero del 2002, lo que es censurable políticamente, sin duda. Pero ninguna lesión hubieran sufrido sus beneficiarios si la Corte la hubiese hecho respetar por su directo fundamento constitucional (art. 17).
La causa de lo que pasó está en la ley 25.561, el dec. 214/2002 y demás normas concordantes, mas no en la mencionada ley de intangibilidad o en su predecesora ley Matzkin.
Lo que a todas luces resulta inadmisible y lo descalifica como pronunciamiento judicial válido es el palmario y manifiesto desconocimiento de la garantía de la igualdad ante la ley (art. 16) que establece el voto del doctor Zaffaroni. La ley de intangibilidad no puede regir para los depósitos de hasta U$D 140.000 (con escala intermedia en U$D 70.000) y no por las sumas que excedan esos valores. "Todos los habitantes son iguales ante la ley" y el establecimiento de cargas públicas corresponde al Congreso con exclusividad iniciadora para la Cámara de Diputados (arts. 16, 52 y 75 inc. 2). Este vicio por su grosero apartamiento de la Constitución Nacional nulifica el voto en cuestión y deja al fallo sin la mayoría requerida en el caso "Bustos", tal como adelanta el magistrado que ocurrirá en todos los casos de montos menores a los que allí arbitrariamente establece.
8. El Decreto 214/01. En el dictamen del Procurador que la mayoría de la Corte hace suyo se afirma que "Es verdad que las primeras medidas adoptadas, tanto en el inicio de la grave crisis del sistema financiero como en su punto crítico, pueden ser pasibles de reproche jurídico por el grado de afectación de los derechos individuales, pero no es menos cierto que paulatinamente el Estado adoptó mecanismos que permitieron destrabar una crisis de inusitadas proporciones, tal como surge de los motivos que fundamentan las normas indicadas en el apartado anterior". Suponemos fundadamente que se refiere precisamente al decreto pesificador.
Quiere decir que sin los decretos que permitieron a los depositantes recuperar el importe original de sus créditos, aun por el compromiso en subsidio del Estado, la pesificación sería inconstitucional.
Si bien una y otra vez la Corte reitera ese concepto no condiciona su decisión de rechazo del amparo planteado por el Sr. Bustos y demás coactores a que se les ofrezca esa alternativa que habría saneado la confiscación parcial a la que alude Fayt (32), siendo que tales alternativas están hoy cerradas.
De resultas de lo dicho el fallo resulta autocontradictorio en cuanto presenta un saneamiento constitucional sobreviniente que es meramente téorico, ya que no permite una efectiva superación del obstáculo constitucional reconocido en el mismo pronunciamiento.
El poder que el Estado ha ejercido en dicho Decreto no surge de ninguno de los artículos de la Constitución ni está implícito en cualquiera de ellos. Simplemente no existe allí. De existir y, de hecho, por ahora existe porque la Corte actual lo reconoce como un poder legítimamente ejercitable por el Poder Ejecutivo, la libre circulación de monedas extranjeras en el territorio argentino habrá dejado de ser jurídicamente exigible. No podríamos decir que ha desaparecido, pero sí, que tales compromisos corren el riesgo de convertirse en obligaciones naturales por toda la diferencia que exista entre el valor cancelatorio que forzosamente se establezca y el valor de las divisas comprometidas en pago si en el iter de su cumplimiento el Estado resuelve intervenir en ellas.
Por lo demás, aunque la Corte da por sentado que se han cumplido los cuatro requisitos para la validación de esta medida de emergencia cabe considerar que no se cumple el segundo requisito establecido en "Home Building" y receptado en "Avico"(33), "que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos", ya que como vimos el Decreto protege a los deudores, que son unos determinados individuos, a expensas de los acreedores y la sociedad en su conjunto. Sin asimetría no hubiera habido licuación ni una devaluación de la magnitud de la ocurrida.
9. Los decs. 905/2002, 1836/2002, 739/2003 (Adla, LXII-C, 2956; LXII-D, 4135; LXIII-B, 1477). Contrariamente a lo que sucede con el Decreto 214/02 que alteró la sustancia de los derechos y garantías regulados más estrictamente que lo que cabría en épocas de normalidad y sosiego, los decretos de marras revirtieron los efectos de la pesificación y postergaron los plazos de cumplimiento, es decir, establecieron una razonable espera.
No es el fallo de la Corte el ámbito para discernir sobre la oportunidad o conveniencia de esa solución o sobre la eventual existencia de otras más convenientes o de menores perjuicios para los interesados, pero lo cierto es que, además del hecho que dichas alternativas fueron voluntariamente ofrecidas a los depositantes resultando aplicable la doctrina de "Cabrera" (LA LEY, Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213; LLP, agosto/2004, p. 827) y sus precedentes, las soluciones provistas por dichos decretos no difieren en lo sustancial de lo resuelto en "Peralta" (LA LEY, 1991-C, 158), más allá de mi opinión crítica de esa solución (34).
Vale sí reiterar lo antes expuesto en el sentido que en el caso del dec. 905/2002 y concordantes el Estado vino a asumir una parte de las deudas de las que liberó parcialmente a deudores privados, de donde resulta un proceso de estatización de la deuda privada con graves perjuicios para el conjunto de la sociedad. El hecho que en lugar de compensar a los bancos se haga cargo de sus pasivos no altera el resultado. En cambio en el llamado "Plan Bonex" instaurado por el dec. 36/90 (Adla, XL-A, 58) el principal deudor del sistema financiero era el propio Estado por los altos encajes remunerados que imponía. Quiere decir que entonces no se hizo sino suprimir la intermediación y disminuir los costos de unos y otros.
Ahora bien, visto desde el depositante que recibe el pago de su acreencia por un tercero, con o sin subrogación, ello resulta suficiente y compatible con lo que ha sido la doctrina jurisprudencial argentina anterior a "Bustos".
10. Efectos particulares del fallo. Evidentemente la Corte no llegó a este pronunciamiento de modo holgado ni con visiones homogéneas. El consenso alcanzó para rechazar la acción de amparo, mas no para resolver los efectos colaterales del fallo.
a) Pagos a cuenta. La principal preocupación ciudadana es qué sucederá con quienes lograron cobrar sus depósitos en moneda extranjera por vía de medidas judiciales. De ningún modo puede afirmarse que esos pagos carezcan de causa ni que la situación pudiera revertirse mediante el simple arbitrio de aplicar el dec. 214/2002 cuya inconstitucionalidad fue rechazada por la Corte como había sido admitida en otro caso ("San Luis") y pudiera serlo en los correspondientes a montos menores a 140.000 dólares (35).
Debe tenerse en cuenta que dicho rechazo tuvo especialmente en cuenta que existieron otros decretos que aliviaron el grado de afectación de las garantías constitucionales, de modo que sin ofrecer a los depositantes al menos soluciones similares a las de los decs. 905/02, 1836/02 ó 739/03 no está claro que pueda lograrse ninguna "devolución". Por otra parte, siguiendo el hilo argumental del fallo, si habiéndose concretado esos pagos la situación pudo medianamente conjurarse, ¿en qué comprometería la superación de la emergencia que tales "devoluciones" no se produjeran?
Además, no está dicho que la entidad financiera sea propietaria de esas divisas sino que pudo haberse liberado de tal obligación pagando menos que lo que pagó. Debería también en la lógica de la Corte acreditar el daño y, por supuesto, tramitar su acción por las vías ordinarias si no logra la restitución voluntaria de lo pagado en pretendida demasía. También debería demostrar, en caso de acreditar un perjuicio, que no le resultó imputable por no haber perseguido la inconstitucionalidad del dec. 214/2002 en cuanto pesificó los préstamos que había otorgado en moneda extranjera (36).
b) Deuda pública. En cuanto a la influencia del fallo en las cuestiones de deuda pública, la lógica de la Corte obligaría en coherencia jurídica a declarar la inconstitucionalidad del dec. 471/2002 (Adla, LXII-B, 1691), ya que dicha norma no solamente pesificó igual que el dec. 214/2002, sino que redujo los intereses comprometidos en algunos casos en más del 80%, degradando sustancialmente el valor económico del crédito y violando los arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución.
Se suma a ello que en el caso Perry vs. USA (37), contrariamente a lo afirmado, se declaró la invalidez de la derogación de las cláusulas oro en los contratos de empréstito público señalando que "los términos de los bonos gubernamentales en lo relativo a su standard de pago pueden ser repudiados. Ello necesariamente implica que el Congreso puede desatender las obligaciones del Gobierno a su sola discreción, y ello, cuando el Gobierno toma dinero prestado implica que el crédito de los EE. UU. es un compromiso ilusorio. Nosotros no tenemos esa lectura de la Constitución. Hay una clara distinción del poder del Congreso para controlar o prohibir contratos de partes privadas cuando interfieren con el ejercicio de su autoridad constitucional y el poder del Congreso para alterar o repudiar la sustancia de sus propios compromisos cuando toma dinero prestado bajo la autoridad que la Constitución le confiere" y remitiendo a un precedente estableció que "Los EE.UU. están tan obligados por sus contratos como los particulares. Si ellos repudiaran sus obligaciones, es tanto repudio, con todo el error y el reproche que ello implica, como ocurriría si quien repudiara hubiera sido un Estado [Provincia] o municipalidad o un ciudadano"(38). Aunque es cierto, sin embargo, que consideró aplicables a las tenencias de oro resultantes de esos contratos las mismas consecuencias de resultar pasibles de la incautación al valor fijado por la ley que había dispuesto el Gobierno, de lo que no se derivarían consecuencias indemnizatorias en tanto y en cuanto no se acreditara el daño sufrido.
Por lo demás ya hemos discurrido en otra oportunidad sobre las profundas diferencias que existen entre los decretos de pesificación y los llamados casos de la "cláusula oro" de la década del 30, tanto los extranjeros como los ocurridos en nuestro país (39). En especial por cuanto en aquellos se trataba de la misma moneda que había cambiado su paridad oro o valor intrínseco, en tanto que en la pesificación se convierte una moneda por otra por decisión del Príncipe. Además en EE.UU. se prohibió la circulación del oro que dejó de estar en el comercio, y era esa la razón por la cual al Sr. Perry le obligaron a vender el oro que debiera haber recibido por sus bonos al nuevo cambio oficial, en tanto que aquí continuó la libre circulación de monedas extranjeras, que son un género que está en el comercio. De donde resulta que en el caso argentino no hay imposibilidad de cumplir la obligación en moneda extranjera comprometida sino, en todo caso, mayor onerosidad para el deudor, riesgo libremente asumido por él.
c) Créditos ajenos al sistema financiero. En cuanto a los créditos de los particulares no regidos por el sistema financiero, debe tenerse en cuenta que el Estado no ha resuelto compensar a los acreedores de los perjuicios como hizo con las entidades financieras y que la propia ley establece el criterio del esfuerzo compartido. En cada caso dependerá de la relación entre el valor de la deuda y la evolución del valor del activo involucrado en la transacción económica para establecer si cabe morigerar el alcance de la obligación que pesa sobre el deudor o no, pero lo que no resulta admisible es que so pretexto de contribuir a superar una situación comprometida para unos se coloque al otro, a quien estaba contractual-mente liberado de la carga de soportar la devaluación, en la situación del nuevo damnificado (40).
Si un deudor hipotecario lo es de un campo sojero, por ejemplo, obvio es que su deuda en dólares puede ser afrontada en las condiciones pactadas y no hacerlo así significaría colocar al acreedor en la situación de la que se quiere liberar a un deudor hipotecario de vivienda única cuya única fuente de ingresos sea su salario en moneda doméstica, en donde según las condiciones pactadas podrán aplicarse o no los instituto in favor debitoris de vieja consagración legislativa y jurisprudencial o la más reciente teoría del esfuerzo compartido.
11. Efectos generales del fallo. Pero además de los efectos particulares que el caso "Bustos" pueda tener sobre las relaciones jurídicas antes analizadas u otras, mucho mayor será su influencia sobre el funcionamiento general de la economía del país y la posibilidad de su desarrollo futuro.
La Corte Suprema es el máximo poder del Estado porque de su interpretación depende la vigencia de la Constitución.
Establecido que el Gobierno puede a su antojo, más o menos justificado y aun como consecuencia de sus propias decisiones, alterar lo pactado por los particulares, incluso cumpliendo dentro del régimen jurídico que se hubiere establecido con todos los requisitos formales y sustanciales necesarios para adquirir derechos, importa atribuirle un grado de influencia sobre los negocios concertados en moneda extranjera que supera cualquier margen que pueda ser cubierto por seguros, pases u operaciones equivalentes.
Sencillamente es un riesgo que no se puede cubrir, luego los fondos que la economía argentina acumule y que sus titulares quieran conservar en moneda extranjera se mantendrán en el extranjero. No contribuirán a financiar la inversión ni el consumo doméstico.
Ello afectará la profundidad y calidad del proceso de acumulación, al menos hasta que la moneda doméstica adquiera una calidad que le permita recuperar su condición de reserva de valor y la restricción institucional a las distribuciones de ingresos sea efectivamente vinculante para el Gobierno.
Sin acumulación de capital que se genera con el trabajo de los argentinos, el nivel de sueldos, de tributación, de desarrollo de los servicios públicos y privados será menor que si pudiéramos confiar que nuestros capitales no serán degradados de tanto en tanto. No hablemos ya de los capitales extranjeros, sino de los propios.
En una sociedad en la que nos desconfiemos los unos a los otros habrá más pobreza y el Gobierno será más autoritario.
En definitiva nos alejaremos paulatinamente de la vigencia de la Constitución con interpretaciones como la que acaba de hacer la Corte y perderemos posiciones relativas con otros pueblos más respetuosos de la Ley y los Contratos.
Ninguno de los loables propósitos que avaló la Corte en "Bustos" se obtendrán por el camino emprendido.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver considerando 14.

(2) Ver considerandos 24 y 26 de los respectivos votos.

(3) Ver Segunda parte, "Autoridades de la Nación", Título Primero, "Gobierno Federal", Sección Tercera, "Del Poder Judicial" de la Constitución Nacional.

(4) Criterio seguido por otra parte por el Procurador General que incorpora gran cantidad de datos económicos, aunque lamentablemente no los que hubiera necesitado para dictaminar lo que en derecho correspondía.

(5) Ver www.bcra.gov.ar

(6) Ver arts. 30, inc. a y 39 del dec. 1387/2001 y concordantes.

(7) Ver dec. 905/2002 y concordantes. "Cedros" son los Certificados de Depósito Reprogramados y "Boden" los Bonos del Gobierno Nacional (arts. 10, 11 y 12, dec. 905/2002).

(8) Valor estimado, tendiendo en cuenta que durante el período de mayor cancelación de préstamos el dólar cotizaba a $3,80, por lo que el importe de la "licuación" seguramente fue mayor.

(9) Dec. 905/2002, 1836/2002, 739/2003, modificatorios, concordantes, etc.

(10) Ver www.bcra.gov.ar

(11) Concretamente eran de USD121.921 millones según la información editada por el BCRA, "Información de Entidades Financieras", Diciembre 2001, p. 52.

(12) Ver art. 49, incs. d) y e) de la ley de entidades financieras entonces vigente.

(13) Fuente "estadísticas" del BCRA ver www.bcra.gov.ar. En la planilla correspondiente al año 2001 corresponde computar en tal rubro las columnas H (Integración de requisitos de liquidez Com "A" 2350), M (Cta. Cte. en pesos en el BCRA), P (Fondo de liquidez bancaria) y Q (Cta. Cte. en moneda extranjera en el BCRA), lo que a esa época ascendía a (en millones de dólares equivalentes) a 339 + 1.067 + 0 + 5980 = 7.386.

(14) Sin computar las que respaldaban la base monetaria de acuerdo al art. 4 de la Ley de Convertibilidad.

(15) Línea de USD 7000 millones utilizada por hasta USD 4741 millones al 20/12/2001.

(16) Ver considerando 14.

(17) Ver considerando 14. Aunque no tiene relevancia con el resultado final de su voto vale la pena, sin embargo, destacar que yerra al sostener que el BCRA no podía intervenir en el mercado de cambios. Precisamente la Ley de Convertibilidad le permitía expandir la base monetaria emitiendo pesos por los dólares que adquiriera (destacándose que podía hacerlo por debajo de $1 si ese era el valor de mercado, como ocurriera en un comienzo) o contraerla retirando de circulación los pesos con los que sus tenedores adquirieran dólares a $1. En segundo lugar, Highton compara la Ley de Convertibilidad con la ley 2741 que crea la Caja de Conversión, pero omite mencionar la ley 3871 del 4 de noviembre de 1899, llamada Ley de Conversión (Adla, 1889-1919, 212; 473), precisamente porque estableció una paridad fija en $0,44 oro sellado por cada $1 peso moneda nacional o, lo que es lo mismo, de $m/n 2,2727 por cada $oro sellado 1. La Ley de Convertibilidad que se nutrió de esos antecedentes no los copia exactamente porque estableció una relación de valor con otra divisa extranjera y no con una cosa o metal como el oro, porque no estableció piso de valor admitiendo teóricamente una apreciación del peso, porque simultáneamente admitió la libre circulación de monedas extranjeras, porque prohibió la indexación y, fundamentalmente, porque a diferencia de sus predecesoras, estableció una exigencia del 100% de respaldo de la base monetaria con reservas inembargables, asegurando su invulnerabilidad, excepto, claro está, que una nueva decisión del Congreso la derogara, como finalmente ocurrió.

(18) Ver el dictamen del Procurador General y votos que remiten a él.

(19) Ver considerando 11 de su voto.

(20) Ver considerando 15 de su voto.

(21) Ver "Obligaciones en moneda extranjera", Depalma, p. 13.

(22) Ver ley 25.445 (Adla, LXI-D, 4043).

(23) Ver www.bcra.gov.ar. Vale la pena señalar que actualmente la base monetaria asciende a $45.859 millones, de donde resulta que se emitieron $34.868 millones sin respaldo 1 a 1. Como las reservas ahora son de USD 18.502 millones, la relación de convertibilidad sería de $2,47 por dólar, pero como el Estado puede ahora usar las reservas para pagar a los organismos internacionales, por ejemplo, lo que haría sin retirar pesos del sistema, no puede saberse a priori cuál será el valor futuro del peso en relación al dólar, lo cual podía saber con un régimen previsible como el que estableciera la ley 23.928.

(24) Ver principalmente leyes 23.696, 23.697 y concordantes, anteriores a la Convertibilidad (Adla, XLIX-C, 2444; 2458).

(25) Fundamentalmente debido al cambio de "modelo" económico que había producido una baja general de salarios por efecto de la devaluación de la moneda.

(26) Ver considerando 4° de su voto.

(27) Ver considerandos 9°, 10, 11, 12 y 13 de su voto.

(28) Ver especialmente arts. 4 y 5 de dicha.

(29) Recuerdo que en agosto se anunció un nuevo acuerdo con el FMI y se suponía que ello permitiría superar la crisis de confianza.

(30) Ver especialmente arts. 4 de la ley 25.466 y 35 bis de la ley de entidades financieras.

(31) Ver Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina.

(32) Ver considerandos 12, 13 y 14, principalmente.

(33) Ver considerando 8°.

(34) Ver "Emergencia nacional y derecho administrativo", p. 117, nota 14, en donde sostuve que "En el caso es evidente que aun cuando se tratara de ley formal, el legislador habría sobrepasado el límite impuesto por el art. 28 de la Constitución, que impide alterar las garantías constitucionales reglamentadas" entre otras críticas al régimen del dec. 36/90.

(35) Con la composición actual es difícil pensar que se declare nuevamente la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 214/2002, pero no podría alcanzar los votos necesarios para rechazar los amparos de esos montos.

(36) Ver arts. 1 y 3 del dec. 214/2002y "Del caso 'San Luis' a la ilegitimidad de la compensación a las entidades financieras", que publicara con el doctor Pedro Sexe, LA LEY, 2003-C, 1245.

(37) Ver considerando 10.

(38) U.S. Supreme Court 294 U.S. 330, 352.

(39) Ver "Los pesificadores reniegan de su tempestad. Genus nunquam perit", LA LEY, 2002-F, 1299.

(40) Ver CS, "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banade", LA LEY, 1992-D, 503.

Emergencia e igualdad

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: LA LEY 17/06/2009.

SUMARIO: 1. Antecedentes. - 2. La cuestión. - 3. El fallo. - 4. Conclusiones.

1. Antecedentes
Regía la Convertibilidad y no se había declarado el default de la deuda soberana cuando el 1° de noviembre de 2001 se dictó el Decreto 1387/01 (Adla, LXI-E, 5605) que puso en marcha un ambicioso programa, implementando "una serie de acciones tendientes a reducir el costo de la deuda pública nacional y provincial, así como a sanear y capitalizar el sector privado, como una forma de detener el deterioro del crédito público que ya se avizoraba y de reactivar el consumo interno y la economía en general"(1).
Recordemos que el país afrontaba una prolongada recesión, que comenzara entre el default ruso de mediados de 1998 y la devaluación brasileña de enero de 1999, y que los atisbos de recuperación que se insinuaron luego de que se conociera el resultado de las elecciones presidenciales de ese año fueron ahogados por el aumento de impuestos con el que inaugurara su gestión el gobierno de la Alianza.
En noviembre de 2001 ya habían fracasado en sus intentos por reactivar la economía dos ministros de la Alianza, había renunciado el Vicepresidente y afrontaba graves dificultades fiscales y financieras la tercera gestión económica encomendada a un político-economista ajeno a la Alianza y reciente competidor por la carrera presidencial (2). Poco antes, en octubre de 2001 el gobierno había perdido las elecciones legislativas de medio término y la crisis fiscal y financiera no aflojaba.
En ese clima de incertidumbre los títulos de la deuda pública nacional, cuya reestructuración se anunciara en el mismo decreto 1387/01 (01/11/2009) sin declarar la cesación de pagos (3), habían caído en sus cotizaciones a precios que, en promedio, rondaban el 60% de su valor técnico. Hasta ese momento se había producido una salida neta de capitales del país financiada con depósitos del sistema bancario del orden de los 14 mil millones de dólares que disminuía la liquidez de la plaza, incidiendo negativamente en el costo del crédito y en la disponibilidad de recursos financieros, especialmente para quienes ya se encontraban en dificultades, agudizando la recesión.
La tendencia en el mercado de capitales era claramente adversa, predominando aquellos que querían vender sus posiciones respecto a quienes querían comprarlas, lo que tenía como correlato el aumento de la tasa de interés o de riesgo país, indicador entonces en boga como termómetro de la situación reinante.
Frente a ese panorama el decreto 1387/01 puso en vigencia un ingenioso mecanismo mediante el cual se ofreció a los tenedores de títulos públicos que aceptaran postergar sus vencimientos por tres años y reducir la tasa de interés al menos en un 30%, hasta un máximo del 7% anual (4), nuevos instrumentos de préstamo en reemplazo de los títulos en circulación, cuyos pagos se garantizaron con el producido de la recaudación (5).
De modo complementario, se implementó un mecanismo destinado a aliviar la situación del sector privado más afectado por la crisis financiera.
Este último se concretó, entre otros aspectos, mediante una norma de excepción por la cual se intervino de un modo particularmente intenso en las relaciones contractuales de mutuo existentes entre las entidades financieras y ciertos prestatarios (6), autorizando a éstos a cancelar sus deudas mediante la dación en pago de títulos públicos "a su valor técnico", con independencia de cuál fuera su valor de mercado, en lugar de hacerlo del modo ordinario previsto en el Código Civil (arts. 619, 2240, 2250 y 2252), que consiste en la devolución de la cantidad de dinero designada en la obligación.
Como se advierte, la alteración a estos contratos consistió en liberar al deudor que daba en pago algo de menor valor que aquello a lo que se había comprometido con su acreedor, otorgando a los títulos públicos emitidos por el Estado similares efectos cancelatorios a los del dinero de curso legal en la relación prestamista-prestatario, siendo que aquéllos cotizaban claramente por debajo de su "valor técnico", de donde resultaba un importante alivio para el deudor.
Si la norma hubiera terminado allí, los acreedores podrían haberse agraviado por la lesión que ello hubiera implicado a su propiedad; sin embargo, la misma norma dispuso "que las entidades financieras [que los reciban, los] podrán convertir en Préstamos Garantizados o Bonos Nacionales Garantizados, en los términos del presente Decreto".
Como resultado de ese conjunto de operaciones financieras, un deudor podría pagar su deuda por el 60% de su valor, en el ejemplo, y el banco, que debía dar por cancelado el mutuo, liberándolo, podría luego convertir los títulos públicos que recibiera, con valor de mercado del 60%, por préstamos garantizados contraídos por el Estado, a la par, recuperando de ese modo previsiones y mejorando, en teoría, la calidad de su deudor, al reemplazar al deudor original por el Estado, que se presumía solvente y quien, además, le garantizaba la deuda con un flujo de indudable capacidad de pago y liquidez, como es la recaudación impositiva. Es decir, que el acreedor no sufría perjuicio alguno y no tenía, por ende, agravio constitucional alguno.
Por su parte, el Estado, también se beneficiaba, al aumentar la participación de interesados en el programa de conversión de deuda, obteniendo la postergación de vencimientos, la reducción de la tasa de interés, el sometimiento de los acreedores con títulos emitidos bajo jurisdicción y legislación extranjera a la ley y justicia local y logrando su renuncia a las cláusulas de aceleración de vencimientos o incumplimiento cruzado contempladas en los títulos públicos regidos por ley extranjera para el caso de mora del Estado.
¿Quién perdía entonces?, ¿Quién asumía el costo del alivio que recibían el deudor bancario y el Estado?: quienes vendieran los títulos públicos a precios de mercado, claramente inferiores al valor técnico, temerosos por las dificultades financieras evidentes de la República Argentina.
¿Por qué no podía darse ese beneficio a todos los deudores del sistema financiero estuvieran o no en mora?, porque en ese caso los bancos sólo recibirían de sus deudores títulos públicos, mientras que debían responder en dinero (en pesos o en dólares, por entonces indistinto) por los depósitos del público, lo que hubiera agudizado los problemas de liquidez de la plaza, entonces existentes.
La cartera irregular o en mora en el año 2001 era menos del 10% del total (7), unos 5 mil millones de pesos convertibles o dólares. Una parte de ella podría encontrar solución sin causar daño al sistema financiero al que, por el contrario, también beneficiaba y sin que tuviera costo fiscal alguno, en rigor, implicaba un ahorro para el Estado, lo que se dice una situación win-win en la que todos ganan, salvo, claro está, quienes voluntariamente decidieran vender sus títulos públicos debajo de su valor técnico.
Un análisis cuantitativo demuestra la razonabilidad de la medida a poco que se advierta que en la operación de préstamos garantizados hubo una aceptación del 61,3% sobre un total de 68.998 millones de bonos elegibles, resultando un retiro de 42.345 millones del mercado, quedando bonos elegibles en circulación por solo 26.653 millones (en todos los casos de dólares o pesos convertibles). Suponiendo que toda la cartera en mora fuese reestructurada por este mecanismo (8) y que ambas operaciones no influyeran en los precios a la suba, con 3.000 millones en efectivo se retirarían otros 5000 millones de bonos del mercado, que dados en pago a los bancos, se convertirían luego en préstamos garantizados.
De lo anterior resulta que la fase 2 o canje internacional, como se lo dio en llamar, hubiera sido del orden de los 20.000 millones de dólares (9), sin necesidad de quita alguna sobre el capital; una operación financiera perfectamente factible, ya que el resto no era necesario reestructurar (FMI, Banco Mundial, BID, Club de Paris, etc.).
La duración de la norma excepcional era temporal por su propia naturaleza. A medida que esta demanda adicional de títulos públicos produjera efecto, que la operación de reestructuración de la deuda por los préstamos garantizados se concretara y se implementara la última fase de la reestructuración, dirigida al exterior, los títulos públicos volverían a sus paridades normales, entre el 90 y el 100%, reduciendo significativamente o eliminando el incentivo de los deudores a utilizar el mecanismo, a la vez que se restablecería la liquidez de la plaza y bajarían drásticamente las tasas de interés.
Por eso, otro motivo de la limitación del beneficio a los deudores morosos en situación 4 y 5, estaba dado por las cantidades involucradas en uno (1, 2 y 3) u otro caso (4 y 5), porque si la facilidad de emergencia se hubiese concedido a todos, hubieran sido los deudores más solventes quienes en mayor medida hubiesen podido acceder a la liquidez necesaria para comprar títulos públicos y su demanda hubiera hecho subir sus paridades, diminuyendo el alivio disponible para los deudores con menor capacidad financiera, que eran quienes en mayor medida necesitaban el alivio y, por lo tanto, se hubiera neutralizado el efecto buscado por la medida excepcional de policía. Siguiendo el mismo criterio anterior para ejemplificar, la cartera normal, digamos en situación 1, 2 y 3, con mora menor a 90 días, ascendía entonces al 90 % del total de la cartera (10), es decir, unos 47 mil millones de pesos convertibles o dólares, que en la alternativa, hubieran sido una demanda excesiva respecto a los títulos disponibles. Ello, además, al aumentar las paridades de los títulos, hubiera disminuido el incentivo de los acreedores del Estado a convertir sus obligaciones en nuevos títulos garantizados con menores intereses y a más largo plazo en la anunciada fase 2 de reestructuración de la deuda (11).
Desde un punto de política económica podrá discutirse la eficacia del mecanismo, por ejemplo, en lo relativo al origen del financiamiento de los deudores en dificultades para adquirir los títulos públicos con los que cancelarían sus obligaciones (12), pero no su razonabilidad. Sobre todo cuando se lo complementa con el programa de capitalización de deudas impositivas mediante su pago en acciones (13) (prematura iniciativa de intervención estatal en compañías privadas que se les ponía a disposición sin necesidad de otros recursos financieros que su decisión de aumentar su capital y emitir las correspondientes acciones liberadas) (14), la reducción de impuestos al trabajo, la devolución del IVA a los exportadores o, parcialmente, a quienes compren con tarjetas de débito, entre otras medidas orientadas a paliar la crisis sin causar nuevos males y reactivar la economía.
Por supuesto que la razonabilidad de estas operaciones estaba indisolublemente ligada a la regularidad en el servicio de la deuda pública y el mantenimiento de la convertibilidad, ya que carece de sentido jurídico y económico obligar a un acreedor a dar por cancelado un crédito contra un deudor privado al que puede ejecutar, para reemplazarlo por un deudor público en default al que no podría cobrarle y que no estaría ya dispuesto a convertir tales obligaciones incumplidas en préstamos garantizados de pago regular (15). Lamentablemente, la licuación generalizada de deudas a los solventes e insolventes como consecuencia de la salida de la convertibilidad, la devaluación, la pesificación asimétrica (16) y el default selectivo causó, en cambio, enormes pérdidas a los trabajadores, jubilados, acreedores, entidades financieras y el Estado, que no hubiesen ocurrido en caso de continuarse ejecutando el programa previsto en el decreto 1387/01. Ello, amén de la caída de un gobierno constitucional, el fraccionamiento y la degradación de la sociedad, con la casi inmediata duplicación de los índices de pobreza e indigencia, lo que muestra a las claras el enorme costo que la sociedad pagó por alejarse de la Constitución.
Pero más allá del pasado, en la actualidad, la crisis internacional que se produjo por la detección de cuantiosas pérdidas ocultas en los balances de entidades financieras y empresas en varios países y la consecuente intervención de los Estados en sus respectivas economías, desafían a reanalizar el alcance y límite a las facultades y poderes de intervención del Estado nacional y su compatibilidad o incompatibilidad con las garantías constitucionales.
2. La cuestión
Pero la cuestión que llega a la Corte es más acotada y se refiere exclusivamente a la situación de aquellos deudores de entidades financieras que no se encontraban en mora, o con una mora incipiente (menor a 180 días) y que, por lo tanto, no tuvieron a su disposición unilateral la posibilidad de dar en pago títulos públicos a la par; lo que no excluía un probable acuerdo con las entidades financieras para concretarlo, como ocurrió en muchos casos cuando esa solución era mejor a la perspectiva que afrontaran deudor y acreedor.
Efectivamente, el decreto 1387/01 (1/11/01) dispuso que la dación en pago de bonos estuviera disponible para los acreedores en situaciones 3, 4, 5 y 6 (moras de más de 90 días), pero un mes después el decreto 1570/01 excluyó de la posibilidad de hacerlo unilateralmente a los deudores clasificados en 3, y esa solución quedó solamente disponible para quienes registraran moras superiores a los 180 días (4, 5 ó 6), en tanto que los deudores clasificados en 1, 2 y 3, dependían del consentimiento del banco acreedor, ya que sólo se los habilitaba a hacerlo bilateralmente, como sucede con cualquier contrato. Podría decirse que la norma no les agregaba una posibilidad que no tuvieran conforme al principio de autonomía de la voluntad, pero la habilitación al banco para convertir los títulos públicos que recibiera por tal concepto en préstamos garantizados sólo podía ser dispuesta por el Estado (17), sin lo cual seguramente las entidades financieras no tendrían interés de hacerlo (18).
Los deudores clasificados en 1, 2 y 3 se consideraron agraviados en su garantía al trato igualitario e interpusieron acciones que la Corte resolvió en los casos Agüero (A. 1518. XXXIX, del 12/5/09), (declarativa de inconstitucionalidad) y Coronel (C. 2682. XXXIX, del 12/5/09), (amparo), rechazándolas, por mayoría y por la cuestión de fondo.
3. El fallo
En ambos casos el fallo de la Corte se limita a compartir los fundamentos del Procurador General y rechazar la acción imponiendo las costas por su orden en razón de tratarse de un régimen jurídico novedoso (CS, 12/5/2009), en tanto que la Dra. Argibay adhiere a la mayoría con sus propios fundamentos y los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, en disidencia, propusieron acoger la acción, con costas.
a. La mayoría. El dictamen del Procurador
Luego de explicar el alcance, características y efectos de la clasificación de deudores del sistema financiero dispuesta por el BCRA, reconoce que no todos los deudores tuvieron similares posibilidades de acceso al régimen excepcional, por lo que considera "imprescindible examinar si este diferente tratamiento atenta contra la garantía de la igualdad" y a ello se aboca el dictamen al que adhiriera la Corte.
En primer lugar remite al conocido criterio de la Corte según el cual "el artículo 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes", atribuyendo a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos 320:1166), invalidando solamente las distinciones o exclusiones que se basen en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo (Fallos 315:839; 322:2346), de donde resulta que las distinciones admisibles son las que se basan en motivos razonables.
Sentado lo cual considera que la distinción que la reglamentación hizo se sustentó en la categorización de los deudores del BCRA y fue razonable, ya que se limitó a tratar de un modo diverso a quienes ya estaban en distinta situación, y que la "división entre estos dos grupos de una categoría mayor se asienta en pautas objetivas y razonables, tanto en lo que respecta a sus destinatarios como en lo que concierne al fin perseguido por el régimen."
A ese fin se destaca la preexistencia de las normas de clasificación de deudores del sistema financiero que no fueron creadas al efecto, "sin que se advierta [...] arbitrariedad o discriminación"; la ausencia de motivos de hostilidad o persecución contra los excluidos de los beneficios del régimen en su versión más amplia y la razonabilidad del régimen en atención a los fines que dice perseguir, lo convencieron de la validez de la distinción.
En este último aspecto se destaca que la situación de los actores ("que requerían la conformidad de su acreedor para cancelar sus obligaciones con títulos públicos") no se ve perjudicada respecto a las condiciones resultantes de sus contratos vigentes, cuyo cumplimiento continuó rigiéndose por las normas generales del derecho aplicable, antes indicado (ver Código Civil, arts. 619, 2240, 2250 y 2252).
Y concluye resaltando los fines públicos de la intervención excepcional del Estado, ya que mediante dicho régimen buscó "reducir el costo de la deuda pública", utilizando entre los medios orientados a ese fin público otro, de igual naturaleza, "sanear al sector privado", destacando que lo quiso hacer preservando "el equilibrio del sistema financiero", restableciendo "la cadena de pagos, al mismo tiempo que se procuró una reducción de la deuda estatal".
Razones todas que llevaron al Procurador a proponer, y a la mayoría de la Corte a decidir, la confirmación de las sentencias que habían rechazado la acción.
b. El voto de Argibay
Destaca este voto que el analizado fue "un régimen claramente excepcional" en relación a lo normal u ordinario; luego de describirlo sucintamente señala que "la garantía de igualdad debe aplicarse a quienes se encuentran en iguales circunstancias".
Presta, asimismo, primordial importancia a la finalidad pública perseguida por el régimen, citando los considerandos del decreto 1387/01 en cuanto señalan "como objeto de las medidas 'de excepción' dispuestas, el facilitar 'la reactivación del sector privado que estuco seriamente afectado por las dificultades de financiamiento que se produjeron como consecuencia de crisis internas y externas de difícil previsión' y contribuir a la superación de la emergencia 'al permitir la regularización de gran cantidad de deudores del Fisco y del sistema financiero mediante procedimientos de capitalización de deudas y repatriación de Deuda Pública a los bajos precios actuales' (confr. Considerandos del decreto 1387/01)".
Advierte con claridad la razonabilidad de la norma en cuanto considera "lógico que la medida haya sido establecida con carácter imperativo para los bancos sólo respecto de los deudores que habían caído en importantes atrasos en los pagos, cuya situación podría estimarse irreversible —de no adoptarse un mecanismo excepcional— en el contexto de una crisis económica de extraordinaria gravedad".
A su vez, señala con lucidez que "tales deudores eran los que en mayor medida obligaban a mantener previsiones por incobrabilidad que menguaban, a su vez, la posibilidad del otorgamiento de créditos"(19). A contrario sensu, mientras la medida como fuera dispuesta aumentaba la capacidad prestable del sistema, su aplicación a los deudores de las categorías 1, 2 y 3, la hubiese disminuido porque ese tipo de deudores son los que mantienen la liquidez del sistema al cancelar sus obligaciones en dinero, permitiendo con tales fondos el otorgamiento de nuevos préstamos; en cambio, la cancelación en títulos públicos y su posterior conversión por préstamos garantizados, hubiera contribuido a inmovilizar las carteras de los bancos, por los largos plazos de los préstamos garantizados (20).
c. La disidencia
En su voto conjunto, Highton de Nolasco y Zaffaroni reconocen la "aptitud técnica de ese recaudo [el consentimiento del acreedor en el caso de los deudores en situaciones 1, 2 y 3] para cumplir los fines expuestos en el decreto 1387/01", pero luego, en contradicción con dicho postulado sostienen que "las leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procura". Consideran en tal sentido que "tales objetivos [la reactivación del sector privado mediante el aumento del crédito] deben ser alcanzados por medios que no afecten los derechos constitucionales de los habitantes".
Tal criterio podría ser aceptable si frente a la eventual oposición de los bancos hubieren dispuesto rechazar el privilegio concedido a los deudores morosos, negando tanto a unos como a otros la posibilidad de cancelar sus obligaciones mediante la dación en pago de títulos públicos pero, en cambio, al votar en el sentido de concederles el beneficio que la normativa de excepción no les dio a los deudores en situaciones 1, 2 y 3, proponen alterar, como consecuencia de ello, los términos de sus contratos sin consentimiento del acreedor y sin que norma alguna lo haya dispuesto, lo cual implica por parte de los disidentes y en tanto jueces, actuar como legisladores, lo que excede claramente sus facultades constitucionales.
Recurre también la disidencia a la equidad en cuanto a la injusticia que advierte se verifica respecto al "peso de los sacrificios necesarios para la superación de la crisis", sosteniendo que los "agrava precisamente para el sector de la comunidad que mejor comportamiento ha exhibido durante su transcurso". Tal análisis se limita al grupo de los deudores del sistema financiero olvidando que, además, en el conjunto de relaciones en el que tales préstamos se insertan están los bancos, contraparte de tales contratos de préstamo y los depositantes, quienes con sus fondos permiten el financiamiento de su otorgamiento. La supuesta inequidad respecto a los deudores con peor cumplimiento, no permite concluir sin más, y el voto no lo intenta tampoco, que los deudores en situación 1, 2 y 3 tengan derecho a modificar unilateralmente los contratos de préstamo a los que se comprometieron, perjudicando a los bancos y a sus depositantes.
También recurre la disidencia al supuesto carácter potestativo que tendría "el acceso a un régimen concebido como de interés general, al conferir a sólo uno de los contratantes [la entidad financiera] la facultad de modificar las condiciones pactadas para permitir el goce de sus beneficios". No es cierto que se confiera a "sólo uno de los contratantes la posibilidad de modificar las condiciones pactadas"; ello ocurre, precisamente, en el caso de los deudores en situaciones 4 y 5 (quienes además por lo general tienen menor poder de negociación frente al banco), pero no en el de aquellos que, como los actores, están en mejor situación que aquéllos; en los casos analizados por la Corte, deben concurrir el consentimiento de ambas partes, acreedor y deudor, tal como corresponde conforme a los principios generales aplicables a los contratos (conf. art. 1197 del Cód. Civil). Potestativo sería, en cambio, que sin que exista motivo de interés general alguno, más bien lo contrario, como se explicara, el deudor pudiera por sí, modificar los términos de su contrato sin consentimiento de su acreedor.
Por último, la disidencia considera que la "norma mencionada [el art. 6° del decreto 1570/01] carece de una justificación precisa acerca de la necesidad, razón o sustento de esa nueva discriminación que afecta a las categorías de mejor cumplimiento", lo cual no resultó óbice, en el caso de ser cierta la afirmación, para que la mayoría comprendiera la causa y motivo del acto normativo de alcance general. Pero si la disidencia fuese quien tuviera razón en cuanto a este aspecto, ello conduciría a la anulación de la norma por falta de causa o motivación (conf. art. 14, inc. b) de la ley 19.549) (21), pero de ningún modo a la extensión del régimen a quienes no han sido incluidos en él, alterando contratos regidos por la ley común en perjuicio del acreedor y de los depositantes.
Así, concluye en que "la distinción que recogen las normas impugnadas, aunque objetiva, es aplicada en forma que contraría el texto constitucional que impone la igualdad de tratamiento ante la ley" y declara su inconstitucionalidad. Sin embargo de tal declaración no debería resultar otro efecto que la abrogación de las normas en cuestión sin que corresponda su reemplazo por el criterio del juez o jueces, sino por el de la ley aplicable, que en el caso no es otra que la que resulta del contrato original que no confería, hasta donde se conoce según la descripción de los hechos, la posibilidad de cancelar los préstamos de otro modo que el ordinario, es decir, en dinero contante y sonante.
4. Conclusiones
El debate es interesante, sobre todo, en atención a la situación de crisis, ahora mundial, que recurrentemente altera las condiciones normales de cumplimiento de las obligaciones.
Es sabido, ahora con lamentable y generalizada extensión, que el poder de policía de emergencia permite al Estado alterar el modo de cumplimiento de las obligaciones contraídas por medio de un contrato (mutuo, locaciones, compraventa, etc.) en razón de motivos de interés público superiores a los otorgantes, sin poder provocarles una degradación sustancial de sus respectivos derechos, amparados por garantías constitucionales.
El Estado tiene ciertas restricciones que no puede superar ni aún en situaciones de emergencia, por ejemplo, no puede confiscar (conf. arts. 14 y 17, Const. Nac.).
Tampoco puede, en teoría, sacar a unos para dar a otros. Puede, en cambio, reglamentar en tales circunstancias de un modo más severo el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales respecto al que corresponde a los períodos de normalidad y sosiego. Pero no puede ejercer poderes que no posee, como afirmara el juez Hughes.
En cuanto a la garantía de igualdad, es de la naturaleza de las situaciones de emergencia que al ejercer el poder de policía puede discriminar en base a criterios objetivos y razonables, como dispuso en estos casos la mayoría. De negársele ese poder, se le negaría la posibilidad de intervenir, ya que la emergencia se caracteriza por la particular dificultad que se les presenta a algunos miembros de la sociedad para cumplir sus obligaciones regulares (deudores hipotecarios, inquilinos, deudores morosos, etc.) o por las restricciones que se imponen a otros respecto al ejercicio de sus derechos (empleadores, acreedores, etc.), y si no le estuviera dado al Estado tratar diferente a quienes se encuentran en distinta posición, se le negaría la posibilidad de actuar frente a la crisis.
En estos tiempos de crisis todos los Estados nacionales cuyas sociedades han sido afectadas ejercen, de un modo particularmente intenso, tales poderes de policía de emergencia y dispensan soluciones ad hoc para empresas y bancos que no conceden sino a quienes están en problemas. Si el mismo tratamiento que se da a los enfermos se diera a los sanos, sencillamente no habría recursos suficientes para atender a quienes realmente lo necesitan.
Eso en cuanto a la diferencia de criterio entre mayoría y minoría.
En cuanto a la operatoria del decreto 1387/01 y su modificación dispuesta por el decreto 1570/01, queda claro que existían soluciones alternativas mucho más convenientes para la sociedad que aquellas que generalizada e irresponsablemente se aplicaron en el año 2002 disponiendo un jubileo generalizado para todos los deudores, que se pagó con una gravísima depresión económica y la condena a la pobreza a millones de compatriotas que estaban, a no dudarlo, en mucha peor situación que aquellas empresas calificadas en 1, 2 y 3 al mes de agosto de 2001.
Era posible sanear el sector privado, reducir el costo de la deuda y reactivar la economía sin congelamiento de depósitos, devaluación, default ni pesificación asimétrica. Es bueno, pues, que la Corte haya reconocido, al menos en este aspecto, la razonabilidad de uno de los medios puestos a ese fin.
Si el programa previsto en el decreto 1387/01 se hubiese ejecutado por completo, se hubiera evitado la continuidad de la emergencia hasta nuestros días, cuya excepcionalidad sine die parece haber reemplazado a la misma Constitución.


(1) Ver Dictamen del Procurador General, SC A. 1518, L XXXIX.

(2) En las elecciones de octubre de 1999 su partido había sido la tercera fuerza política, lejos de los dos primeros.

(3) Ver arts. 17 a 24 del decreto 1387/01.

(4) Los títulos emitidos tenían tasas pactadas entre el 8 y el 11%. En el primer caso, por ejemplo, la tasa de los préstamos garantizados sería del 5,6% y en el segundo del 7%, ya que la reducción del 30% arrojaba un porcentaje mayor a ese guarismo (7,7%).

(5) Mediante dicha operación, conocida como préstamos garantizados, se reestructuró la mitad del total de los bonos en circulación nacionales y el 80% de los provinciales, por 42 mil millones de dólares y 14 mil millones de dólares, respectivamente.

(6) Quienes estaban calificados en situación 3 (hasta 90 días de mora), 4 (hasta 180 días de mora), 5 (más de 365 días de mora) o 6 (irrecuperables por razones técnicas).

(7) Para ser exactos, el 4,70% se encontraba en situación 4 (mora mayor a 180 días y menor a un año) y el 4,80% en situación 5 (mora mayor a un año), sobre la cartera total de préstamos al sector privado no financiero según Información de Entidades Financieras, publicada por el BCRA al mes de diciembre de 2001.

(8) Vale la pena aclarar que para ello la empresa debía encontrarse al día con sus obligaciones tributarias o regularizarlas conforme al mecanismo previsto en el régimen aplicable, mediante la capitalización de créditos por parte de la AFIP y la regularización impositiva allí contemplada (ver especialmente art. 30, inc. b) del decreto 1387/01 y el decreto 1524/01).

(9) Menos que los hold outs luego del canje de 2005.

(10) Para ser también exactos, el 83,65% estaba en situación 1 (mora menor a 31 días), el 4,11 %, en situación 2 (mora de hasta 90 días), y el 2,32% en situación 3 (mora de hasta 180 días). Ver Información de Entidades Financieras, publicada por el BCRA al mes de diciembre de 2001.

(11) Ver art. 24 del decreto 1387/01.

(12) Seguramente hubiera sido un campo fértil para la capitalización de empresas, préstamos adicionales de las entidades financieras o la expansión del mercado de capitales.

(13) Este hubiera constituido un verdadero activo oculto que hubo de proporcionar enormes ganancias al Fisco, ya que muchas empresas hubieran cancelado sus obligaciones vencidas e impagas con acciones que luego de superada la crisis se hubieran valorizado en gran medida.

(14) Ver Decreto 1524/01.

(15) Ver decretos 471/02 y 644/02.

(16) Ver decreto 214/02.

(17) Ver art. 65 de la ley 24.156.

(18) La previsión que deben hacer los bancos respecto a los deudores clasificados en 3, es del 25%, y dijimos que los bonos cotizaban un 40% por debajo de su valor técnico, en promedio, de donde hubiera resultado una pérdida para el banco de 15%. Menos conveniente aún serían los casos 1 (1% de previsión) y 2 (5% de previsión).

(19) Efectivamente, el sistema financiero tenía constituidas previsiones por más de 7.118 millones de pesos convertibles o dólares, de los cuales la mayor parte correspondía a los deudores clasificados en situaciones 4 y 5, sobre los que hay que dar a pérdida un 50 y un 100%, respectivamente.

(20) Este argumento es más opinable en el caso de los deudores clasificados en situación 3, que no era un grupo de magnitud (2,32% del total de la cartera), lo que explica su inicial inclusión con los clasificados en 4 y 5 y su posterior traspaso al régimen que se dio a los clasificados en situación 1 y 2.

(21) Debería analizarse a su vez la naturaleza legislativa del decreto en cuestión por haberse dictado por razones de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 de la Const. Nac.), y sabido es que las leyes no deben ser motivadas.

Libertad financiera, un capítulo de las libertades civiles

Por Liendo (h.), Horacio Tomás.

Publicado en: LA LEY 2004-A, 1498 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 663.

Disiento con la opinión del doctor Andrés Gil Domínguez que bajo el título "Entidades financieras y casas matrices: '¡demasiado tarde para lágrimas!'" se publicara el pasado 7 de noviembre de 2003. Creo que la confusión de los valores constitucionales mantiene en grave riesgo las libertades civiles.
Ya enseñaba Alberdi la importancia de la protección que brinda el art. 14 de la Constitución a los frutos del trabajo, la creatividad y el esfuerzo de los habitantes de nuestro suelo, argentinos o extranjeros. Ese derecho de "usar y gozar" de la propiedad vale tanto o más que la garantía del art. 17 que permite conservarla (o su equivalente en los supuestos expropiatorios), ya que de nada serviría ser dueño de algo que no puede aprovecharse o disfrutarse. Para que no quedasen dudas sobre el alcance de la propiedad y el señorío que se nos garantiza a su respecto, la confiscación quedó constitucionalmente prohibida, aún en materia penal.
Desde ya que así como los frutos del trabajo pueden gastarse, también pueden acumularse y es propio del régimen de libertad de industria y comercio en el que debemos vivir que exista análoga libertad para ahorrarlos. La libertad financiera, entonces, simplemente permite la existencia de los medios o las vías para que ese ahorro, a la vez que pueda preservarse de los riesgos que lo asechen, sea fuente de crédito para los emprendedores o consumidores que estén dispuestos a sacrificar sus ingresos futuros para honrarlo.
El mayor riesgo de todos para nuestros ahorros es el de los gobiernos y por eso la Constitución le impide hacer lo que lamentablemente hizo, y hasta que no prevalezca totalmente, como se insinuara in re "San Luis" La Ley, LXIII-B, 537; LXIII-C, 38; 228; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4; Sup. e. Tutela Const. de los Dep. Banc., abril/2003, p. 59; DJ, 2003-1-585; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 2/2003, p. 25), nuestro futuro no estará libre de asechanzas y sombríos pronósticos.
Creer que el aumento de la pobreza o los problemas de las pymes radican en la seguridad que dio la Convertibilidad a nuestra moneda y a los ahorros de la población, o en la eliminación de las ineficiencias, la corrupción y el déficit de las empresas estatales, es confundir las cosas. Tampoco cabe atribuir a la creciente libertad de comercio internacional durante los 90 lo que ocurrió en el país.
La causa debe buscarse en la violación grosera de todas y cada una de las garantías previstas constitucionalmente para alejar a los gobiernos del fruto de nuestro trabajo.
Esa torpeza, además de privarnos de nuestros ahorros y destruir el crédito interno, el salario, las jubilaciones y las posibilidades de progreso, inutilizó la garantía implícita o explícita de las casas matrices de las entidades financieras extranjeras que operaban en nuestro medio. Si no hubiese habido pesificación, las matrices de los bancos extranjeros hubiesen debido responder por los depósitos de sus filiales locales, pero frente al "hecho del príncipe" que les pesificó sus créditos (licuando U$S53 mil millones de las carteras del sistema financiero en su conjunto), quedaron liberadas del riesgo de afrontar en la moneda pactada los depósitos de los que éramos acreedores los habitantes locales. Téngase en cuenta que la banca extranjera con un 50% del mercado, aproximadamente, hubiera debido afrontar el pago de cerca de U$S35 mil millones y lo hubiese debido hacer, con prestamista de última instancia o sin él, de no haber sido por el auxilio que les dieron los "populistas" al crearles las condiciones para que pudieran eludir su responsabilidad.
Pese a sus inflamados discursos en sentido contrario, lo que los "líderes populares" hicieron fue liberar a los "financistas internacionales" de sus deudas con nosotros, y crear más de U$S31 mil millones de nueva deuda pública por Boden, compensaciones a los bancos y atrasos, que pesan sobre nuestras espaldas.
¡Por favor! No confundamos las cosas, fueron las decisiones del 2002 las crearon un velo de ignorancia para tapar la más escandalosa e inconstitucional transferencia de recursos de la que se tenga memoria. El Estado confiscó, porque el Estado regaló a unos lo que les sacó a otros, y eso fue lo inconstitucional.
"Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras", tal como exitosamente lo hizo la ley 23.928 de convertibilidad (Adla, LI-B, 1752) durante más de diez años, fue simplemente la ejecución fiel del inc. 10 del art. 67 de la Constitución nacional al momento de su sanción, con un 100% de respaldo en oro o divisas extranjeras. Nunca hubo tanta libertad financiera y cambiaria. Y por eso nunca habían venido tantos capitales de quienes confiaron en el renacer de la Argentina del centenario.
Haber abandonado ese régimen sustituyéndolo por una amplia delegación al Presidente para que dispusiera a su antojo de las fortunas de los argentinos, no sólo implicó un error estratégico de proporciones para nuestra política económica sino que constituyó una lamentable involución republicana, que quién sabe cuándo estaremos en condiciones de reparar.
Coincido, sin embargo, en que la ley 25.738 (Adla, LXIII-C, 2593) no es solución para ninguno de los problemas porque no hubo error en los depositantes que confiaron en la banca extranjera, sino torpeza genuina o deliberada en los autores del "hecho del príncipe" que la liberó de sus compromisos en moneda extranjera. Lamentablemente la ley nada dice sobre los autores reales del daño ni sobre cómo evitar una situación análoga en el futuro, queriéndonos hacer creer que todo pasó porque faltaba un "cartelito" que explicara el alcance de esa responsabilidad. Aun luego de dicha ley y por ende con un gran "cartelito" que explique el alcance de la responsabilidad de las matrices, si el Gobierno pesifica nuevamente los depósitos en dólares las liberaría de su compromiso de devolverlos en la moneda pactada, porque no hay seguro en el mundo que cubra la insensatez de los Gobiernos.

Necesidad de dos nuevos pronunciamientos de la Corte Suprema en cuestiones de Deuda Pública - La interpretación de la ley 26.017 y del decreto 530/04

Por Gustavo Carlos Liendo

Publicado en EL DERECHO, 9-11-2007, ISSN 1666-8987.

Introducción
El alcance e interpretación de la ley 26.017 (bonos en general) y del decreto 530/2003 (Préstamos Garantizados Nacionales) resulta vital para poder vislumbrar en primer término qué suerte terminarán corriendo los tenedores de bonos y de Préstamos Garantizados a la luz de las normas en vigencia y en forma más trascendente, la situación jurídica presente y futura del crédito público de la Argentina.
Efectivamente, será clave entonces el nuevo criterio que debe fijar nuestro máximo tribunal en relación con deuda pública en “Default” porque claramente las circunstancias han dejado fuera de contexto el discutible fallo “GALLI” , toda vez que el cierre del canje, los juicios de reclamo que no tramitan por la vía del amparo, el extenso tiempo que ha pasado con declaraciones sucesivas de emergencia económica, el diferimiento continuo que año tras año se declara por ley presupuestaria, la inclusión a él de condenas judiciales firmes y el virtual repudio de la deuda no canjeada, constituyen demasiadas cuestiones que no puede ignorar el Poder Judicial y que requerirá nuevos pronunciamientos para dejar debidamente aclaradas las reglas aplicables y con ellas sus efectos.
El Poder Judicial recibe dos posiciones aparentemente irreconciliables y cuya solución impactará esencialmente sobre la salud del crédito de la República Argentina, por un lado, la posición del Estado que se encuentra exteriorizada en las presentaciones judiciales que realizan en los pleitos por cobro de bonos o de Prestamos Garantizados, porque en ellas indican con claridad cómo interpreta y qué pretende el gobierno de esta normativa y por el otro, la de los tenedores de deuda pública en “Default” que procuran el reconocimiento de su crédito; en virtud de ello, reproduciré partes esenciales de frecuentes presentaciones judiciales del Estado, sobre la cuales realizaré mis comentarios y críticas.

La Ley 26.017 (Bonos que no ingresaron al canje)
Resulta común ver que los letrados estatales -en su presentaciones en las contiendas judiciales relativas al reclamo de pago de bonos públicos en “Default”- expresen “...el carácter abstracto de las acciones entabladas, cuando los actores no se encuentren incluido dentro del régimen de excepciones ... es menester que en toda clase de juicios, donde se cuestione la pesificación de los títulos públicos, los actores manifiesten si han adherido o no al canje...” para concluir diciendo “... cualquiera fuese su respuesta, esos procesos se han convertido en abstractos ya sea porque se han adherido voluntariamente a la oferta o bien porque los alcances de la ley 26.017 recaerán sobre sus tenencias” , la simple lectura hace presumir que estamos en presencia de un ardid sin fisuras, toda vez que no importaría qué actitud hubiese tomado el acreedor, cualquiera esta fuese, habría caído en la trampa y lo habrían despojado de sus derechos, pero, ¿qué es lo que en realidad dice la ley 26.017?
La ley 26.017 es corta, simple y clara y por ella se establece que concluyó el canje de la deuda pública convocado por el decreto 1735/04, que el mismo no puede ser abierto nuevamente y que el Estado Nacional tiene vedado cualquier acuerdo judicial o extrajudicial en relación con títulos elegibles que no hubiesen ingresado al canje, adicionalmente impone la obligación al Estado de retirar de cotización a estos bonos de todas las bolsas y mercados de valores nacionales o extranjeros y de canjear de pleno derecho los títulos elegibles que se encuentren depositados por cualquier causa o título a la orden de tribunales de cualquier instancia, competencia y jurisdicción, cuyos titulares no hubieran adherido al canje dispuesto por el decreto antes citado o no hubieran manifestado, en forma expresa, en las respectivas actuaciones judiciales, su voluntad de no adherir al mencionado canje.
Como se puede ver es muy diferente lo reglado por la ley respecto a lo aseverado por los letrados del Estado en sus escritos al referirse a los alcances de dicha norma.
Tampoco nada tiene que ver la potestad ejercida por el deudor de retirar esos títulos de la cotización en los mercados de valores del mundo en relación con su validez o invalidez, caso contrario, qué simple y fácil sería eliminar pasivos para aquellos países o empresas que coticen su deuda en las Bolsas de Valores del mundo, porque simplemente, retirando su cotización dejarían de deber la deuda así instrumentada, un dislate que ninguna norma ampara y que la ley 26.017 ni por aproximación asevera.
Así las cosas, podemos decir que los bonos que no ingresaron al canje convocado por el decreto 1735/04 y cerrado por la ley 26.017 conservan su validez, –por lo menos a la relación dispuesta por el decreto 471/02, es cierto que por normativa de emergencia se había establecido su diferimiento hasta tanto concluyera su canje , pero una vez cerrado y no pudiendo ser este reabierto , el Estado debería pagar a esa relación, sin embargo gracias a nuevas argucias, esta administración parece empeñada en extender “Sine Die” su voluntad de no pago.
Para poder comprender mejor este asunto, creo útil tener presente que desde la declaración del “Default”, el Poder Ejecutivo inicialmente y luego el Congreso Nacional al momento de sancionar las leyes de presupuesto desde el año 2004 y hasta la fecha han ido incluyendo un articulado donde autorizan a la Administración a no pagar la deuda en “Default” hasta tanto el canje concluya, lo cual, como hemos visto, ya ha acontecido , aunque en este asunto, el gobierno siempre logra un inventivo adicional y ahora avanza en el camino del repudio liso y llano de su deuda no canjeada bajo el ardid de hacer interpretaciones antojadizas de la ley existente y de introducir innovaciones normativas hechas a su medida y necesidad.
Una rápida recorrida desde sus albores y hasta el presente nos recuerda que desde el 20 de diciembre de 2001 el Estado está en cesación de pagos y que ya la ley 25.827 (Presupuesto 2004) en sus arts. 59, 60 y 61 reiteran y ratifican en lo sustancial la situación existente al momento de su entrada en vigencia, ya que simplemente se aprobaron con rango formalmente legislativo un conjunto de normas resultantes de una delegación anterior del Congreso al Poder Ejecutivo, ejercida hasta entonces por intermedio del Ministerio de Economía.
Efectivamente, el art. 6° de la Ley 25.565 (Presupuesto 2002) instruyó al Poder Ejecutivo a iniciar “gestiones para reestructurar la deuda pública” y lo autorizó para que “durante el tiempo que demande llegar a un acuerdo” pudiera “diferir total o parcialmente los pagos de los servicios de la deuda pública a efectos de atender funciones básicas del Estado Nacional”. Dicha autorización fue ejercida por el Decreto 256/02 por el cual el Poder Ejecutivo autorizó al “Ministerio de Economía a establecer la nómina de pagos de la deuda del Gobierno Nacional que deban ser reprogramados [...] conforme a los recursos disponibles”.
Por su parte el Ministerio de Economía ejerció esa delegación por las resoluciones 73/02, 350/02 y 158/03. La primera de las cuales difirió los pagos (con ciertas excepciones) “hasta el 31 de diciembre de 2002 o hasta que se complete la refinanciación de la misma, si ésta se completa antes de esa fecha”. La segunda, simplemente agregó algunas excepciones al art. 2 de la anterior. Y la tercera, extendió el diferimiento de pagos durante ese “ejercicio fiscal [2003] o hasta que se complete la refinanciación de la misma, si ésta se completa antes de esa fecha.”
A este último efecto debe tenerse en cuenta que el art. 7° de la ley 25.725 había autorizado al “Poder Ejecutivo, a través del MINISTERIO DE ECONOMIA, a diferir total o parcialmente los pagos de los servicios de la deuda pública hasta el 31 de diciembre de 2003”, que es la facultad que dicho ministerio ejerció por la citada resolución 73/03.
Por ello las disposiciones de los artículos 59 al 62 de la ley 25.827 (Presupuesto 2004), su reiteración en las leyes de presupuesto de los años 2005 y la correspondiente al año 2006 (artículo 40 de la ley 26.078) autorizan el no pago hasta tanto se concluya el canje; pero la del presupuesto del año 2007 (artículos 56 y 59 de la ley 26.198) avanza aún más e incluye dentro del diferimiento los pronunciamientos judiciales firmes emitidos contra las disposiciones de la ley 25.561, el decreto 471/02 y sus normas complementarias, e incluye el término “la totalidad” , con lo cual, si pensamos que dentro de la totalidad se encuentra la deuda aún no canjeada y ésta se halla impedida de ser regularizada por imperio de la ley 26.017, poco será necesario para comprender que el diferimiento en la actualidad se ha transformado –eufemismo de por medio- en un abierto repudio de la deuda que aún permanece en “Default”.
En conclusión, si no hay repudio, el “Default” tiene cobertura legal hasta tanto el canje de la deuda concluya, lo cual sin duda se ha producido con la sanción de la ley 26.017, habiendo quedado, no sólo definitivamente cerrado el canje de deuda pública convocado por el decreto 1735/04, sino que prohíbe su reapertura , por lo tanto, el Estado Nacional adeuda según su propia normativa el importe de los bonos no canjeados a la relación de un peso con cuarenta centavos, más CER, más dos por ciento de tasa de interés anual por cada dólar de bono emitido. Pero como el Estado Nacional parecería haberse trazado el propósito de no pagar nunca la deuda no canjeada, durante este año 2007 se ha concentrado en cuatro objetivos, (i) desarmar los Préstamos Garantizados con la restitución a sus titulares de los Bonos subyacentes, (ii) mantener “Sine Die” el diferimiento (iii) no cumplir ni siquiera aquellos reclamos con sentencia judicial firme y consentida y (iv) desconocer la vigencia del decreto 471/02.
En relación con este último punto, vale la pena reproducir un fragmento de los últimos escritos de los letrados del Estado donde presentan su novedosa teoría por medio de la cual entienden que el decreto 471/02 ha perdido vigencia, así se puede leer en sus presentaciones “...razón por la cual, en este aspecto, han quedado superadas las previsiones del decreto 471/02, salvo para aquellos casos comprendidos en las exclusiones al diferimiento de pagos...” , eufemismo que utilizan para decir que –a criterio de ellos- el decreto 471/02 se encuentra derogado luego de haber concluido el canje de la deuda convocado por el decreto 1735/04, pese a que la ley de presupuesto del año en curso expresamente invoca al decreto 471/02 al cual no le cercena sus previsiones parcial ni totalmente .

El Decreto 530/03 (Préstamos Garantizados Nacionales)
El otro segmento de interés en relación con este artículo son los conocidos como Préstamos Garantizados Nacionales (PGN), que son mutuos voluntarios que otorgaron al Estado Nacional los tenedores de bonos conforme la convocatoria dispuesta por el decreto 1387/01 y que luego de la pesificación dispuesta en 2002 tuvieron un régimen diferente al resto de la deuda pública, fundamentalmente con aquella instrumentada en bonos.
Dicha diferencia se encuentra marcada, en primer lugar porque sólo fueron pesificados a la relación de un peso con cuarenta centavos más CER, más interés anual, entre el 3 y el 5,5% según los plazos por cada dólar expresado en el Préstamo Garantizado , pero sin ser suspendido su pago, es cierto que para poder cobrarlos a esa relación el Estado dispuso la obligatoriedad de firmar una renuncia a reclamos futuros por medio de una Carta de Aceptación , la cual dejó de aceptar en forma abrupta a partir del 21 de julio de 2003, cuando se publicó la resolución M.E. N° 129/03, dando de esa forma por terminado el plazo previsto en el art. 2° del decreto 79/03, que había autorizado a recibirlas, delegando el establecimiento de su fecha límite al nivel ministerial, y en segundo término porque cuentan con una garantía específica para atender su pago, sin que ello altere cualquier otra partida presupuestaria del gobierno.
Desafortunadamente haber firmado o no la Carta de Aceptación, ha generado dos especies, ya que mientras algunos acreedores cobran en las condiciones del 471/02 (los que renunciaron a sus derechos por la diferencia), otros, no cobran nada (me refiero a quienes prefirieron no renunciar a sus derechos originales). Sin embargo, unos y otros estaban en la misma situación jurídica frente al Estado, son todos acreedores de Préstamos Garantizados modificados unilateralmente por el decreto 471/02, resultando ilegítimo que se les pague a unos y a otros no, aduciendo la falta de firma de una Carta que además ahora se niega a recibir, más aún cuando no tiene problemas de presupuesto que lo limiten, todo lo cual torna dicha diferencia de trato como arbitraria y, consecuentemente, ilegal.
En este segmento, los letrados estatales se parapetan en el decreto 530/03 para evitar el pago, aduciendo que el mismo habría dispuesto desarmar todos los Préstamos Garantizados (PGN) que no hubiesen firmado la Carta de Aceptación prevista en el decreto 644/02, pero como ya hemos visto, el Estado no recibe esas Cartas desde el 21 de julio de 2003; se trata pues, de un requisito de imposible cumplimiento, aún para quien decidiese aceptar las condiciones impuestas por el deudor.
Es común leer que los letrados estatales expresan en los juicios correspondientes más o menos lo siguiente “... surge de lo establecido en el decreto 530/03, que dispone el reintegro de los instrumentos de deuda pública que dieron origen a los préstamos garantizados cuyos acreedores no suscribieron la Carta de Aceptación de las nuevas condiciones establecidas en el régimen de emergencia originado en la ley 25.561, aceptación exigida por el decreto 644/02 para recibir los pagos de capital y/o intereses ... esto significa que el demandante –al no haber suscrito dicha Carta de Aceptación- retornó a sus antiguas tenencias” pero, ¿Qué dice textualmente el decreto 530/03?.
Su articulado expresamente dispone: “La CAJA DE VALORES S.A. procederá, en los términos del primer párrafo del Artículo 3.2 del Contrato de Fideicomiso aprobado por el Decreto N° 1646/01, al reintegro de los instrumentos de deuda pública que dieron origen a los Préstamos Garantizados del Gobierno Nacional cuyos Acreedores, conforme se encuentran definidos en el Contrato de Préstamo Garantizado aprobado mediante el Decreto N° 1646/01 y la Resolución del entonces MINISTERIO DE ECONOMIA N° 851/01, no hubieran suscrito la Carta de Aceptación, cuyo modelo obra como Anexo del Decreto N° 644 de fecha 18 de abril de 2002.”
Ahora bien, la frase subrayada en este artículo, remite al art. 3.2. del Contrato de Fideicomiso correspondiente a la operación de préstamos garantizados. Dicha cláusula, que surge del contrato respectivo, puede encontrarse como anexo al decreto 1646/01 que lo aprobara , la cual dice textualmente:
“3.2. En caso que conforme los términos del artículo Décimo del Contrato de Préstamo Garantizado que se agrega como Anexo B al presente, se produzca un evento de incumplimiento, y uno o más Fiduciantes optaran por solicitar la restitución, total o parcial, de Títulos incorporados como Bienes Fideicomitidos, la Caja deberá restituir los Títulos correspondientes, mediante su acreditación en la cuenta que a tal efecto deberá ser indicada por los Fiduciantes reclamantes y el débito correspondiente en la Cuenta Fiduciaria. Los Títulos serán restituidos con el cupón corriente a la fecha de su restitución, es decir que los pagos efectuados beneficiarán a quienes los hayan percibido.”
“La verificación de los incumplimientos previstos en el artículo Décimo corresponderá a la Caja que lo determinará a su solo y exclusivo juicio en un plazo improrrogable de diez (10) días hábiles desde la fecha de solicitud de restitución de los Títulos, con excepción del incumplimiento indicado en el artículo Décimo inciso 2) del Contrato de Préstamo Garantizado que se invocará por el reclamante acompañado de un certificado de la entidad financiera a través de la cual detenta su tenencia y que la Caja verificará dentro de los cinco (5) días hábiles de la fecha de la solicitud de restitución de Títulos mediante consulta que efectuará a los cinco bancos con mayor volumen de depósitos que registren posición propia del Préstamo Garantizado cuyo incumplimiento se denuncie y al BCRA. La determinación que en este sentido efectúe la Caja de existencia de los incumplimientos indicados en la cláusula Décima incisos 1), 3), 4) y 5) del referido contrato, podrá ser sometida a revisión por los interesados, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, por ante el Tribunal Arbitral Permanente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, quien resolverá con aplicación de su reglamento, con renuncia a todo otro fuero o jurisdicción que les pudiera corresponder. En el caso de que el interesado fuera un Fiduciante podrá someter dicha revisión y dentro del mismo plazo a los Tribunales Federales en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Buenos Aires. El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, renunciando las Partes a cualquier recurso que les pudiere corresponder, incluido el extraordinario y excluido el de nulidad. Cualquiera sea la decisión de los mencionados Tribunales, ninguna responsabilidad podrá imputársele a la Caja por su determinación, la interpretación en la que la misma se fundara o la calidad o extensión de la información tomada en consideración. Todos los costos originados por el arbitraje o por el proceso judicial, según sea el caso, serán en todos los supuestos, y cualquiera haya sido el resultado del proceso arbitral o judicial, a cargo exclusivo de quien lo decida el Tribunal Arbitral o judicial interviniente, pero en ningún caso serán a cargo de la Caja que no será parte de las actuaciones sino que toda determinación de un incumplimiento por parte del Tribunal arbitral o judicial se considerará una disputa realizada entre la República y el Fiduciante correspondiente. Producida la restitución de Títulos, el Fiduciario deberá proceder a debitar por un monto equivalente a los Títulos restituidos, el Certificado de Participación A y/o B según corresponda y el registro de Préstamos Garantizados.” (subrayados añadidos).
Ahora bien, conforme a la operación explicada, “fiduciantes” son los que presentaron los Títulos Públicos para convertir sus créditos por préstamos garantizados, es decir, los acreedores. Quiere decir que lo que dispone el decreto 530/03 es que si los acreedores optan por pedir la restitución de los Títulos Públicos subyacentes, la Caja debe dárselos, ya que los únicos habilitados para optar por la restitución son los acreedores. Esa opción en caso de incumplimiento requiere dos acciones de los acreedores: 1) pedir los Títulos Públicos y 2) indicar la cuenta a la cual esos Títulos Públicos deben ser transferidos.
De ningún modo el Estado tenía la posibilidad de disponer por sí y ante sí el reintegro de los títulos a los acreedores sin su consentimiento. Los acreedores tenían una doble vía “alternativa y excluyente” en caso de incumplimiento del Estado conforme al artículo Décimo del contrato respectivo: exigir el cumplimiento del contrato de préstamo garantizado o pedir la devolución de los títulos públicos que habían entregado , pero es una opción de los acreedores, no del deudor, como erróneamente proclaman los letrados del Estado en sus presentaciones.
Lo único que el Estado podía hacer frente a su ostensible incumplimiento era admitirlo y autorizar a la Caja a evitar el procedimiento de la segunda parte del art. 3.2. Pero es erróneo decir que el Estado ha dispuesto el reintegro compulsivo de los Títulos Públicos subyacentes a los titulares de Préstamos Garantizados que no hubiesen firmado la Carta de Aceptación.
Consecuentemente y en virtud de lo explicado hay dos situaciones posibles para los Préstamos Garantizados, aquellos que firmaron la Carta de Aceptación y están cobrando a la relación dispuesta por el decreto 471/02 y los que no firmaron la Carta de Aceptación y no están cobrando nada, pero a estos últimos tampoco se les permite presentar la mencionada carta, lo cual nos lleva a un intríngulis que no resiste un simple análisis de lógica, y ello es así porque si el decreto 471/02 es legítimo, obviamente no es necesaria la conformidad de nadie para que el Estado pague lo que reconoce adeudar por estos mutuos, tornando inútil la firma de la Carta de Aceptación como habilitadora de pago, pero al haber establecido este recaudo está aceptando tácitamente que su proceder al pesificar estos mutuos fue contrario a derecho en tanto y en cuanto no tenga la conformidad de su acreedor y de ahí su férrea decisión de sólo pagar contra la firma de la Carta de Aceptación, como se ve, estamos en una situación insostenible bajo parámetros de congruencia, porque tenemos un deudor que pide conformidad sobre una pesificación que ya decidió y que proclama ajustada a la ley, lo cual ubicaría al recaudo en fútil, pero simultáneamente no permite que se la presenten y en los estrados judiciales afirma maliciosamente que los acreedores de PGN que no firmaron la Carta de Aceptación han perdido sus derechos porque los PGN habrían sido desarmados por el decreto 530/04. Como se ve, un verdadero absurdo.
Sumando un enredo adicional a este asunto, la Caja de Valores S.A. inició una acción judicial meramente declarativa por medio de la cual solicitó certidumbre sobre la interpretación del decreto 530/03, la pregunta radicaba en cómo correspondía interpretar el decreto 530/03 y el juez de primera instancia rechazó la acción al entender que no había incertidumbre al juzgar que el decreto manda a desarmar los préstamos garantizados e impuso las costas al accionante, su decisorio fue apelado sólo respecto a la imposición de costas y la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó su imposición, pero no se expidió sobre la cuestión de fondo porque no había sido apelada. Pero la sentencia es inoponible a todos aquellos que no fueron parte en dicho pleito y que, por lo tanto, no pudieron defenderse. Si por dicho accionar le terminasen desbaratando derechos a los acreedores-fiduciantes de Préstamos Garantizados, tanto los funcionarios públicos, como los de la Caja de Valores S.A. podrían ser responsables de ese desbaratamiento.

Conclusión
Luego del presente desarrollo no hay duda que el caso “GALLI” ha sido superado por las circunstancias y que las nuevas acciones judiciales tramitadas como juicios ejecutivos o procesos ordinarios que están arribando al máximo tribunal, requieren un nuevo y actualizado pronunciamiento y no la mera remisión a “GALLI” (sobretodo los juicios ordinarios que no tienen la alternativa de un juicio posterior).
Tengamos presente que la actual conformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido determinando qué debe pagar cada deudor luego de la pesificación, así y a manera de ejemplo podemos decir que a los depósitos bancarios les corresponde “MASSA” (CSJN 27-12-2006) complementado por “KUJARCHUK” (CSJN 28-08-2007), los deudores hipotecarios de única vivienda menor a $ 100.000 tienen su directriz a partir de “RINALDI” (CSJN 15-03-2007), mientras que los depósitos judiciales en moneda extranjera recibieron el fallo “EMM S.R.L. c/ TIA S.A. s/ ORDINARIO s/ INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES” (CSJN 20-03-2007), Como se ve, la actual Corte ha ido condenando a pagar a todos los deudores, es cierto que teniendo en cuenta las circunstancias para cada sector o segmento en particular, pero nadie ha sido exceptuado de su obligación de pago, nadie ha sido autorizado a modificar unilateralmente sus obligaciones, a nadie se le ha permitido repudiar sus pasivos y resultaría llamativo que el autor material de este infortunio general, el Estado, fuese el único que pudiese librarse a voluntad de sus obligaciones sin tener que pagar nada a cambio, utilizando para ello su teoría relativa a la derogación tácita del decreto 471/02, el desarme de los Préstamos Garantizados, el diferimiento de pago “Sine Die” y el desconocimiento de las sentencias judiciales en su contra.
Conforme lo explicado, nuestro máximo tribunal tiene pendiente el delicadísimo asunto de la deuda pública, al cual no le puede seguir aplicando el desactualizado y ya incompleto precedente “GALLI” (CSJN 05-04-2005), dictado en un juicio de amparo y contemporáneo del resistido caso “BUSTOS” (CSJN 26-10-2004), que fuera dejado sin efecto por la Corte Suprema en su actual composición al dictar el superador y ya referenciado caso “MASSA” (CSJN 27-12-2006).
En conclusión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe dictar un nuevo fallo concerniente a bonos y otro relativo a Préstamos Garantizados, en ambos casos estableciendo la situación jurídica “post canje” de esos instrumentos de crédito, debiendo fijar los límites a los cuales debe restringirse la emergencia declarada y obligar el pago de la deuda pública no canjeada (BONOS) y de Préstamos Garantizados que no hubiesen firmado la Carta de Aceptación, independientemente del plazo y conversión que -a ese efecto- termine disponiendo. De ningún modo el repudio de la deuda puede ser compatible con la garantía de la propiedad que prohíbe toda forma de confiscación (art 17 CN).
Se trata de una decisión trascendental que dejará en claro a qué deben atenerse los tenedores de los viejos y nuevos bonos argentinos, qué debe esperar la comunidad financiera internacional de nuestro país y cuál es la enseñanza que pretende dejarle la justicia a todos los argentinos luego de esta emergencia, la Corte tiene la última palabra.

La responsabilidad del Estado Nacional en el derecho positivo

Por Horacio Tomás Liendo (h).

Publicado en: LA LEY 1983-B, 951 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 953.

SUMARIO: I. Introducción. - II. Hacia un Estado responsable. - III Fundamentos doctrinarios. - IV. Fundamentos constitucionales. - V. Normas de derecho administrativo. - VI. Normas de derecho privado aplicables - VII. Conclusiones.

I. Introducción
Se entiende por responsabilidad, la posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia de un hecho lesivo de un interés protegido (1).
El concepto de responsabilidad, éste u otros propuestos por la doctrina, está íntimamente ligado al de juridicidad y por ello el cumplimiento de las obligaciones que surgen a cargo de los sujetos responsables es indispensable para la realización de la justicia y para el mantenimiento de la paz social.
En todas y cada una de las ramas del derecho hay un capítulo dedicado al estudio de la responsabilidad, la imputabilidad y la forma en que aquélla debe hacerse efectiva. Así encontramos la responsabilidad civil, la comercial, la aeronáutica, la laboral, etc., y la responsabilidad en el derecho administrativo; aunque todas ellas no sean más que el resultado de una clasificación arbitraria efectuada para poder analizar mejor los distintos matices que la responsabilidad tiene en cada una de dichas materias o ramas del derecho, siendo en definitiva un único concepto general necesario para mantener un adecuado equilibrio en los distintos tipos de relaciones que establecen los hombres entre sí.
Dentro de la responsabilidad en el derecho administrativo, hay un importante capítulo dedicado al estudio de la responsabilidad del Estado como persona jurídica pública, en relación con las demás personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con las que entra en contacto afectando sus intereses protegidos legalmente a lo largo y a lo ancho de su polifacética actuación.
Si de acuerdo al concepto de responsabilidad adoptado, ésta es en todos los casos imputada al sujeto por la ley, esto es por el derecho positivo, estudiaremos a continuación cuáles son las disposiciones legales, en sentido amplio, de las que surge la responsabilidad el Estado.

II. Hacia un Estado responsable
Históricamente la evolución del concepto de Estado se ha visto correspondida con la ampliación de su esfera de responsabilidad.
Cuando en la Antigüedad el Estado se identificaba con la persona del príncipe, su irresponsabilidad por los hechos que produjera en perjuicio de sus súbditos, era pacíficamente aceptada por éstos.
Sin embargo es la misma gestión de los intereses públicos la que inicia el camino hacia la responsabilidad. En efecto, o el Estado asumía por sí la realización de toda actividad humana, o bien requería la colaboración de los particulares en la realización de las tareas derivadas de su impulso creador. Si optaba por el primer camino su gestión totalizadora afectaría cada vez más la esfera jurídica de sus súbditos corriendo el riesgo de la desintegración al enfrentarse al instinto de los hombres por la libertad como requisito indispensable para su realización individual y colectiva. Y si a su vez, optaba por la segunda variante, para tener la colaboración voluntaria de los particulares, y que éstos le proveyeran de los bienes que producían o le prestaran los servicios que realizaban al igual que lo hacían con los demás particulares, debía colocarse en la misma situación que éstos, respondiendo por los perjuicios que les ocasionara a sus colaboradores voluntarios.
Así aparece en el derecho romano el concepto del Fisco, que era una persona jurídica distinta del Estado y del príncipe, que administraba el patrimonio público y respondía frente a los particulares en las cuestiones patrimoniales (2).
En el largo camino recorrido por la humanidad en la lucha por los derechos individuales frente al poder omnímodo del Estado, hasta el definitivo advenimiento del Estado de Derecho, se encuentran otros pasos de la evolución de su responsabilidad. Sería fatigoso y ajeno al presente trabajo recordarlos a todos, pero los nombres de Locke, con su "Ensayo sobre el Gobierno Civil" y de Montesquieu con "El Espíritu de las Leyes" estarán gravados para siempre como antesala a la aparición del Estado moderno.
Si bien a partir de esta etapa encontramos notables avances, no se ha llegado, ni aún hoy, a un Estado que responda por todas las consecuencias lesivas que su actuación ocasiona en la esfera jurídica de los administrados.
En las relaciones contractuales de la Administración, no se encuentran mayores inconvenientes, puesto que Estado y contratistas se someten a un conjunto de disposiciones administrativas que conocen de antemano y que por lo tanto deben cumplir, siendo cualquiera de ellos responsable en los casos de incumplimiento, imputándoseles en dichos supuestos la obligación de reparar los daños causados a la otra parte, con el alcance establecido en cada caso.
Es en los hechos o actos lesivos de los intereses de terceros con los que no existía ninguna relación previa, o sea, en la responsabilidad extracontractual de la Administración, en la que la evolución se hace más lenta.
El presupuesto de nacimiento de la responsabilidad extracontractual es la violación de la ley, por ello corno no resultaba admisible que el Estado, persona ideal que tiene como finalidad la realización del bien común y creador del derecho, pudiera actuar en contra de la ley, se decía que cuando la gestión de los agentes o funcionarios públicos afectaba los intereses de los particulares en violación del derecho, eran éstos y no el Estado, personalmente responsables (3).
En el derecho francés el Consejo de Estado estableció una distinción, según que el hecho dañoso fuera el resultado de la actuación normal de los funcionarios por cuenta del Estado en la gestión de los servicios públicos, en cuyo caso era responsable éste, o por el contrario cuando el agente obraba en su propio interés o por cuenta propia ocasionando perjuicios a terceros, éste era directamente responsable, eximiéndose a la Administración pública (4). Es la teoría de la faute personelle et la faute de service, de larga trayectoria en el derecho administrativo francés, que en su momento constituyó un avance hacia la ampliación de la esfera de responsabilidad del Estado.
En los países en que no hubo disposiciones de derecho público que se refirieran a la responsabilidad del Estado ni tribunales administrativos que pudieran analizar las situaciones planteadas a la luz de los principios del derecho administrativo, la evolución se hizo en forma paralela a la codificación del derecho civil, aplicándose analógica y supletoriamente sus disposiciones y principios.
Los problemas que se encontraron en dicha evolución, pueden buscarse fundamentalmente alrededor del concepto de dolo o culpa. En el derecho privado es un requisito primordial para el nacimiento de la responsabilidad, la existencia de dolo o culpa por parte del sujeto imputado. Como podrá apreciarse a simple vista, las personas jurídicas, y el Estado lo es, al no tener conciencia ni voluntad propias sino a través de los funcionarios y agentes que lo forman, no podría ser responsable por cuanto la culpa y el dolo sería siempre de los agentes y por lo tanto serían sólo éstos civilmente responsables. Es el criterio del art. 43 de nuestro Cód. Civil anterior a la modificación introducida por la ley 17.711 (ADLA, XXVIII-B, 1799 (5).
En el Derecho Administrativo por el contrario, para arribar a la responsabilidad amplia de la Administración por sus actos y hechos, contractuales o extracontractuales, lícitos o ilícitos, se hacía necesario prescindir de los conceptos de dolo o culpa, para pasar al de la responsabilidad objetiva, pero para ello se hacía necesario la existencia de normas, constitucionales o de derecho público, expresas, que reconocieran la responsabilidad del Estado a los efectos de poder efectuar una construcción jurídica basada en los principios de subordinación y supraordinación, alejándose de la responsabilidad regulada en el derecho civil que se funda en los principios de cooperación y coordinación.
Siguiendo este camino, en 1948 entró en vigencia en Italia la Constitución republicana, en cuyo art. 28 se consagra expresamente la responsabilidad del Estado por los actos realizados con lesión de derechos, sin perjuicio de que la Constitución remite a las leyes civiles para la determinación de los distintos aspectos que hacen a la responsabilidad (6).
En el mismo sentido se encuentra el art. 17 de la Constitución de Japón. En otros países como España, la responsabilidad del Estado se encontraba consagrada en textos legales de derecho público pero de rango inferior a la constitución, en efecto el art. 121 de la ley de expropiación forzosa de 1954 se anticipó a la más específica disposición del art. 43 de la ley de régimen jurídico de la administración del Estado en 1957 (7), hasta que en 1978 la nueva Constitución española incluyó en su art. 106 una norma específica que la consagra expresamente.
Es así como de un Estado inicialmente responsable se ha arribado hoy en día a un Estado jurídicamente imputable de los hechos o actos dañosos ocasionados por sus agentes, por las cosas de su propiedad y por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales; encontrándose incluso regulada la responsabilidad del Estado por los actos lícitos que realiza en la gestión del interés general y que ocasionan perjuicios especiales o desiguales en los administrados. Las normas positivas de las que surgen tales responsabilidades varían de país a país, e incluso en regímenes federales, como el nuestro, de provincia a provincia.

III Fundamentos doctrinarios
Así como existen notables diferencias en las regulaciones positivas de la responsabilidad, existen distintos criterios de la doctrina, nacional o extranjera, para encontrar el fundamento y la naturaleza de la responsabilidad del Estado.
Una primera distinción encontramos entre quienes propugnan el principio de la responsabilidad por la culpa o dolo de los agentes públicos, y quienes por el contrario consideran que la responsabilidad del Estado debe ser independiente de los conceptos subjetivos del dolo o la culpa. Según los primeros para que exista responsabilidad debe existir un hecho o acto dañoso provocado por la intención (dolo) o la negligencia (culpa) de un agente público, ese hecho o acto debe a su vez ser imputable al Estado, quien sólo en ese caso es responsable y debe reparar el daño ocasionado (8). Difieren asimismo entre sí respecto a la naturaleza de la responsabilidad que surge en los distintos casos a cargo del Estado, pasando de la exclusión de responsabilidad en algunos casos, por la responsabilidad indirecta en forma exclusiva, la responsabilidad parcialmente directa e indirecta, hasta aquellos que sostienen la responsabilidad directa en forma exclusiva (9).
Esta posición doctrinaria se encuentra principalmente en Italia en donde como vimos, la Constitución remite según su art. 28 a las leyes civiles, y por ello el fundamento legal lo constituye en última instancia el art. 2043 del Cód. Civil italiano de 1942, que se basa en la responsabilidad por culpa.
En el derecho francés, la teoría de la faute personelle et la faute de service, elaborada como dijimos por el Consejo de Estado, tiene también una reminiscencia del concepto privatista de responsabilidad por culpa, aunque sea una construcción de derecho público; en efecto, se trata en definitiva de reconocer la responsabilidad del servicio público, cuando el daño se ocasiona por un funcionamiento deficiente de éste, es decir cuando exista culpa del servicio, independientemente de que exista culpa concurrente o no del agente o funcionario público (10).
Según los segundos, o sea aquellos que propugnan la responsabilidad directa y objetiva del Estado por los daños producidos a terceros, el fundamento de la responsabilidad difiere fundamentalmente de los criterios subjetivos de imputación. Según esta tesis para que exista responsabilidad debe haberse producido un daño lesivo de un interés protegido, que sea imputable al Estado, independientemente de que exista culpa o no de un agente público o falta o no del servicio público (11).
En esta corriente doctrinaria el enfoque general de la cuestión difiere fundamentalmente del anterior, aquí "la antijuridicidad del daño es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado, y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el daño"(12). Se piensa que debido a la multiplicidad de funciones que cumple el Estado, ya no es posible a veces identificar siquiera al autor material del daño a los efectos de determinar si su actuación fue o no culpable, y por ende si hay o no responsabilidad, mientras que el sujeto dañado de todas formas ha soportado un daño, de mayor o menor cuantía, que lo coloca en una situación inferior o desigual con respecto a los demás particulares.
Esta segunda teoría es la más moderna, es la que pretende, adaptar el derecho de daños a la realidad de nuestro tiempo de modo tal que el hombre no sea el primer perjudicado por los avances técnicos y tecnológicos que el mismo crea.
Difieren por supuesto los autores en las formas de imputación de los daños causados por el Estado a éste, y en los límites y relaciones existentes entre la responsabilidad del Estado y la de los agentes o funcionarios públicos de que se sirve para cumplir sus funciones. Pero estas cuestiones varían de país a país conforme a sus distintos ordenamientos jurídicos.
En este aspecto de la cuestión estamos con Bielsa, para quien la imputación al Estado de la responsabilidad originada en los hechos o actos dañosos producidos por las cosas o las personas de que se sirve, o bien la garantía del Estado; como él prefiere llamarla, debiera derivarse en todos los casos de la ley (13).
Admitiendo la responsabilidad del Estado por los hechos ajenos, existen diversos fundamentos doctrinarios para darle contenido jurídico al instituto.
En general podemos decir que cuando los fundamentos han sido buscados en los conocidos conceptos del derecho privado, tales como la responsabilidad por haber elegido a los funcionarios públicos o culpa in eligendo, o la que se deriva de un deber de vigilancia o aquella que consiste en la representación de que están investidos los funcionarios o agentes públicos, o la que se funda en la teoría organicista, se ha arribado a una solución parcial e insuficiente para justificar todas las situaciones de las que el Estado resulta responsable.
En general resultan más adecuadas aquellas teorías que han buscado fundamentos propios de derecho público a esta materia, en este sentido la teoría del riesgo, sustentada por Duguit y Forsthoff, entre otros (14), significó un importante avance en el tema. Asimismo la teoría de la proporcionalidad de las cargas públicas de Teissier (15) constituye un aporte invalorable, sobre todo para nosotros que contamos con normas constitucionales específicas sobre ese tema y no tenemos otras similares que se refieran exclusivamente a la responsabilidad del Estado.
En nuestro país encontramos opiniones como las de Bielsa, quien adopta la teoría francesa de la falta de servicio, y fuera de ella sostiene que no puede hablarse de responsabilidad del Estado, sino en todo caso de una garantía legal, pero señala que para que dicha garantía exista es necesario que una norma expresa la imponga. Critica asimismo este autor la aplicación de las normas del Código Civil que es derecho privado, a la responsabilidad del Estado que es derecho público. "Los tribunales no pueden hacer responsable al Estado sino cuando la ley establece esa responsabilidad", dice Bielsa (16).
Marienhoff por su parte señala que no puede hablarse de otra cosa para fundamentar esta responsabilidad que del Estado de Derecho y sus postulados. Entiende que todos los principios amparados por él, tales como el derecho a la vida, el respeto a los derechos adquiridos, las normas sobre expropiación, la igualdad ante las cargas públicas, el afianzamiento de la justicia, el reconocimiento de los derechos esenciales (art. 14, Constitución Nacional), las garantías de la libertad y la posibilidad de someter a juicio al Estado, son el único fundamento completo y comprensivo de todas las reparaciones de las que el Estado resulta responsable (17).
Por su parte, Diez habla de la teoría de los derechos adquiridos, utilizando para ello el concepto amplio que tiene la Corte sobre el derecho de propiedad, como todo aquello que posee el hombre fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Considera por ello que todos los derechos adquiridos de los particulares, amparados en la Constitución Nacional, no pueden ser afectados por el Estado ni por sus funcionarios, y que si ello sucede, el Estado y/o los funcionarios resultan responsables (18).
Según Altamira la responsabilidad se funda en la solidaridad humana que constituye una obligación de la sociedad y que la traslada al Estado como realizador de sus funciones (19). Y a su vez Altamira Gigena, sostiene que el fundamento de la responsabilidad debe buscarse en el bien común, consagrado por el preámbulo de nuestra Constitución, como uno de los principios que la inspiran, en cuanto se propone promover el bienestar general (20).
Según nuestro criterio todas las teorías expuestas, y las demás que no hemos mencionado, son sólo parcialmente acertadas, porque es muy difícil encerrar en un solo concepto el fundamento a las distintas circunstancias que concluyen con la imputación de responsabilidad al Estado.
Sin embargo consideramos que el fundamento de tal responsabilidad en todos los casos debe ser el resultado de una construcción de derecho público que contemple adecuadamente la verdadera naturaleza del Estado y de su función esencial.
La complejidad de la vida moderna, y el desafío que ha significado para el hombre el avance tecnológico del último siglo es la causa fundamental a nuestro juicio de la desactualízación que se observa en algunas teorías sobre el tema. El derecho se ha atrasado respecto a la realidad que debe regular en este aspecto.
El creciente poder que se observa en distintos grupos de particulares que integran la sociedad, tales como sindicatos de trabajadores, empresas o grupos de empresas que trascienden las fronteras nacionales y que en algunos casos manejan negocios por valores superiores a toda la producción de países como el nuestro, organizaciones internacionales con gran poder político, y organizaciones religiosas de creciente influencia, entre otras, han sido determinantes para que el Estado con el objeto de preservar el interés general haya debido trascender los límites del modelo liberal del laissez faire et laissez passer, para convertirse en el Estado intervencionista que hoy conocemos. Este hecho significa la presencia de la Administración en casi todos los aspectos de la vida social mediante la utilización de una multiplicidad de técnicas diversas.
Asimismo la evolución tecnológica de la humanidad ha determinado que en muchos casos sea imposible determinar a los autores materiales de todos los daños que potencialmente pueden sufrir los hombres.
Estas circunstancias hacen necesario a nuestro juicio que existan criterios amplios de responsabilidad, especialmente a cargo del Estado, que es quien debe preservar el interés general de la comunidad. Es una necesidad de justicia, de solidaridad social y por ende de paz.
El Estado debe ser responsable en consecuencia por el incumplimiento de las obligaciones que asumiera (responsabilidad contractual), así como por los daños que ocasionaron en el cumplimiento de sus funciones por los daños que sus agentes, funcionarios o cosas ocasionaran a terceros, sin importar la existencia o no, de culpa o dolo en los causantes directos del daño. Sólo es necesario a nuestro juicio que exista un daño mensurable patrimonialmente, y que ese daño tenga una relación de causalidad con cualquiera de las formas con que el Estado se presenta en la vida social.
Por supuesto que al Estado le resultará de suma importancia determinar la existencia de culpa o dolo en sus agentes, a los efectos de hacerles efectiva las responsabilidades civiles, penales o administrativas que les cupieren, pero esta carga no debe ponerse, como lo proponen las teorías subjetivas, sobre las espaldas del sujeto dañado.
Como decía Hauriou: "Que la Administración haga, pero que indemnice"(21).
El fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado, lo encontramos en el respeto al derecho de igualdad. Es decir que nadie está obligado a soportar un daño, o sea una carga, que lo afecte en forma especial y desigual con respecto a los demás ciudadanos. Asumimos que de todas formas el sujeto dañado participa indirectamente en la reparación del perjuicio que ha sufrido, a través de los impuestos que paga, pero esta participación es justa al ser repartida en forma igualitaria entre todos los contribuyentes.
Las formas de imputación de la responsabilidad al Estado, así como los requisitos necesarios para su procedencia deben estar previstos expresamente en la ley, ya se trate de normas de rango constitucional o de leyes en sentido formal. Hasta tanto dichas normas expresas existan, los jueces deben sin embargo reconocer la responsabilidad del Estado y de los entes públicos siempre que se encuentre consagrado el derecho a la igualdad, conforme a criterios de justicia que tengan por mira la reparación integral de los daños sufridos en forma especial y desigual por los particulares.

IV. Fundamentos constitucionales
Nuestra Constitución carece de una norma específica sobre la responsabilidad del Estado como las que contienen algunas constituciones más modernas (22), sin embargo de su articulado surgen disposiciones que otorgan a nuestro juicio suficiente fundamento al instituto.
El art. 16 establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del impuesto y de las; cargas públicas. La igualdad consiste básicamente en que no existan discriminaciones arbitrarias entre los hombres de modo tal que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (23). Bidart Campos agrega que "la igualdad importa un cierto grado de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres, en la medida en que se suprimen las distinciones in base dikelógica suficiente"(24).
Del mismo modo podemos decir que la igualdad también consiste en que no se impongan sobre unos cargas especiales y extraordinarias derivadas de los daños ocasionados por el Estado, de las que los demás están exceptuados de concurrir a soportar.
El patrimonio público con el que el Estado se compromete a gestionar el interés general, se forma con la contribución igualitaria, por supuesto conforme a las distintas capacidades contributivas de cada uno, con que todos los habitantes del país aportan al erario público. En un sentido estrictamente económico, los daños ocasionados por el Estada y/o sus funcionarios o cosas de que se sirve, constituyen un costo suplementario de la actividad estatal que sería injusto y contrario a estas expresas disposiciones constitucionales sobre la igualdad, que fuera soportado exclusivamente por los damnificados que sufrieran los perjuicios en forma directa. La reparación de dichos perjuicios deben ser afrontados por el patrimonio común, aunque ello implique la necesidad de un aumento de la presión tributaria sobre la población, que como dijéramos afectará también al damnificado, aunque en la proporción igualitaria con que le corresponde contribuir a las cargas públicas.
De otros artículos del Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución referido a las Declaraciones, Derechos y Garantías, surge la existencia de otros derechos tutelados por la Constitución, nos referimos a los arts. 14 al 20 que reconocen la existencia de los distintos derechos allí mencionados. Este amparo jurídico alcanza también a los actos que en violación de los mismos pueda producir el Estado. Los procedimientos para evitar la continuidad de la violación de dichos derechos, están previstos en el recurso de hábeas corpus y en la ley 16.986 (ADLA, XXVI-C, 1491), que regula la acción de amparo, aunque no surja de dichas normas la forma en que el Estado debe reparar los perjuicios sufridos por los particulares.
Por supuesto que los derechos y garantías que la Constitución consagra no son absolutos, ya que la vigencia efectiva de los mismos está limitada por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28, Constitución Nacional) conforme al poder de policía que se le reconoce al Estado, y que no genera indemnización alguna a los particulares en la medida en que los afecta a todos por igual, no existiendo por ende ningún perjuicio especial ni desigual que pudiera dar origen a responsabilidad de ningún tipo.
También surge de la Constitución Nacional otra. responsabilidad del Estado, que es la prevista en el art. 17 que ampara el derecho de propiedad. Este es un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado, que tiene su fundamento también en el derecho de igualdad, pero que no alcanza como han pretendido algunos autores para justificar toda la responsabilidad de la Administración (25).
En el art. 15 de la Constitución Nacional se reconoce otra forma de responsabilidad del Estado. En dicha norma se consagra la libertad de los esclavos que al momento de su sanción existían en la República, y se reconoce expresamente que dicha declaración da lugar a una responsabilidad por los daños que se produjera a los "titulares o propietarios" de esclavos, y en consecuencia a ellos les reconoce una indemnización conforme a una ley reglamentaria que ordena la Constitución que se dicte. Como vemos los constituyentes de 1853 no tenían en mente un Estado irresponsable.
Otra norma que comúnmente se cita como fundamento constitucional de este instituto es la del art. 100 de la Constitución Nacional, que regula la competencia de la justicia Federal, incluyendo en la misma los asuntos en que la Nación sea parte. Sobre este punto pensamos que de la norma mencionada no puede extraerse más de lo que la misma dice; de dicha norma no surge que el Estado sea responsable por los daños que ocasiona, sino que puede estar en juicio, y que cuando lo esté, se debe litigar ante la justicia federal. Pensamos que se trata de una norma instrumental y no sustancial sobre este aspecto.
Como hemos visto existen en la República Argentina suficientes fundamentos constitucionales como para que el instituto de la responsabilidad del Estado pueda ser ampliamente desarrollado.

V. Normas de derecho administrativo
La falta de una adecuada codificación del derecho administrativo argentino (26), tornan dificultosa la tarea de encontrar las distintas disposiciones de esta materia que consagran alguna responsabilidad de la Administración.
Sin embargo podemos decir que en general todo el derecho contractual administrativo está acabadamente reglamentado, surgiendo de sus disposiciones todas las obligaciones a cargo de la Administración, cuyo incumplimiento le trae aparejada responsabilidad.
Es el caso de la ley de obras públicas 13.064 (ADLA, VII, 404), que establece claramente las obligaciones de Comitentes y Contratistas, previendo las consecuencias jurídicas de los incumplimientos en que cualquiera de ellos incurriera, y estableciendo responsabilidades a cargo de la Administración, por ejemplo en el art. 4º en el que se le imputan las consecuencias de la realización del proyecto en base al cual se realizarán las obras. Asimismo establece las indemnizaciones a que tiene derecho el contratista en los casos de rescisión imputable a la Administración, imponiéndole incluso los perjuicios derivados de supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.
Lo mismo puede decirse del dec.-ley 6666/57 que aprueba el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública, o del Estatuto del Personal Docente, o del dec. 5720/72, reglamentario del art. 55 de la ley de contabilidad (ADLA, XVII-A, 560, XXXII-C, 3628; XVII-A, 155), que regula el contrato de suministros en el orden nacional. Todas estas disposiciones regulan algunas relaciones contractuales de la Administración, surgiendo de ellas normas expresas que reconocen su responsabilidad contractual.
Existen también normas administrativas que sin establecer disposiciones sustanciales sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, la reconocen implícitamente al regular los procedimientos y modalidades de las reclamaciones contra la Administración. Nos referimos concretamente a la ley de demandas contra la Nación (Nº 3952) que desde el 6 de octubre de 1900 reglamenta los procedimientos de las acciones civiles contra el Estado. Es decir que reconoce la posibilidad de la existencia de acciones civiles, o lo que es lo mismo, con una defectuosa técnica legislativa, reconoce la responsabilidad del Estado por los hechos de las personas que emplea o las cosas de que se sirve, ya que no se concibe otra "acción civil" contra el Estado.
En el mismo sentido podemos mencionar la existencia a partir del año 1972 de la ley 19.549 (ADLA, XXXIX-C, 2339), que a partir del art. 23 regula los procedimientos y requisitos previstos para la impugnación judicial de los actos administrativos, y desde su art. 30, la judiciabilidad del Estado en asuntos civiles.
Además de las mencionadas, existen innumerables disposiciones que en forma genérica o particular han reconocido la responsabilidad del Estado, sin perjuicio de que carezcamos al presente de normas que en forma sistematizada y orgánica traten este importante capítulo del derecho administrativo. Observamos en este aspecto un gran vacío legislativo que sería fundamental llenar, para lograr un armónico equilibrio entre la gestión del interés general y los derechos individuales.
La carencia legislativa que comentamos ha sido la causa que, a los efectos de evitar el desamparo en que se hubieran encontrado los derechos subjetivos de los particulares afectados por la actuación de la Administración o sus agentes, ha llevado a los jueces a aplicar a este instituto, los principios generales y las normas que rigen en el derecho privado.
Indudablemente que los errores que tal procedimiento implica, son menores que lo que significaría la desprotección jurídica de los sujetos perjudicados o lesionados. Sin perjuicio de lo cual sostenemos que este tipo de responsabilidad debe fundarse en principios de derecho público, que a su vez contemplen la gran variedad de formas en que se manifiesta la actuación del Estado, así como las distintas lesiones que por lo mismo puede producir a derechos o intereses protegidos jurídicamente (27).

VI Normas de derecho privado aplicables
Todos los autores de derecho administrativo reconocen la estrecha relación que éste tiene con el derecho civil (28).
Este derecho ha tenido una larga maduración y decantación a lo largo de la historia, y por ello ha podido cristalizar numerosos principios, de los cuales algunos han sido observados con carácter general dentro del derecho privado; trascendiendo incluso al derecho público. Esta circunstancia sumada al fenómeno jurídico de la codificación, acelerado a partir de la sanción del Código Napoleón en 1804, determinaron que en el Código Civil de nuestro país se incluyeran disposiciones que no eran privativas de esa rama del derecho, y aun otras que ni siquiera se referían al derecho civil.
Por ello numerosas normas del Código Civil se aplican directamente al derecho administrativo, aunque las relaciones jurídicas que en cada rama mencionada se plantean, sean sustancialmente diversas, ya que las del primero están regidas por el principio de igualdad jurídica, y las del segundo por el de supraordinación a los efectos de regular los conflictos que se plantean entre las necesidades del poder público para realizar el interés general y los derechos individuales.
En este orden de ideas podemos decir que hay disposiciones del Código Civil que se aplican directamente al derecho administrativo, tales como las referidas alas personas, las que tratan del dominio público, las que se refieren a las restricciones y límites al dominio y otras que sería fatigoso enumerar, y otras que sólo se utilizan en forma supletoria o subsidiaria, tales como algunas disposiciones sobre contratos que cubren vacíos de figuras existentes en el derecho administrativo, las que tratan sobre las obligaciones y su cancelación etcétera.
Pero no pretendemos en este trabajo analizar las relaciones del derecho administrativo con el derecho civil, sino arribar a las disposiciones contenidas en el Código Civil que tratan sobre responsabilidad, que puedan ser aplicables al instituto que estamos analizando.
Hemos dicho que las responsabilidades de la Administración derivadas de sus relaciones contractuales, están en todos los casos previstas en las respectivas normas específicas; las que pudieran surgir de los actos lícitos del Estado, tales como la expropiación, la revocación de actos regulares, etc., también tienen normas del derecho administrativo; y del mismo modo hemos sostenido que no hay normas positivas de la materia que estamos estudiando, que traten sobre la responsabilidad que pudiera caberle al Estado por los daños que sus cosas o las personas que le sirven les ocasionen a terceros. Es sobre este punto entonces que debemos buscar las disposiciones que existieren en el Código Civil.
Indudablemente debemos comenzar por analizar el art. 43 del Cód. Civil. En el texto original, Vélez Sársfield consagró la teoría de la representación, sostenida por Savigny (29), según la cual los agentes de las personas jurídicas actuaban en representación de éstas, y como no se concibe el mandato con fines ilícitos, las obligaciones derivadas de aquéllos, que cometieran sus agentes, no se les imputaban a las personas jurídicas sino a los causantes directos del daño. Esta teoría, que nos recuerda Borda (30) que en la época de su sanción ya se encontraba desactualizada, con el advenimiento de los tiempos modernos y de la tecnología, se tornó absolutamente injusta, al punto que la jurisprudencia a partir de 1921 se apartó expresamente de la letra clara de la norma legal (31) reconociendo la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas.
Esta evolución tiene estrecha relación con lo que estamos estudiando conforme a la naturaleza del Estado como persona jurídica pública. Nos recuerda el autor citado que el principio expuesto por la jurisprudencia, se hizo extensivo al Estado recién en 1933, reconociéndose su responsabilidad hacia terceros por los actos realizados como poder público, a partir de 1938 (32).
La injusticia de la norma original del Código, y la evolución jurisprudencial comentada, determinaron que en la reforma introducida al cuerpo civil por la ley 17.711, se modificara el art. 43, reconociéndose la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños que causen sus dirigentes, administradores, dependientes y las cosas de su propiedad, remitiéndonos a las normas generales sobre responsabilidad extracontractual contenidas en el Código.
Llegamos así al Título IX de la Sección Segunda del Libro Segundo, en el que se trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".
En todo este título se trata la responsabilidad extracontractual a partir de una concepción subjetiva, concibiéndola sólo cuando hay una actuación culpable o dolosa del autor material del daño (33). Esta concepción no se adecua a las necesidades que planteamos para este instituto, para el que proponemos apartarnos del concepto tradicional de responsabilidad, mirando el fenómeno desde la o tica del sujeto dañado y no de la del imputa por la norma para responder ante él; por supuesto que los criterios de imputación deben estar impregnados de equidad.
Otra disposición de este título referida al tema es la contenida en el art. 1113 del Cód. Civil. En esta norma se analizan y resuelven tres supuestos distintos de responsabilidad, arribando a otras tantas soluciones. En la primera parte del artículo, que era el texto original, se establece la responsabilidad de los empleadores por los daños que ocasionaren sus dependientes; para este supuesto se aplican los criterios generales de responsabilidad subjetiva previstos en el art. 1109, es decir que el damnificado debe alegar y probar el daño, la relación de causalidad con la actuación del dependiente, y la culpabilidad de éste.
La segunda hipótesis es la que se refiere a los daños producidos por las cosas. Sobre este tópico la novedad introducida por la reforma de la ley 17.711 se refiere exclusivamente a la inversión de la carga de la prueba sobre la culpa. Es decir que siempre que una cosa cause un daño, el dueño o guardián será responsable de su reparación, salvo que probare que de su parte no existió culpa, incumbiéndole al accionante solamente la prueba de la existencia del daño y la relación de causalidad con la cosa. No se trata como vemos de un caso de responsabilidad objetiva, sino de una norma que atempera los efectos del sistema subjetivo de responsabilidad.
La tercera y última hipótesis, es la que se refiere a los daños producidos por el vicio o riesgo propio de la cosa. Es decir que se introduce en el derecho positivo la teoría del riesgo. En este supuesto no basta como causal eximente de responsabilidad para el dueño o guardián, la prueba de su falta de culpa, puesto que la única forma de zafarse de la imputación legal, es probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Sin ser una disposición completa, se ha pretendido para estos casos alejarse del art. 1109 para llegar a una suerte de responsabilidad objetiva, aunque sea parcialmente (34).
En el art. 1112 se trata también de la responsabilidad de los funcionarios públicos por los hechos y omisiones que en perjuicio de terceros se les imputaren en el ejercicio de sus funciones. Consideramos que se trata de una disposición imperfecta que trata sólo un aspecto del tema, y que provienen de una época en que el concepto de irresponsabilidad del Estado era comúnmente aceptado.
No hay, como vemos, normas apropiadas en nuestro ordenamiento jurídico que resuelvan el tema conforme a los principios que hemos sustentado, sin perjuicio de que, con el esfuerzo interpretativo realizado por la jurisprudencia, se haya podido extraer de los principios generales del derecho y de las normas positivas existentes, un sistema de responsabilidad del Estado que responde provisoriamente a las necesidades de justicia del hombre.

VII. Conclusiones
No hemos pretendido agotar el tema, y en ese sentido hemos cumplido con nuestro objetivo, sin perjuicio de poder extraer del repaso efectuado, algunas conclusiones interesantes.
Una primera conclusión, es que la incesante evolución de la responsabilidad en general y de la del Estado en particular, es un fenómeno universal que preocupa a los principales juristas del mundo. No se trata por tanto de falencias de nuestro derecho exclusivamente, sino de la desactualización de normas y de teorías jurídicas completas, que atónicas, no han reaccionado a tiempo ante la impresionante evolución de la humanidad en este último siglo.
Debemos pues aceptar el desafío, y apartarnos de los esquemas tradicionales para buscar las nuevas formas de equidad que hagan posible arribar a un adecuado equilibrio en las relaciones humanas. En definitiva se trata de darle un contenido moderno a la vieja regla de Ulpiano, es decir que lo que cambia no es el concepto de justicia de dar a cada uno lo suyo, sino el contenido, o sea, que es lo suyo de cada cual.
Nos parecen más acertadas y por eso las compartimos, aquellas teorías que a los efectos de lograr una amplia y efectiva responsabilidad extracontractual del Estado, propugnan que ella sea objetiva, directa e ilimitada, alcanzando la reparación integral del daño sufrido.
Sostenemos, y así lo dijimos en su oportunidad, que el instituto de la responsabilidad del Estado debe estar contenido en normas específicas de derecho público, basadas en fundamentos del mismo carácter, ya que sólo así podremos contar con un derecho que resuelva los problemas que genera la actuación de la organización estatal, atendiendo a la verdadera naturaleza de los mismos.
Por último pensamos que cualquier sistema legal que se establezca conforme a las pautas expuestas, cuenta con suficiente respaldo constitucional en las normas referidas a la igualdad, por lo que no considero imprescindible una reforma sobre este punto. Al respecto pienso que es mejor contar con buenos principios y normas insuficientes en esta materia, que correr el riesgo de tener malas normas supremas. En este sentido nuestro derecho público es afortunado.

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(1) Conf. LANDI-POTENZA, "Manuale di Diritto Amministrativo", p. 291, Editore Giuffré, Milán, 1974.

(2) Conf. ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Responsabilidad del Estado", p. 51, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973.

(3) Conf nos recuerda DUGUIT, León, "Las transformaciones del derecho público", p. 304, 2ª ed., Madrid, 1926.

(4) Conf. BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", t. V, p. 36, Buenos Aires, 1967.

(5) Conf VELEZ SARSFIELD, "Código Civil, nota al art. 43".

(6) Para un más profundo análisis del art. 28 de la Constitución italiana, ver LEGUINA VILLA, Jesús, "La Responsabilidad Civil de la Administración Pública", Ed. Tecnos, Madrid, 1970 y LANDI-POTENZA, ob. cit., p. 301.

(7) Normas citadas por LEGUINA VILLA, ob. cit., ps. 88 y siguientes.

(8) ALESSI, "L'illecito e la responsabilitá civile degli enti publici", Milán, 1964; DE CUPIS, "Il danno", Milán, 1966; PUGLIANI, "Responsabilitá e risarcimento da illecito civile", Milán, 1964; CASETTA, "L'illeci-to degli enti publici", Turín, 1953.

(9) Ver al respecto LEGUINA VILLA, Jesús, ob. cit., ps. 99 y siguientes.

(10) Sobre la teoría de la faute personelle et la Paute de service, ver DEPRENOIS, "La faute du service publique", París, 1937; PALOQUE, "De la distinción entre la faute personelle et la faute de service", París, 1909; RASY, "Les frontiéres de la faute personelle et de la, faute de service en Droit administratif français", París, 1953; LAUBADERE, "Droit administratif spécial", París, 1963, entre otros.

(11) Conf GARCIA DE ENTERRIA, "Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa", Madrid, 1956; RODOTA, "Il problema della responsabilità civile", Milán, 1964; LEGUINA VILLA, ob. citada.

(12) LEGUINA VILLA, ob. cit., p. 137.

(13) BIELSA, Rafael, ob. cit., t. V, ps. 42 y siguientes.

(14) DUGUIT, León, "Las transformaciones del Derecho Público", Madrid, 1926; FORSTHOFF, "Tratado de Derecho Administrativo", Madrid, 1958.

(15) TEISSIER, Jorge, "La responsabilité de la puissance publique", París, 1906.

(16) BIELSA, Rafael, ob. cit., t. V, p. 48.

(17) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, ps. 698 y sigts., Buenos Aires, 1973.

(18) DIEZ, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. V, p. 54, Buenos Aires, 1971.

(19) ALTAMIRA, Pedro, "Responsabilidad del Estado", Córdoba, 1941.

(20) ALTAMIRA GIGENA, Julio, ob. cit., p. 87.

(21) HAURRIOU, Maurice, "Précis de Droit Administratif', p. 505, París, 1933.

(22) El art. 34 de la Constitución de la República Federal Alemana de 1949; el art. 107 de la Constitución brasileña de 1969; el art. 106 de la reciente Constitución española de 1978; el art. 28 de la Constitución italiana de 1948; el art. 22 de la Constitución uruguaya de 1967 y el art. 17 de la Constitución del Japón de 1946.

(23) Conf. Corte Suprema, Fallos, t. 16, ps. 118 y posteriores concordantes.

(24) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de Derecho Constitucional", p. 207, Buenos Aires, 1977.

(25) Conf. DIEZ, ob. cit., t. V, p. 53.

(26) Conf. BIELSA, Rafael, ob. cit., t. 1, p. 130.

(27) Conf. LEGUINA VILLA, ob. cit., p. 94.

(28) Conf. DIEZ, ob. cit., t. I, ps. 370 y sigts.; BIELSA, ob. cit., t. I, ps. 138 y siguientes.

(29) Conf. nota al art. 43 del Cód. Civil y SAVIGNY, "Sistema del derecho romano actual", t. II, ps. 209 y sigts, Madrid, 1879.

(30) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, t. I, p. 634, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976.

(31) Corte Suprema, 7/12/1921; J. A., t. 7, p. 513.

(32) Corte Suprema de la Nación, 22/9/1933; J. A., t. 43, p. 417; CSN, 19/4/37; J. A., t. 58, p. 20; CSN, 3/10/38; Rev. LA LEY, t. 12, p. 122; 4/5/1942, J. A., 1942-11, p. 76; CSN, 24/11/1942; Rev. L ALEY, t. 25, p. 581.

(33) Conf. art. 1109.

(34) Conf. BORDA, ob. cit., "Obligaciones", t. II, ps. 334 y siguientes.

En "Massa" la Corte completa su trilogía

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: Sup. Esp. Pesificación de los depósitos bancarios 2006 (diciembre), 01/01/2007, 27 - LA LEY 2007-A, 1123.

SUMARIO: I. Introducción. — II. ¿Qué resolvió la Corte?. — III. Urgencia, emergencia y derechos individuales. — IV. Soberanía monetaria. — V. Conclusiones.

I. Introducción
Cinco años después de ocurridos los hechos del caso, la Corte (1) añade una tercer sentencia a la saga que iniciara en "San Luis" (LA LEY, 2003-B, 537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4) con la declaración de inconstitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios y continuara en "Bustos" (LLO; LA LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694)con la decisión contraria. En el ínterin vencieron los plazos de la reprogramación compulsiva impuestos por el Presidente Duhalde y el fallo actual se limita a analizar el "quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante". En "Massa" la Corte reconstruye el monto depositado por un ahorrista en un banco, en el caso, de capital extranjero, y cree haber evitado de ese modo afrontar el dilema de favorecer al poder de turno o salvaguardar las garantías individuales de los depositantes bancarios afectados.
El tiempo transcurrido demuestra la inutilidad en que cayó la acción de amparo como remedio excepcional a la violación de garantías constitucionales, pese a su actual consagración constitucional y legislativa. Vale la reflexión, por el contraste que ello implica con la celeridad con que fuera utilizada de modo pretoriano en los casos "Kot" y "Siri" (LA LEY, 92-632; 239-459), aunque no hubiera entonces normal legal o constitucional alguna que la contemplara. Ello demuestra que además de tener sabiduría, los jueces deben ser valientes para hacer prevalecer la Constitución frente al abuso del poder del Gobierno o de unos ciudadanos sobre otros, en este caso, de los bancos sobre los depositantes (2).
II. ¿Qué resolvió la Corte?
a. Hizo lugar al amparo
En primer lugar debe ser dicho, aunque el fallo no lo hace de modo expreso, que se hizo lugar al amparo deducido aunque no con el alcance planteado por el amparista. Ello resulta del considerando 23 en el que la Corte decide, además de hacer lugar al recurso extraordinario deducido por la entidad bancaria (3), expedirse "sobre el fondo de la causa", invocando para ello los precedentes de "Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003, entre otros".
En el considerando 14 del fallo la Corte se propone determinar "sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades financieras emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad".
Al hacerlo, decide preservar el capital depositado y encuentra entonces que el conjunto de normas cuestionado "no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la actora"(4). Los dólares depositados arrojan al momento del fallo el mismo valor en el mercado libre que el resultante de su conversión forzosa a pesos a 1,40 más CER más el 4% anual durante casi cinco años (5).
b. Alcance del contrato de depósito
Los contratos de depósito bancario no fueron cancelados con los pagos realizados si fueron judicialmente cuestionados por los depositantes. Esa es la llave jurídica que utiliza la Corte para restablecer el valor de las prestaciones. Allí inicia la reconstrucción aritmética del capital confiado a los bancos. Los pagos parciales habidos o el cumplimiento de medidas cautelares, son solo eso y no extinguieron las obligaciones contractuales de los bancos para con sus clientes.
Varias conclusiones se extraen de ello, como ya veremos, pero una que no debe olvidarse, sobre todo por la aclaración que hace Fayt en su voto (6), es que la prescripción de las acciones basadas en los contratos prescriben a los 10 años (7).
c. Validación de la conversión forzosa de la moneda de pago
Sin embargo en el voto de la mayoría (Lorenzetti, Highton y Zaffaroni) se reitera, aunque sea sólo "en este aspecto", la doctrina sentada en "Bustos" en el sentido de atribuir al Estado el poder de convertir forzosamente obligaciones de dar sumas de dinero extranjero en obligaciones de dar sumas de dinero nacional a una relación de cambio arbitraria. Esa doctrina se complementa ahora con el límite de que si esa relación de cambio produce un menoscabo patrimonial, sería inconstitucional.
Esta lamentable ratificación del error anterior (8) abre un enorme campo para la incertidumbre de los negocios en el país que, finalmente, se reflejan en obligaciones de dar sumas de dinero. La atribución de este poder al Estado, que no lo tiene según la Constitución, destruye la libre circulación de monedas extranjeras que fue tradicional en el país hasta la crisis de los años 30, fuera recuperada por la Convertibilidad hace quince años y ratificada por su reforma hace cinco. Volveremos sobre esta cuestión.
d. Actualización por CER
La Corte dispone que los depósitos bancarios convertidos a pesos sean actualizados por CER. Lo hace respecto a la totalidad de su monto, con independencia de que se hayan producido pagos parciales.
Es decir, la conversión no es a 1,40, sino a 1,40 más CER hasta la cancelación total. Actualiza así la moneda de pago, más que el monto depositado.
Excede el "lapso de la reprogramación" y extiende el ajuste para todos aquellos "que hubiesen iniciado acciones judiciales"(9) hasta la completa cancelación del contrato de depósito.
e. Intereses
En cuanto a los intereses la Corte recurre a la subsistencia del contrato de depósito original no cancelado completamente y dispone un aumento de la tasa mínima dispuesta en su momento por el Banco Central. Ello lo hace "al encontrarse las partes en litigio", es decir, ante la imposibilidad de que en tales circunstancia ocurra un acuerdo de voluntades respecto a los intereses aplicables durante un plazo adicional al originalmente pactado, dispuesto compulsivamente por el Gobierno.
Fija esa tasa en 4% anual, no capitalizable que, al momento del fallo era en total del 19%10.
Pero nuevamente en el caso de los intereses, como ocurriera con el CER, la Corte lo aplica sobre el monto total del depósito y no solamente sobre el monto impago. Dice en los considerandos 18 y 19 que se aplicará desde que se "dispusieron las restricciones" o desde "el vencimiento del contrato" o "desde el 28 de febrero de 2002". Dice que la entidad demandada "debe abonar a la actora su depósito -incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada- convertido a pesos, a la ya indicada relación de 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual".
Hay en el fallo una desnaturalización del concepto de los intereses como accesorios del capital y se los utiliza para integrar el capital debido de modo de poder afirmar que "con esta comprensión", el resultado "no ocasiona lesión al derecho de propiedad".
f. Pagos a cuenta
Ello surge con claridad del considerando 22, en el que dice que "no obsta" a lo anterior la existencia de pagos por parte del deudor. "Tales percepciones", dice la Corte, "deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales".
De ello resulta que primero hay que reconstruir el monto total adeudado con el tipo de cambio que resulta de la ecuación suprema: un dólar es igual a un peso con cuarenta centavos más el CER hasta el 27 de Diciembre de 2006 más intereses del 4% anual desde el origen hasta el momento de la cancelación total del depósito.
A ese importe así reconstruido hay que descontar los pagos a cuenta conforme al principio de identidad monetaria, es decir, que un peso es igual a un peso.
Resumiendo el crédito actual del actor según la Corte para que no haya lesión constitucional, es igual a la diferencia entre el valor total en pesos del depósito original en dólares al tipo de cambio resultante de la ecuación suprema, menos los pagos que hubiera recibido y, éstos, sin ajuste ni interés alguno.
¿No era más fácil y más sano reconocer el principio de especialidad monetaria establecido en el art. 619 del C. Civil, modificado según la Ley de Convertibilidad y ratificado por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44)?
g. Costas
Congruente con la decisión de acoger el amparo pero dado su diferente modo de reconocer la garantía constitucional de la propiedad, la Corte distribuyó las costas de su instancia por su orden, pero no alteró la distribución de las instancias anteriores.
De nuevo es muy importante reiterar que se hizo lugar al amparo y que, por lo tanto, no está alcanzado por la tasa de justicia.
III. Urgencia, emergencia y derechos individuales
a. Un soplo de sensatez
El voto de Argibay merece un comentario especial y probablemente más amplio que el de estas primeras reflexiones sobre "Massa" (RJLL on line).
Establece una presunción de inconstitucionalidad de cualquier acto legislativo del Poder Ejecutivo. Según su criterio, no es el afectado quien debe probar que la norma es inválida sino quien se vale de ella o la autoridad que la dictó quiénes deben demostrar su validez. Este sanísimo principio ojalá contribuya a terminar con una práctica antirepublicana de concentración de poder que ha sorteado todos los límites alberdianos.
Pero el voto va más allá y reconoce que las limitaciones que introdujo el Poder Ejecutivo excedieron las decisiones expresas del Congreso en la crisis en particular de que se trata y fueron "más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo", es decir, el Estado se atribuyó un poder que no tiene y sabido es que la emergencia es una ocasión para el ejercicio del poder, pero que no crea ni aumenta el poder concedido.
El decreto de necesidad y urgencia 214 del 2002 (Adla, LXII. 117) dictado por el Presidente Duhalde y sus ministros es inconstitucional por donde se lo mire. Argibay agotó en su voto todas las posibles argumentaciones a favor, incluidas su ratificación legislativa que desconoce por tardía, insuficiente e inválida y las referencias a los casos de la cláusula oro de los Estados Unidos.
El voto de Argibay permite salir de la confusión en la que nos introdujo "Peralta" (LA LEY, 1991-C, 158) entre urgencia y emergencia. El ejercicio del poder de policía, un poder esencialmente legislativo, no le permite al Ejecutivo legislar afectando garantías constitucionales.
La urgencia, que en ciertos y limitados casos le puede permitir al Ejecutivo dictar actos de naturaleza legislativa no le permite, en cambio, regular la crisis de un modo diverso a como lo hubiese hecho el Congreso, (que es lo que hizo mediante el decreto 214 en el año 2002), ni afectar garantías constitucionales, como ocurrió en el caso.
Pone las cosas en su quicio cuando señala que "nuestra Constitución, por vía de su artículo 17, otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos: 145:307; 137:47; 172:21, considerandos 5°, 6° y 12; 173:65)".
Resulta inconsistente con tan clara doctrina, sin embargo, la conclusión en la que, atraída por la ecuación suprema, adhiere al voto de la mayoría respecto a la determinación del quantum de la devolución a la que el amparista tiene derecho. De todos modos su voto ilumina el alcance de la decisión de la mayoría que, en la práctica, convirtió los depósitos en dólares a pesos a la relación de cambio del mercado libre del momento del fallo.
b. Una triste y limitada claudicación
¡Cuánto más importante hubiera sido en este caso el mantenimiento de la doctrina de Fayt en "San Luis" y "Bustos"!
Si bien no llega a decir que la pesificación es constitucional como la mayoría y deja a salvo el derecho de los depositantes a los daños y perjuicios, no reitera como si lo hace Argibay que el decreto 214/02 es inconstitucional.
El viejo profesor de Derecho Político y Constitucional se dejó seducir por la ecuación suprema y perdió de vista aquello que nos enseñaba respecto a la organización del poder y las limitaciones que pesan sobre el Ejecutivo para la preservación de las garantías constitucionales. Su doctrina en los dos precedentes de la trilogía hubiera sido tanto más valiosa con la conclusión a la que arriba la mayoría, sobre todo con la excelente doctrina sentada por Argibay, aunque a ella también le haya faltado rematarla.
c. Secuelas institucionales
Si desde el punto de vista del lla Corte da la razón al amparista. Si para así hacerlo recurre a la alambicada ecuación suprema, ¿por qué no declaró lisa y llanamente la inconstitucionalidad del decreto pesificador como lo hizo Argibay ahora y antes lo había hecho Fayt?
La respuesta a este crucial interrogante está en el considerando 21 del voto mayoritario. Allí se dice que una interpretación contraria traería secuelas institucionales gravísimas.
¿Cuáles serían esas secuelas? Desde ya no la cuestión económica que atemorizara a la Corte en "Bustos"; aquel temor a que se cayera el mundo. Vimos ya que el mundo no se cae porque los bancos deban respetar sus contratos y, eventualmente, tampoco porque hicieran respetar sus contratos de préstamo, cuya pesificación fue la verdadera causa de la debacle. Aclara bien Argibay que la emergencia autoriza al Congreso a postergar plazos, e incluso a morigerar la renta del capital, pero no permite, en cambio, alterar su "sustancia". Es decir que había dentro de la Constitución medios para paliar la crisis sin causar un desastre.
Si no es la cuestión económica, ya que el quantum de respetar la moneda de pago, el dólar, o el que arroja la ecuación suprema es el mismo, las secuelas institucionales gravísimas, no pueden ser otras que las que se derivarían para los responsables de las decisiones contrarias a la Constitución.
Sabido es que constituye delito apartarse de ella para las autoridades constituidas. Al convalidarlas la Corte les evita esas gravísimas secuelas a los habitantes del poder, pero se las causa a la República.
IV. Soberanía monetaria
a. Alcance
En el considerando 21 del fallo de la mayoría, que sin embargo no llega a ser doctrina de la Corte por reunir solamente tres votos (Lorenzetti, Highton y Zaffaroni), se afirma que el Estado habría ejercido su "soberanía monetaria" y que según esta "centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la pesificación es constitucional". Radica allí la única referencia, y solamente "en este aspecto" a lo resuelto en "Bustos"(11).
Se vuelve a caer en el error de confundir el poder de fijar el valor de la moneda con el de convertir forzosamente las obligaciones pactadas en una moneda, en obligaciones a ser cumplidas en otra y hacerlo a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios.
Como aclaró la Corte americana en el famoso caso "Norman vs. Baltimore"(12) el poder gubernamental de acuñar moneda supone tener el oro con que hacerla. De ninguna norma constitucional surge que la soberanía monetaria ni ningún otro aspecto de la soberanía permita desconocer las garantías constitucionales. En el caso de la propiedad, permitir que el gobierno ordene una operación de cambio forzosa a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, supone sin necesidad de prueba alguna una lesión a la garantía de la propiedad.
Si "ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie"(13) y ello no excluye la decisión soberana suprema de un Estado que implica declarar la guerra, con cuanta mayor razón debieron los autores de este considerando distinguir entre el poder de fijar el valor de la moneda y obligar a los habitantes a conversiones forzosas a valores arbitrarios.
No hay en la Constitución ni en la centenaria jurisprudencia un solo caso en el que se admita lo resuelto por la Corte en "Bustos", "Galli" y ahora en "Massa".
Sencillamente el Estado no tiene ese poder y ninguna emergencia puede dárselo, ya que solamente le permite ejercer de un modo más intenso los poderes que tiene, sin crear nuevos.
Al admitirse lo contrario el Estado podría no sólo convertir las obligaciones en dólares a pesos arbitrariamente, sino también obligar a vender o no vender cualquier otra mercadería, y hacerlo a valores arbitrarios, ya que la Constitución le permite regular el comercio. Obviamente, fijar el valor de la moneda implica establecer la regla monetaria en base a la cual los tenedores de pesos o de moneda extranjera podrán hacer sus transacciones, pero no le confiere al Estado el poder para cambiar la moneda en la que están denominados los contratos.
b. Una importante aclaración
En tal sentido es muy importante que Argibay haya contribuido a superar la confusión que "Bustos" había creado en torno al precedente de las cláusulas oro de los Estados Unidos. Si bien ella cita "Perry" como había hecho la Corte en "Bustos", en rigor la referencia es al caso "Norman vs. Baltimore" antes citado.
Efectivamente en ese caso se produjo para la mayoría en aquel precedente, un conflicto entre las convenciones particulares y el ejercicio del poder por parte del Estado. Fue como si dos particulares hubieren contratado que el Estado no puede cambiar cierta legislación de orden público (el derecho laboral hoy es un buen ejemplo) y que si lo hiciera no les sería aplicable.
En aquel caso el Estado retiró el oro de circulación y cambió el peso del "dólar de oro". Luego, por ajustada mayoría, dijo que un dólar es igual a un dólar con independencia de su peso en oro. Obviamente los acreedores de la vieja relación dólar-oro se vieron perjudicados y la Corte resolvió que las convenciones particulares no podían obstaculizar el ejercicio del poder por parte del Estado de fijar esa relación.
Nada que ver con la situación argentina del 2002. El dólar fue autorizado a cotizar libremente, su circulación admitida por la legislación de fondo y se mantuvo la regla de especialidad monetaria: "quien debe dólares debe pagar dólares", "quien debe pesos debe pagar pesos"(14). Los contratos de depósitos o de préstamos en dólares de ningún modo afectaban el ejercicio de los poderes del Estado ni su mantenimiento alteraba ni altera el orden público económico.
En todo caso fue al revés. El orden público económico fue alterado al crear un pasivo público enorme derivado de la pesificación asimétrica que hizo intolerable el peso de la deuda pública, ya que la especialmente emitida (de la serie Boden) a partir de 2002 no tenía contrapartida en fondos ingresados al Tesoro para empresas de utilidad nacional o urgencias de la Nación. Y fueron cerca de cuarenta mil millones de dólares. He allí la verdadera causa del desastre económico vivido y no las supuestas inconsistencias del régimen de convertibilidad entonces existente.
c. El derecho de propiedad como límite
Pese a todo lo dicho no puede dejar de reconocerse como positivo que la Corte limite su peligrosa doctrina de "Bustos" y vuelva a los principios señeros en esta delicada materia reconociendo que cualquier acto de los poderes públicos que menoscabe las garantías constitucionales es ilegal. Que no lo haya declarado así en este caso en virtud del resultado que arroja hoy la ecuación suprema no implica que mañana si la misma ecuación arrojara un resultado adverso a tales garantías la misma Corte no pusiera remedio a la situación.
Valen aquí las salvedades de Fayt en cuanto a los posibles juicios de daños y perjuicios para mantener indemnes a los depositantes, así como la sana doctrina de Argibay.
V. Conclusiones
a. Causa de la crisis
Hemos establecido y surge de los documentos oficiales (15) que la deuda pública aumentó drásticamente como consecuencia de la pesificación asimétrica. Antes de ella había una recesión con sus graves secuelas pero de ningún modo se resolvían haciendo tierra rasa con los contratos del mercado financiero.
Sin duda los bancos son intermediarios y si no pueden recuperar los préstamos en las condiciones pactadas, se verán en problemas para devolver los depósitos del mismo modo.
Por eso debe verse en los actos del Estado la causa y no el paliativo a la crisis que motivó más de trescientos mil amparos.
b. Saldo de la crisis
La crisis dejó como saldo una devaluación mayor a la que hubiera surgido de las fuerzas del mercado, aun saliendo de la Convertibilidad, si era la decisión de soberanía monetaria. Ello redujo el poder de compra de salarios y jubilaciones, provocó la depresión del 2002/2003 y creó millones de pobres, contracara de la enorme y arbitraria transferencia de riqueza que benefició a quienes se habían endeudado con el sistema financiero.
El insoportable aumento de la deuda ocurrido en 2002/2003 provocó la pérdida del crédito público y la deshonra de la Nación frente a sus acreedores, nacionales y extranjeros, inversores institucionales o pequeños ahorristas. Hemos visto casos patéticos que siguen esperando justicia.
Estas calamidades económico sociales afectaron severamente el sistema republicano del país y dañaron su institucionalidad al provocar una concentración de poder en pocas y desatadas manos.
c. Continuación de la crisis
Es cierto que la ecuación suprema permite disminuir los daños de los depositantes, pero los traslada a los intermediarios financieros y estos probablemente traten de resarcirse del Estado, es decir, de todos nosotros.
También lo es que el fallo intenta reducir la litigiosidad entre bancos y depositantes.
Constituye una contribución haber revertido el precedente de "Bustos" y haber hecho lugar al amparo resolviendo el fondo del asunto de un modo indiferente en términos monetarios para el depositante y sin darle derecho a devolución de suma alguna pagada a cuenta por los deudores, lo que hubiera significado un verdadero escándalo jurídico y hubiese afectado la paz social que, efectivamente, como se declara, la Justicia debe preservar.
Sin embargo, el caso "Massa" no permite avizorar el final de los casos pendientes. La casuística puede ser interminable, aún sin contar los nuevos casos de daños y perjuicios que puedan plantearse.
Los controvertidos límites a los poderes de emergencia siguen sin fijarse de modo claro, aunque en esto debe destacarse el meduloso voto de Argibay cuya doctrina, si se extiende, puede permitirnos recuperar la República perdida hace cinco años, un 20 de Diciembre.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Aunque su integración haya sido distinta en los tres casos, en otro lamentable ejemplo de inestabilidad institucional, los tres casos le pertenecen y podría volver a la doctrina sentada en cualquiera de ellos para resolver casos análogos o asimilables.

(2) Pero de haberse hecho respetar oportunamente la garantía de la propiedad de los depositantes, como se insinuara oportunamente en "Smith" (LA LEY, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., febrero/2002, p. 39) y fuera inicialmente resuelto en "San Luis", seguramente los bancos hubieron de plantear su queja por la pesificación de sus créditos contra los deudores de entidades financieras, quienes fueron los beneficiarios de la pesificación asimétrica (según mis estimaciones en más de cincuenta mil millones de dólares). Un solo decreto presidencial liberó de buena parte de sus deudas a unos cuantos ricos y creó millones de pobres. Para que se tenga una clara dimensión de la cuestión baste señalar que ese decreto produjo una transferencia de riqueza de unos (asalariados, jubilados, depositantes y bonistas) a favor de otros (deudores del sistema financiero) equivalente a la tercera parte de todo lo que produce el país en un año.

(3) La Corte no refiere que el Estado haya recurrido el fallo de Cámara que confirmara la declaración de inconstitucionalidad de la pesificación.

(4) Ver considerandos 20 y 21.

(5) 1,40 x 1,8887 x 1,19 = 3,14. El tipo de cambio vendedor fue de 3 (10), de allí la prevención del fallo de que no habiendo apelado la actora, la liquidación no puede dar más que el valor del dólar correspondiente a su depósito.

(6) Ver considerando 20.

(7) Art. 4023 del C. Civil.

(8) La crítica no alcanza al esclarecedor voto de Argibay.

(9) Ver considerando 15.

(10)(10)Según mis cálculos transcurrieron 1762 días desde el 1 de enero de 2002 hasta el momento del fallo.

(11) Recordemos que no están ya Belluscio ni Boggiano.

(12) U.S. Supreme Court 294 U.S. 240.

(13) Ver art. 17 in fine de la C.N.

(14) Ver art. 5 de la ley 25.561.

(15) Ver especialmente el prospecto de la reestructuración de la deuda pública aprobado por el Decreto 1735/04.

¿Hay control de cambios?

Por Horacio Tomás Liendo (h) y Ernesto Juan Marti Reta.

Publicado en: LA LEY 17/11/2006, 17/11/2006, 1 - LA LEY 2006-F, 1276.

SUMARIO: I. Introducción. — II. La Convertibilidad. La libertad cambiaria. — III. La fuga de capitales. Crisis de liquidez en el sistema financiero. — IV. La emergencia. El mercado doble de cambios. — V. El Mercado Unico y Libre de Cambios. — VI. Materia penal. — VII. Transitoriedad. — VIII. Conclusiones.

I. Introducción
El Régimen Penal Cambiario (1) se asienta en una norma penal en blanco reglada por el ordenamiento jurídico vigente de la República Argentina. La necesidad de determinar la reglamentación aplicable a las conductas tipificadas en su art. 1 incs. e) y f) motiva el presente trabajo (2).
A tales efectos es conducente delimitar los distintos marcos normativos que se han desarrollado desde la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad hace más de 15 años, que fuera modificada parcialmente por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) en el año 2002.
II. La Convertibilidad. La libertad cambiaria
Juntamente con la publicación en el Boletín Oficial de la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752) y de su decreto reglamentario (3) se publicó el dec. 530/91 (Adla, LI-B, 1817) (4) que dio inicio a un período de libertad absoluta en materia cambiaria.
Simultáneamente con la vigencia de la legislación de fondo que permitió la libre circulación de monedas extranjeras (5) se derogó el art. 1° del dec. 2581/64 (Adla, XXIV-A, 312), suprimiendo así la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos. Además, estableció que tampoco era obligatorio el ingreso y negociación de toda suma ganada en moneda extranjera a favor de un residente en la República Argentina (6).
Como señalara la Corte, ello "importó una considerable ampliación de la esfera de libertad de comportamiento en el campo del tráfico exterior de divisas"(7) en un todo de acuerdo con nuestros más caros principios constitucionales (arts. 14, 19 y 28, Constitución). Se inicia así una etapa histórica signada por la "desregulación económica" para liberar la conducta humana de estériles y contraproducentes regulaciones de todo orden y reestablecer la confianza interna y externa en nuestras propias fuerzas y potencialidades, ello mediante el establecimiento de reglas que contribuyeran a favorecer un clima de negocios fértil para la instalación de nuevas inversiones o para el desarrollo de las existentes.
Objetivamente tal impronta, como dijimos, importó que la moneda extranjera recibida a instancias de una exportación de bienes podía permanecer en el exterior no siendo punible tal acción. Tampoco era necesario ingresar la moneda extranjera obtenida como fruto de una prestación de servicios cumplida por un residente en el país. Demostrando el acierto de esas medidas, nunca ingresaron tantas divisas que cuando no se obligó a su liquidación.
Por el lado de las importaciones existía igual criterio de libertad y autoabastecimiento cambiario, no exigiéndose la autorización del BCRA para su pago, pero tampoco se obligaba al BCRA a financiar importaciones o subsidiar las divisas necesarias para ello.
Las únicas operaciones cambiarias en las que el BCRA intervenía directamente durante la Convertibilidad eran las relacionadas con la conversión monetaria, mediante la venta de dólares (con el consiguiente retiro de circulación de los pesos recibidos en cambio) o la compra de dólares (con la consiguiente emisión de pesos que se sumaban a la base monetaria).
III. La fuga de capitales. Crisis de liquidez en el sistema financiero
Por muchos factores políticos y económicos, cuyo análisis excede el presente, el año 2001 desde sus inicios fue testigo de un retiro de depósitos del sistema financiero argentino que en buena medida financió la fuga de capitales que entonces se produjo. Tan así fue que el 1° de diciembre de 2001 el PEN dictó el Decreto 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65) para preservar la liquidez del sistema financiero, tanto en pesos como en dólares, disponiendo entre otras medidas restricciones al retiro de efectivo de las entidades financieras y a la transferencia incausada de fondos al exterior. La libre y gratuita transferencia de fondos dentro del sistema financiero local fue reforzada por las nuevas disposiciones al igual que la convertibilidad de pesos a dólares o viceversa 1 a 1, es decir, a la relación prevista en el art. 1° de la ley 23.928 (8).
Se construyó así un muro de contención para evitar la salida por pánico de depósitos del sistema financiero y de capitales hacia el exterior, pero no se impidieron los giros por razones de comercio exterior u obligaciones financieras. Solamente los giros por "otros conceptos" estaban sujetos a autorización del BCRA (9).
Sin embargo, el BCRA en un claro exceso reglamentario instaló el control del flujo de importaciones al requerir que las mismas debían contar con su aval expreso o tácito y requirió la autorización previa del ente monetario para los pagos de obligaciones financieras o "por otros conceptos".
Pese a que las disposiciones solamente afectaban los depósitos existentes en el sistema financiero a la fecha de las normas restrictivas (10), la necesidad de compensar los retiros por pánico con ingresos genuinos, obligó a desandar transitoriamente el camino iniciado por el decreto 530/91. Y ello por cuanto, en el contexto político y económico existente, lo más probable era que los contravalores por exportaciones permanecieran en el exterior, agravando la iliquidez de la plaza local, ya que la producción local de esos productos había insumido ahorros locales que, en la hipótesis, no volverían a tiempo para la necesaria normalidad del ciclo económico. Y ese era un efecto que debía evitarse en armonía con el nuevo rumbo fijado. Esto es, para proteger la liquidez del sistema financiero.
Así se dictó el dec. 1606/2001 (Adla, LXII-A, 74), cuyo art. 5 deroga el dec. 530/91 y reestablece la vigencia del art. 1° del dec. 2581/64 (11).
En consecuencia y respecto al tema en análisis, a partir del 06/12/2001, se reimplanta la penalización de la omisión de ingresar al país y negociar en el mercado único de cambios, dentro de los plazos que establezca la reglamentación, el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales hasta alcanzar su valor FOB o CYF.
Complementariamente, y concurriendo a dar completividad al Régimen Penal Cambiario, el BCRA emite la Comunicación "A" 3382 en cuyo punto 2 reglamentó lo determinado por el dec. 1606/2001 estableciendo que "...los exportadores deberán ingresar al sistema financiero los fondos provenientes de la liquidación de operaciones de exportación cuyo permiso de embarque se haya oficializado a partir del 6.12.01, dentro de los plazos que, contados desde la fecha de oficialización del permiso de embarque, se establezcan para cada tipo de producto conforme a la reglamentación que se adopte en la materia...".
En línea con el objetivo buscado por el dec. 1606/2001, y dando una interpretación acorde con la solución del problema de liquidez del sistema financiero, se dictó el dec. 1638/2001, que en sus fundamentos establecía "...que resulta conveniente adaptar los términos de los controles de cambios existentes a la fecha del dictado de los decretos que han reestablecido su vigencia a la necesidad actual de canalizar los fondos del comercio exterior a través del sistema financiero, sin afectar el comercio exterior ni su financiamiento internacional..." (bastardillas añadidos).
Consecuente con ello el Decreto 1638/01 resolvió que el ingreso y negociación de divisas previsto en el art. 1 del dec. 2581/64 se considerara cumplido mediante el ingreso de las divisas correspondientes y su depósito en una cuenta del exportador abierta en una entidad sujeta a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina,sin que fuera necesaria su negociación en el mercado de cambios o su conversión a ninguna otra moneda, nacional o extranjera. Por otra parte, ¿cuál hubiera sido el sentido de una exigencia diferente si por el art. 1, inc. c) del dec. 1570/2001 se podían cambiar dólares por pesos o pesos por dólares a la relación de Convertibilidad sin poder cobrar las entidades comisión alguna por ello?
Por lo tanto solo exigía el ingreso y depósito de las divisas que se recibían a cambio del producto exportado, no su negociación, pudiendo el exportador disponer de tales fondos en la emergencia conforme las pautas fijadas por el dec. 1570/2001.
Es más, el decreto 1638/2001 reflejó —en su artículo 3— "...el respeto por las exenciones especiales otorgadas por ley, contratos con el Estado Nacional o decretos de fecha anterior al presente decreto a determinadas actividades al eximirlas de la obligación de ingresar las divisas al país...".
La Comunicación "A" 3394 reglamentó lo dispuesto por el dec. 1638/2001.
Hasta aquí, sostenemos la opinión de que la interpretación introducida por el dec. 1638/2001 al sistema reestablecido por el dec. 1606/2001 modifica sustancialmente el régimen de cambios repuesto, que requería para su punibilidad la omisión de ingresar y de negociar las divisas correspondientes. A partir de entonces únicamente se perseguía como conducta punible la omisión de ingresar a la Argentina, vía su sistema financiero, las divisas recibidas como contravalor de una exportación de productos, salvo que ello estuviera eximido por un compromiso existente del Estado Nacional.
De lo cual se sigue que el sistema reglamentariamente establecido era de control de ingresos de exportaciones (para asegurar así el ingreso del contravalor dinerario correspondiente a cada producto exportado y contribuir a la normalización de la liquidez del sistema financiero) (12) y no, estrictamente, un control de cambios (que además de obligar al ingreso impone la negociación y conversión de las divisas extranjeras a la moneda nacional).
IV. La emergencia. El mercado doble de cambios
Los últimos días del año 2001 y los primeros del año 2002 signaron una profunda transformación de la realidad negocial de todos los habitantes de la República Argentina. El eje central de ese cambio fue la sanción de la ley 25.561, cuyo artículo 2 estableció que "El Poder Ejecutivo nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública definidas en el artículo 1°, para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias".
En ejercicio de esas facultades delegadas el PEN dictó el dec. 71/2002 (Adla, LXII-A, 104) fijando un sistema mixto de cambios: (1) el Mercado Oficial: comprensivo de todas aquellas operaciones y transacciones —a ser determinadas reglamentariamente por el BCRA—, con una relación de cambio de pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por cada unidad de dólares estadounidenses, y (2) el Mercado Libre: para todas aquellas operaciones que no se efectuaran por el Mercado Oficial, con una relación de cambio que sería determinada por el libre juego de la oferta y la demanda.
En este punto es importante analizar certeramente el alcance de la delegación concedida al BCRA por el dec. 71/2002 (13).
En este caso el PEN ordenó al BCRA que: (a) detalle, sin excepción, los distintos tipos de tratos, negocios o convenios (14) que a través de operaciones de compra y venta de divisas debían liquidarse en el Mercado Oficial de Cambios; y (b) reglamente las operaciones de compra y venta de divisas tanto para el Mercado Oficial como para el Mercado Libre.
En otras palabras, el PEN: (i) estableció la relación de cambio entre pesos y dólares para las operaciones de compra o venta de divisas que se efectuaran en el Mercado Oficial, (ii) encomendó al BCRA determinar los tipos de transacciones que requerían de compra o venta de divisas en el Mercado Oficial, (iii) encomendó al BCRA reglamentar las operaciones de compra o venta divisas en el Mercado Oficial, y (iv) encomendó al BCRA reglamentar las operaciones de compra o venta de divisas en el Mercado Libre.
La Comunicación "A" 3425 reglamentó el citado decreto.
El Ente Rector determinó operaciones de compra (de cambio a clientes a ser cursadas por el Mercado Oficial de Cambios) de liquidación obligatoria, incluyendo en ellas a las siguientes transacciones: b) Valor FOB de las exportaciones de mercaderías, dentro de los plazos que estableciera la Secretaría de Industria y Comercio; b) cobros anticipados de exportaciones; c) prefinanciación de exportaciones; d) indemnizaciones por siniestros relacionados con el comercio exterior; e) fletes ganados por buques y aeronaves locales; f) gastos en el país de buques, aeronaves y medios de transporte internacional terrestre de carga extranjeros; g) arrendamiento de buques, aeronaves y demás medios locales de transporte terrestre de carga; y h) arrendamiento de espacios o depósitos en puertos argentinos. En relación a los puntos e) a h) precedentes determinó que la negociación en el Mercado Oficial de cambios debía efectuarse dentro de los 10 días hábiles posteriores a la fecha de percepción o acreditación.
En cuanto a las operaciones de venta (de cambio a clientes a ser cursadas por el Mercado Oficial de Cambios) detalló los distintos supuestos alcanzados.
Por su parte, la Resolución del Ministerio de Economía 13/2002 complementó tal reglamento determinando plazos para el ingreso de divisas y el pago de importaciones en función de la particularidad de cada mercadería involucrada. Todo ello en ejercicio de las facultades delegadas por el dec. 1638/2001.
Sin embargo, no surge del decreto 71/2002 la base normativa adecuada para que el BCRA, además de determinar el plexo de operaciones y transacciones incluidas en el Mercado Oficial, reinstalara la obligatoriedad de liquidar obligatoriamente las divisas, en el sentido de ingresarlas y negociarlas.
Esa potestad regulatoria asumida por el BCRA ignora palmariamente lo establecido en el dec. 1638/2001 que taxativamente resolvió no obligar a la negociación de divisas en la medida que las mismas hubieren sido ingresadas por el exportador en los plazos determinados por la Secretaría de Comercio.
En otras palabras existe una extralimitación normativa del BCRA en cuanto obliga a liquidar las divisas en un determinado tiempo, cuando únicamente debió limitarse a determinar que —en caso que el exportador requiera de pesos— las divisas originadas por exportaciones FOB o CYF deberían liquidarse en el Mercado Oficial a la relación establecida por el PEN en su dec. 71/2002. Mientras tanto tales divisas podían permanecer depositadas en una cuenta corriente en dólares (15).
Reiteramos que el decreto 1638/01 no fue derogado. Tanto que al resolver el Ministerio de Economía su avocación (por vacancia) en relación a las facultades otorgadas a la Secretaría de Comercio hace expresa referencia a la delegación de facultades establecida en ese decreto.
El exceso reglamentario del BCRA, que afecta su validez, ha instaurado de hecho el control de cambio de las exportaciones al reinstalar la conducta antijurídica y punible, esto es: "el no ingreso al país y la no negociación (liquidación) de divisas en los plazos y condiciones establecidos".
Debe tenerse presente que la ley 25.562 (Adla, LXII-B, 1597), en oportunidad de modificar la carta orgánica del BCRA, estableció que son funciones de tal Ente ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación; debiendo dictar las normas reglamentarias del régimen de cambios y ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija. En modo alguno tal modificación faculta a la citada Entidad Rectora el ejercicio facultades reglamentarias para ampliar o modificar los alcances determinados por la legislación cambiaria o cualquier otra.
V. El Mercado Unico y Libre de Cambios
El 3 de febrero de 2002 el Poder Ejecutivo dictó el dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117), a través del cual pesificó todas las obligaciones de dar suma de dinero, de cualquier causa u origen, expresadas en monedas extranjeras existentes a la fecha de sanción de la ley 25.561 siguiendo la relación de conversión para los pasivos bancarios de pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense; y para los activos bancarios pesos uno ($ 1) por cada dólar estadounidense. Utilizó diversas paridades para los distintos tipos de transacciones (16).
El 8 de febrero de 2002, continuando con la búsqueda de un rumbo económico, se dictó el dec. 260/2002 (Adla, LXII-B; 1636) que modificó el sistema cambiario estableciendo un Mercado Libre y Unico para todas las operaciones en Moneda Extranjera. En otras palabras se deshace la fugaz regla de "un dólar, un peso con cuarenta centavos" y se deja al arbitrio de la oferta y la demanda establecer el valor de las monedas extranjeras; siempre —claro está— que se cumplan los requisitos y la reglamentación que establezca el BCRA.
En tal marco dictó el BCRA las Comunicaciones "A" 3471 y 3473. Esta última Comunicación en su punto 1 insiste en que "Los cobros de exportaciones de bienes y servicios ... deberán ser liquidadas en el Mercado Unico y Libre de Cambios en los plazos establecidos por la Secretaría de Industria y Comercio según el tipo de productos". En su punto 2 determina que "Los ingresos por servicios al exterior tendrán 15 días hábiles para su liquidación en el Mercado Unico y Libre de Cambios a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o acreditación en cuentas del exterior". Mientras que su punto 3 establece que "El producido de la liquidación de cambio por la negociación de cobros de exportaciones y servicios, deberá ser acreditado a una cuenta corriente o en caja de ahorro en pesos en una entidad financiera. Adicionalmente, a los plazos establecidos, se dispondrá de diez días hábiles para la efectiva negociación". Posteriormente, y luego de sucesivas modificaciones, se sustituyó el último párrafo del punto 3 por el siguiente: "Adicionalmente a los plazos establecidos, se dispondrá de 120 días hábiles para la efectiva liquidación de las divisas de exportaciones de bienes y servicios"(17).
Nuevamente, en ocasión de la encomienda del Poder Ejecutivo al BCRA en cuanto a determinar los requisitos y la reglamentación del Mercado Unico y Libre de Cambios, éste extralimita sus funciones al determinar la obligatoriedad de la liquidación de divisas provenientes no tan sólo de la exportación de bienes sino también de los servicios. Veamos.
Primero, si bien las condiciones jurídicas impuestas ordenaron la conversión de divisas a una fecha de corte (pesificación por razones financieras y del régimen monetario y no cambiarias), no puede seguirse que el efecto inmediato de ello haya sido que las divisas extranjeras que ingresaren por exportaciones posteriores hubieran obligatoriamente debido liquidarse (en el sentido de ingresarse y negociarse). La reglamentación del Poder Ejecutivo, que actúa como legislador delegado, no lo establece.
Segundo, el dec. 1606/2001 al reestablecer la vigencia de los términos del artículo 1 del dec. 2581/64 se refiere al contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales y no se refiere a servicios. Nótese que en el anterior régimen cambiario dual tampoco el BCRA había avanzado sobre la regulación de la exportación de servicios, de lo cual se sigue que se encontraba, por exclusión, en el ámbito del Mercado Libre y excluido, por lo tanto, de la obligatoriedad del ingreso de divisas en los términos del dec. 1606/2001. El BCRA los incluye sin que el PEN ni el Congreso lo hayan dispuesto.
Tercero, pareciera que para el Ente Rector "efectiva negociación" es igual a "efectiva liquidación" (punto 3) y que esta "efectiva liquidación" no es igual a "la liquidación" (punto 2). Novedosa forma de legislar adjetivando y transformando el sentido de las palabras. ¿Cuál es la diferencia entre la liquidación establecida en el punto 2 y la efectiva liquidación del punto 3? Semánticamente, ninguna. Pareciera, sin embargo, que la primera se refiere al ingreso de las divisas y la segunda a su negociación, es decir, a su cambio "obligatorio" por pesos, ignorando —así— lo dispuesto por el dec. 1638/2001.
Cuarto, otro ejemplo de exceso reglamentario del BCRA por acción u omisión, o al menos de su inadvertencia, es el silencio que ha guardado respecto al dec. 1534/90. Ese Decreto exceptúa de la obligación de liquidar divisas (18) hasta un monto de 30.000 dólares por cada exportación de productos que efectúen las PyMES, delegando en el BCRA la reglamentación de la caracterización de la pequeña y mediana Empresa (19).
Aun cuando el BCRA ha establecido pautas objetivas para determinar si se trata de una pequeña o una mediana empresa y está vigente el dec. 1534/90, no lo menciona en su reglamentación (20).
Finalmente debe destacarse que contrariando la legislación de fondo que admite la libre circulación de monedas extranjeras, el BCRA ha eliminado la posibilidad de abrir cuentas corrientes en dólares en el Sistema Financiero (21) dificultando el ingreso de divisas sin su negociación, tal como lo permite el Decreto 1638/01. Es cierto, sin embargo, que se mantienen vigentes las normas concernientes a la emisión de fórmulas en moneda extranjera y a las cajas de ahorro en dólares.
VI. Materia penal
Nuestro interés en estas cuestiones se circunscribe hoy al análisis del Régimen Penal Cambiario, es decir, hasta qué punto la infracción a las referidas normas administrativas configura un ilícito penal. En tal sentido no incursionamos en las eventuales infracciones administrativas que las faltas reglamentarias puedan implicar o su importancia para la acreditación de beneficios fiscales (22).
En tal sentido debe tenerse en cuenta que la ley 19.359 (Adla, XXXII-A, 2) es anterior a la Convertibilidad, es decir, a la reasunción por parte del Congreso de la legislación monetaria y cambiaria que durante décadas de inestabilidad habían sido asumidas por el Poder Ejecutivo y el BCRA; y también es anterior a la extendida práctica de los decretos de necesidad y urgencia y a la regulación constitucional que hoy los admite sujeto a que el Ejecutivo no incursione en materia penal (entre otras cuestiones en las que no admite su rol legislativo) (23).
De lo anterior resulta que: a) para cambiar la legislación cambiaria el Poder Ejecutivo debió recurrir a decretos de necesidad y urgencia; y b) que al hacerlo podría haber restablecido la punibilidad penal de las conductas contrarias a la nueva norma.
No nos cabe duda que al integrar una ley penal en blanco, como la que nos ocupa, el Poder Ejecutivo ha estado legislando en materia penal. Podría sostenerse que no se refiere a casos como el presente la restricción constitucional, pero lo cierto es que el Poder Ejecutivo ejerció un rol legislativo para restablecer temporalmente, contra lo que establecía la legislación de fondo, la obligación de liquidar el contravalor en divisas de las exportaciones de productos (que, además, el BCRA extendiera a las exportaciones de servicios), y que lo hizo en ejercicio de sus facultades legislativas de urgencia que le impiden abordar materia penal.
VII. Transitoriedad
Otra cuestión a considerar es que el dec. 1570/2001 fue dictado con una expresa limitación temporal. Su vigencia estaba supeditada al cumplimiento de una condición: hasta las 24 horas del día siguiente al de cierre de las operaciones de crédito público previstas en el artículo 24 del Decreto N° 1387/01 (Adla, LXI-E, 5605), que entonces se supuso que no demandaría más de tres meses (24).
El Decreto 1606/01, cuyo art. 5° derogó el dec. 530/91 y restableció la vigencia del art. 1° del dec. 2581/64, fue un decreto modificatorio del dec. 1570/2001 e integra y completa el conjunto de restricciones que fueran establecidas con la expresa limitación temporal antes mencionada.
La concreción del canje de deuda dispuesto por el dec. 1735/2004 cumple la condición a la que se había supeditado la vigencia de las restricciones financieras que, además, dejaron de regir hace ya tiempo. La subsistencia del control de cambios, además corregido y ampliado por el BCRA, carece de toda razonabilidad. Se trata de la inercia del ánimo de control que anida en algunos corazones antirrepublicanos y perpetúa regímenes restrictivos de la libertad de comercio más allá de su temporaria y limitada utilidad.
VIII. Conclusiones
En el Régimen Penal Cambiario y dado su carácter de ley penal en blanco, para determinar las infracciones susceptibles de ser punibles debe efectuarse un riguroso análisis del modo en que la reglamentación concurre a determinar certeramente las infracciones perseguidas, las cuales son determinadas por el legislador en forma directa o por delegación. La incorporación de condiciones objetivas que se apartan de los preceptos dados por las normas que se reglamentan rompe la debida integración normativa del tipo penal por la norma reglamentaria y desincrimina la conducta que se quiere perseguir.
Y eso es lo que ocurre en este tema. En el plexo normativo dictado por el Poder Ejecutivo, sólo se determina la obligatoriedad de ingresar las divisas originadas en una exportación de productos y depositarlas en el sistema financiero, y no se establece la obligatoriedad de su negociación. Tampoco se establece la obligación de liquidar las divisas provenientes de la prestación de servicios u otros ingresos en divisas de residentes. Además, existe específicamente una franquicia a favor de las pequeñas y medianas empresas, que la reglamentación del BCRA omite.
En síntesis, creemos que el exportador que ingresa al país (por el sistema financiero) el contravalor en moneda extranjera de los productos exportados, en los plazos establecidos por la reglamentación vigente, no está obligado a liquidar tales divisas en los plazos impuestos (en el sentido de negociarlas o cambiarlas por pesos), sino que puede disponer de tales divisas —mediante su depósito en una caja de ahorro en moneda extranjera abierta en una entidad del Sistema Financiero— tal y como se lo permiten hoy la Ley de Convertibilidad (luego de su modificación por la ley 25.561) y el Código Civil respecto a las obligaciones de dar sumas de dinero que no son de curso legal en la República (conf. arts. 617 y 619).
El BCRA no debería encuadrar la omisión de negociar tales divisas como una condición objetiva de imputabilidad susceptible de ser perseguida por el Régimen Penal Cambiario vigente y, si lo hace, la Justicia debería eximir a los imputados de toda responsabilidad penal.
Además creemos que el exportador PyME, según los alcances establecidos por el BCRA, no está obligado a ingresar las divisas originadas en exportaciones de productos inferiores a los 30.000 dólares estadounidenses; y, por lo tanto, en caso de llevar adelante tal conducta esta automáticamente excluido de las sanciones consignadas en el Régimen Penal Cambiario.
Con relación a los servicios, no parece posible —en el actual andamiaje normativo— encontrar una norma, salvo las comunicaciones del BCRA, que funde la condición objetiva de punibilidad requerida para perseguir al sujeto que, habiendo prestado un servicio a un sujeto no residente en el país, omitiere ingresar y negociar las divisas obtenidas por tal prestación. Nos convence de ello que el decreto 2581/64, cuya vigencia fuera restablecida, se refiera al contravalor en divisas de la exportación de productos, y nada diga respecto de los servicios. En esta cuestión estamos frente a una construcción del BCRA huérfana de apoyo normativo que justifique lo dispuesto en los puntos 2 y 3 de la Comunicación "A" 3473.
Finalmente, tenemos serias dudas que la legislación de necesidad y urgencia por la que el Poder Ejecutivo restableció la obligación de ingresar divisas pueda derivar en sanciones penales luego de la limitación que hoy contiene expresamente el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional.
Probablemente con la serenidad que otorgan los tiempos de una recuperada bonanza, más allá del debate sobre su precariedad o fortaleza, pueda advertirse que una interpretación como la que propiciamos aliviaría las tensiones monetarias y cambiarias que hoy desvelan a las autoridades bancocentralistas (que por un lado deben emitir pesos para no dejar caer la paridad cambiaria y por el otro deben esterilizarlos emitiendo deuda), y les permitiría tender a la normalización del régimen monetario, cambiario y financiero. Tal lo que ocurriría si se permitiera a los exportadores cumplir sus obligaciones ingresando las divisas al país, pero sin obligación de negociarlas en el mercado de cambios, tal como los autoriza el Decreto 1638/01.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver ley 19.359, texto ordenado por el decreto 480/95 (Adla, LV-E, 5926).

(2) El inciso e) tipifica "Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos en las normas en vigor" y el inc. f) hace punible "Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".

(3) Ver decreto 529/2001.

(4) La aplicación de los efectos de tal decreto, despenalizando las conductas punibles al amparo del decreto 2581/64 ha sido objeto —recientemente— del tratamiento de la Corte Suprema de Justicia que en un giro de 180 grados modificó su postura respecto de la aplicación de la ley penal más benigna en materia cambiaria. Dijo la Corte que "Por aplicación del decreto 530/91 del Poder Ejecutivo Nacional, que derogó el art. 1° del decreto 2581/64, cabe concluir que el giro de divisas reprimido por aplicación del art. 1, incisos c), e) y f) de la ley 19.359 —integrada con el citado decreto y la circular del Banco Central de la República Argentina COPEX I, capítulo II—, ha dejado de estar prohibido y que ello debe beneficiar al imputado". Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/04/2006, Cristalux S.A., LA LEY, 2006-C, 506.

(5) A cuyo efecto el art. 11 de la ley 23.928 en cuanto modificó los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, mantenidos en lo sustancial luego de su modificación por la ley 25.561.

(6) Ver art. 2 del decreto 530/2001.

(7) Ver "Cristalux", antes citado.

(8) Ver arts. 4, 5 y 1, inc. c) del decreto 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65).

(9) Ver art. 2, inc. b) del decreto 1570/2001.

(10) Ver art. 1, inc. e) del decreto 1606/2001 (Adla, LXII-A, 74).

(11) Así como del art. 10 del decreto 1555/86 (Adla, XLVI-D, 4136).

(12) El superávit comercial de los años 2001 (más de USD 7 mil millones) y 2002 (más de USD 17 mil millones) eran por sí solos suficientes para restablecer la liquidez perdida por la corrida bancaria.

(13) "...Artículo 1° - El Banco Central de la República Argentina especificará mediante el dictado de las disposiciones pertinentes, las operaciones y transacciones que, sin excepción, quedarán comprendidas en el mercado oficial de cambios. Las operaciones de compra y venta de dólares estadounidenses que efectúe el Banco Central de la República Argentina en el mercado oficial de cambios, las realizará a la relación de cambio de pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por cada unidad de dólares estadounidenses, quedando así establecida la relación de cambio entre el peso y la citada divisa extranjera, conforme las previsiones del artículo 2° de la ley 25.561, y sin perjuicio de las adecuaciones que en su caso corresponda efectuar.

Art. 2° - Las operaciones de cambio de divisas extranjeras que no se realicen a través del mercado oficial, serán libremente pactadas.

Art. 3° - El Banco Central de la República Argentina reglamentará todos los aspectos relacionados con las operaciones de compra y venta de divisas extranjeras mencionadas en los artículos 1° y 2° del presente decreto...".

(14) Conforme el significado de la palabra "transacción" (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21 ed., p. 2008).

(15) Conforme Comunicación "A" 3244 punto 1.2.3.3. hasta el 10/12/02 estas cuentas estaban aceptadas por el BCRA.

(16) Ver decretos 410/2002, 471/2002, 905/2002 (Adla, LXII-C, LXII-B, 1680; LXII-B, 1691; 2956), etc.

(17) Plazo ampliado por la Comunicación "A" 4361.

(18) Impuesta por el artículo 1 del dec. 2581/64 (Adla, XIV-A, 312).

(19) Actualmente, la Comunicación "A" 3793 determina la condición de micro, pequeña o mediana empresa, luego de una interesante evolución de tal conceptualización iniciada con la Comunicación "A" 1600.

(20) Afortunadamente, nuestra jurisprudencia ha determinado la aplicatoriedad de tal norma (ver fallos: D'Source S.A. y otros", CNPenal Económico, sala B, LA LEY, 2004-C, 735; "Banco Central eleva actuaciones", CFEDMendoza Sala A, LLGran Cuyo, diciembre/2004, P. 1074.

(21) Conforme comunicación "A" 3831.

(22) Tal el caso del dec. 1555/86 (ADLA, XLVI-D, 4136).

(23) Ver art. 99, inc. 3 de la Constitución, luego de la reforma del 94, que veda también al Ejecutivo legislar en materia tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos.

(24) Recordemos que se había completado con éxito la conversión de bonos por préstamos garantizados (ver decs. 1387/2001 y 1646/2001 —Adla, LXI-E, 5605; LXII-A, 86—) por más de USD 42 mil millones y que el tramo internacional pendiente, de otro tanto, no ofrecía ya dificultad alguna en virtud del apoyo de quienes ya habían participado cuyos bonos estaban en un fideicomiso que administraba la Caja de Valores S.A.

Acceso a una vivienda digna

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: LA LEY 20/10/2006, 20/10/2006, 1 - LA LEY 2007-A, 1139.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que el Estado otorgue, entre otros derechos sociales, ... el acceso a una vivienda digna. La Constitución reafirma en ese conjunto de garantías la necesidad de proteger a la familia de un modo integral, defender el bien de familia y la compensación económica familiar.
En esta concepción la vivienda constituye el ámbito físico imprescindible para que en la familia puedan desarrollar sus potencialidades cada una de las personas que la integran y especialmente los hijos para que de adultos estén en condiciones de fundar nuevas familias.
Esta garantía forma con las demás declaraciones, derechos y garantías que reconoce la Constitución un todo inescindible. La cultura, los valores morales y cívicos se aprenden inicialmente en el seno de cada familia. La solidaridad, el cuidado de los niños y de los mayores también tienen su génesis en ella; el Estado debe cumplir un rol supletorio y complementario, no sustitutivo.
En una época de alarmantes injusticias y calamidades sociales derivadas de los totalitarismos europeos, la depresión de los años 30 y las guerras mundiales, el llamado constitucionalismo social se manifestó de un modo más declamatorio que realista, especialmente en los países subdesarrollados. Por eso es importante reparar en los medios que debe utilizar el Estado para contribuir a la realización de los derechos sociales en general y el modo de otorgar este derecho a la vivienda, en particular.
Como primera aproximación podemos precisar que es claro que ya no se considera suficiente otorgar a los habitantes la libertad de trabajo y la protección de la propiedad e igualdad (arts. 14, 15, 16 y 17) como sucediera en la primera etapa del constitucionalismo moderno, de otro modo no hubiese sido necesaria reforma constitucional alguna, ya que aquellos derechos y garantías tenían consagración expresa.
Lo nuevo, entonces, es algo más que aquéllo; pero también resulta claro que no puede ser algo más a expensas de una reducción de los llamados derechos individuales.
Nuestra fórmula constitucional es, entonces, derechos individuales más derechos sociales. Lo contrario sería una regresión y no han sido derogados ni relativizados ninguno de los derechos individuales.
En este sentido debe establecerse claramente que acceder a la vivienda no necesariamente implica adquirir en propiedad el inmueble donde ésta se radica. Nada de peyorativo tiene ser inquilino. La legislación debe favorecer y proteger las locaciones urbanas y las inversiones que se destinan a viviendas de alquiler o leasing en un clima de libertad y competencia. La sociedad parece haber aprendido que la prórroga compulsiva de las locaciones urbanas de otrora (1) y la regulación estatal de los alquileres causaron más daños que las ventajas de corto plazo que hayan reportado a sus beneficiarios. Es bueno que el Estado no haya caído en esa tentación nuevamente.
El sueño de la casa propia, por su parte, tiene como sus principales insumos al trabajo y al tiempo. El medio para transformar trabajo y tiempo en capital es la moneda, ella permite acumular ahorros, que no son otra cosa que frutos del trabajo pasado no consumidos.
Las viviendas son, desde un punto de vista económico, bienes de capital que se amortizan en el largo plazo. Digamos en 50 años. Para poder acumular ahorros a largo plazo es condición imprescindible que el valor de la moneda sea estable a lo largo del tiempo. El déficit habitacional se corresponde perfectamente con la inestabilidad monetaria y ésta con el déficit estatal (2) y la emisión sin respaldo.
Por eso la primera obligación del Estado para otorgar el derecho de acceso a la vivienda digna consiste en no devaluar la moneda adrede, que incluye la obligación de no mantenerla por debajo de su valor de paridad. Depreciar artificialmente el valor de la moneda es igual a reducir artificialmente el valor de los salarios. Cuando se hace, se aleja a los trabajadores de la posibilidad de acceder a la vivienda y el Estado puede verse tentado a usar paliativos, como acaba de hacer con el proyecto para convertir a los locatarios en propietarios (3).
En este sentido, desde el abandono de la Convertibilidad los salarios se redujeron drásticamente en dólares (que eran iguales a los pesos convertibles), digamos para nuestro ejemplo a la mitad, y las viviendas aumentaron o se mantuvieron en dólares, quiere decir que si antes eran necesarios 100 salarios para acceder a una vivienda de 100 metros cuadrados, ahora son necesarios al menos 200 salarios. Como el trabajador debe satisfacer otras necesidades y no puede comprometer para dar techo a su familia más que, digamos, la tercera o cuarta parte de sus ingresos, para nuestro análisis necesitaría una financiación de al menos 30 años, sin contar el costo financiero. Sabemos que el Congreso no ha cumplido su obligación constitucional de legislar en defensa del valor de la moneda (4).
Además de retomar el cumplimiento de aquella obligación, la legislación debe proveer los instrumentos necesarios para que concurra el capital disponible para financiar viviendas, sea que se destinen a venta, leasing o alquiler. Para ello debe cuidarse con celo extremo el crédito, ya que el capital es cobarde, o mejor dicho, cobardes son los dueños de los ahorros cuando el Estado les desconoce sus derechos como hiciera recientemente con la pesificación asimétrica y la confiscación consecuente (5).
Superada la euforia inicial del jubileo, advertimos ahora que el Estado dañó sobremanera el crédito destinado específicamente a la financiación de viviendas al suspender las ejecuciones hipotecarias sine die (6) y establecer un régimen inadecuado de refinanciación hipotecaria como el dispuesto por la ley 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978) y sus modificatorias.
Para desandar los caminos equivocados se debe retomar la legislación para favorecer los préstamos hipotecarios, el leasing de viviendas, los fideicomisos destinados ese fin, etc., tal como se hiciera en su oportunidad con el dictado de la ley 24.441 y su modificatoria 25.248 (Adla, LV-A, 296; LX-C, 2815).
No resuelve el problema, en cambio, que se declare por ley que los inquilinos son sujetos de crédito (7). Lo serán o no según que haya oferentes de crédito dispuestos a prestarles el capital para comprar su vivienda y si no cumplieran sus obligaciones crediticias dejarían de serlo. El Estado no puede obligar a un habitante a creer en otro.
Sin duda es interesante que se establezca la posibilidad de una devolución anticipada de IVA a los constructores de viviendas, ya que es una quinta parte de su valor, pero el sistema propuesto en el proyecto resulta engorroso, riesgoso y de pocos resultados previsibles (8).
Aunque se insinúa en el mensaje, se omite en cambio afrontar el desafío de proveer a la construcción de viviendas el financiamiento a largo plazo, que sólo puede provenir del mercado de capitales ya que los bancos reciben depósitos de muy corto plazo.
No debe olvidarse en este sentido que la adecuada organización de los derechos sociales los transforma en un sistema que se retroalimenta. Los fondos de jubilaciones y pensiones tienen recursos a largo plazo y están disponibles (9) para este tipo de inversiones siempre que el Estado no perjudique a los futuros jubilados con decisiones arbitrarias como las ocurridas desde el año 2002 a la fecha.
Mientras los bancos pueden proveer los recursos de corto plazo para la compra de viviendas (10) o su leasing, las las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones pueden comprar las hipotecas titulizadas por fideicomisos financieros. Por eso también es extremadamente importante la lucha contra el trabajo en negro. La evasión laboral y previsional no sólo perjudica dramáticamente a los afectados directos, a quienes se priva de obra social y jubilación futura, sino que también daña el sistema de los derechos sociales y su efectiva vigencia para el conjunto de los trabajadores.
El Banco Central también debe contribuir en esta materia. Lo hizo cuando estandarizó las condiciones que debían reunir los contratos hipotecarios, armonizando cláusulas y condiciones para que las hipotecas generadas en todo el sistema financiero fuesen homogéneas y fácilmente titulizadas y las inversiones que se hicieran en ellas pudieran servir para constituir parte de los encajes bancarios (11).
Ojalá que los legisladores retomen el camino de la Constitución, perdido en el marasmo pesificador, y contribuyan a la efectiva vigencia del verdadero sistema de derechos sociales que consagra de un modo realista y posible y no se queden en la estéril tentación declamatoria.

(1) Que comenzaron con la ley 11.157 (Adla, 1920-1940, 79) y rigieran con diversos regímenes desde los años 20 hasta promediar los años 70.

(2) El déficit puede ser explícito o implícito. En el segundo caso puede ocultarse un tiempo mediante la no presupuestación de ciertos gastos, como sucede en la actualidad con los haberes jubilatorios o la deuda pública en default, pero al cabo de un tiempo esos gastos no contabilizados deben afrontarse haciendo explícito lo que antes se había ocultado.

(3) Ver Mensaje del Poder Ejecutivo N° 1138/2006.

(4) Ver art. 75, inc. 19 C.N.

(5) Ver ley 25.561, decretos 214/2002, 410/2002, 471/2002 (Adla, LXII-A, 44; LXII-A, 117; LXII-B, 1680; LXII-B, 1691) y el resto del plexo normativo pesificador.

(6) La primera suspensión fue dispuesta por el art. 11 de la ley 25.561 en enero de 2002, luego por 90 días fue dispuesta por la ley 25.737 (2/6/2003) (Adla, LXIII-C, 2593) y fue sucesivamente prorrogada hasta la más reciente dispuesta por la ley 26.103 (15/6/2006) que volvió a prorrogarla por 180 días más y ya han pasado más de cuatro años desde la crisis.

(7) El proyecto requiere para ello acreditar la condición de locatario y haber pagado regularmente al menos ocho meses. Ver art. 3.

(8) Los beneficiarios (constructores) no podrían controlar si los compradores se mantienen o no en el régimen y si no se cumplieran los requisitos o se operara la desafectación del inmueble del régimen, deberían ingresar el IVA que se les hubiera devuelto, con más los intereses resarcitorios, que sabemos que son exorbitantes para evitar que los morosos se financien a expensas del Fisco. Adicionalmente se obliga a los que opten por este régimen a renunciar a pedir el ajuste por inflación, lo que parece un despropósito en el contexto actual y nada tiene que ver con el régimen objeto de regulación. Ver capítulo II del proyecto.

(9) Han pasado doce años desde la organización del sistema de capitalización jubilatoria y las administradoras tienen necesidad de aplicar recursos ociosos que de otro modo invierten en títulos públicos.

(10) En la industria bancaria moderna los bancos están interesados en captar a los nuevos propietarios, aunque no financien a largo plazo la operación (porque vendan su hipoteca a fideicomisos financieros), ya que de ese modo logran una fructífera relación de largo plazo con cada uno de los miembros de esa familia que se bancariza.

(11) Ver Comunicación "A" 2385 del 30 de octubre de 1995 y concordantes (Adla, LV-E, 6162).

Reforma a la ley 23.928 y pago al FMI

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: Sup.Act 02/02/2006, 02/02/2006, 1.

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Decreto 1599/2005. - III. Decreto 1601/2005. - IV. Origen de las reservas excedentes o de libre disponibilidad. - V. Impacto del pago al FMI. - VI. Impacto de la reforma sobre la inmunidad soberana que protege las reservas. - VII. Uso alternativo de las reservas de libre disponibilidad. - VIII. Prohibición al Banco Central de endeudarse. - IX. La nueva división de poderes. - X. Compensación al Banco Central. - XI. Conclusiones.

I. Introducción
Además de haber establecido el régimen monetario y cambiario que derrotó la hiperinflación y eliminó la inflación crónica que caracterizara medio siglo de historia económica argentina, la Ley de Convertibilidad disponía sobre otras cuestiones tales como el régimen jurídico de las reservas del Banco Central, su inembargabilidad, la desindexación de obligaciones monetarias, reformas al Código Civil, el cambio del signo monetario, etc.
Si bien luego de su reforma por la ley 25.561 no puede llamársela ya Ley de Convertibilidad al haber desaparecido esa función de entre aquellas que debe cumplir el Banco Central, la ley 23.928 no fue derogada completamente, subsistiendo varias de las normas antes referidas aunque la inexistencia de un régimen monetario que reemplazara al derogado les haya hecho perder coherencia interna, así como con el resto del sistema jurídico argentino.
Nos proponemos en el presente analizar las últimas reformas que se le introdujeran para permitir que el Tesoro pudiera apropiarse de parte de las "reservas" en divisas del Banco Central para pagarle al FMI (1).
Los anuncios del jueves 15 de diciembre de 2005 se materializaron mediante el dictado de dos Decretos, 1599/05 y 1601/05, el primero de necesidad y urgencia, el otro ordinario.
El Congreso ratificó el primero, que se transformó así en Ley en sentido formal (2).
II. Decreto 1599/2005
Es el instrumento por el que se modificó la ley 23.928 (3). Fue publicado el viernes 16 de diciembre de 2005 en el Boletín Oficial y entró en vigencia ese mismo día.
La reforma alcanza los arts. 4, 5 y 6 de la ley 23.928 referidos al régimen aplicable a las reservas en moneda extranjera y metales preciosos del BCRA.
Cuando en el presente mencione "Artículo 4" o "Artículo 5", ó "Artículo 6", me estaré refiriendo a los respectivos artículos de esa ley.
A los efectos de nuestro análisis y para facilitar la comprensión de textos legales que han sufrido dos reformas, los distinguiré mediante el agregado a continuación del número del respectivo Artículo de una de las siguientes siglas: (LC) para referirme al texto según la Ley de Convertibilidad, (LE) para referirme al texto según la Ley de emergencia 25.561 y (DNU) para referirme al texto según el reciente decreto de necesidad y urgencia 1599/2005. Por ejemplo: "Artículo 4 (LC)" ó "Artículo 5 (DNU)", etc.
a. Artículo 4
El art. 4 (LC) establecía que "en todo momento" las reservas "de libre disponibilidad" del BCRA serían "equivalentes a por lo menos el ciento por ciento (100%) de la base monetaria". Esa norma completaba la lógica del régimen de Convertibilidad que obligaba al BCRA a vender dólares 1 a 1 retirando de circulación los pesos que recibiera para concretar esas operaciones y lo facultaba a comprar dólares, emitiendo pesos a tales fines "a precios de mercado".
Las reservas de libre disponibilidad (4) debían cubrir la base monetaria en un 100% al valor de Convertibilidad (1 a 1). Es claro lo que entonces significaba esa norma al asegurarles a todos los tenedores de pesos la posibilidad práctica de ejercer su derecho de convertirlos por dólares (5).
Ello porque tanto los pesos existentes al momento de entrada en vigencia de la Convertibilidad como los nuevos que se emitieran por lo nuevos dólares que aumentaran las reservas de libre disponibilidad tendrían respaldo en divisas (6).
El art. 4 (LE) suprimió la exigencia de respaldo de la base monetaria en un 100% y la expresión "de libre disponibilidad" que las calificaba, pero seguía diciendo que "en todo momento" las reservas "serán afectadas al respaldo de la base monetaria". La nueva norma carecía de todo efecto práctico puesto que los tenedores de pesos no podrían por sí e individualmente convertir sus pesos por dólares en el Banco Central a un valor predeterminado.
Sin embargo, esta disposición complementada con el art. 6 (LC) y (LE), que en lo sustancial no había cambiado en cuanto a que las reservas así afectadas "pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente Ley", permitía suponer que como las reservas no podían usarse para financiar al Tesoro ni para pagar deudas, cualquiera que fuere el acreedor, la base monetaria tendría cierto respaldo, siquiera cuantitativo.
En el inconsciente económico colectivo ello supone que frente a un desproporcionado aumento del valor del dólar o, lo que es lo mismo, de depreciación del peso, el Banco Central podría intervenir para ponerle freno.
El art. 4 (DNU) suprime la expresión "en todo momento" y restablece en lo demás el art. 4 (LC) en cuanto a que las reservas "serán afectadas a respaldar hasta el cien por ciento (100%) de la base monetaria". Sin embargo, como no ha establecido un valor o parámetro, fijo o variable, al cual deba realizarse el cálculo que permita verificar si se cumple o no con el art. 4, poco quiere decir.
La ley contiene de ese modo una afirmación meramente simbólica o tautológica y sin efecto práctico alguno. Que parte de las reservas del Banco Central estén afectadas a respaldar hasta el 100% de la base monetaria significa solamente que cualquiera sea su cantidad o la de la base monetaria, las primeras "respaldan" a la segunda. Llevando el concepto al extremo, un dólar en las reservas respaldaría miles de millones de pesos en la base monetaria si esa fuera la situación real o, lo que es lo mismo, siempre podrá obtenerse el cociente que resulte de dividir la base monetaria por las reservas.
Si la base monetaria es de ARS 55,251 mil millones y las reservas del BCRA ascienden a USD 26,704 mil millones, como ocurría a la entrada en vigencia de la última reforma, todas estas últimas "serán afectadas" a su respaldo. Pero si caen las reservas o aumenta la base monetaria, lo que esta norma dice simplemente es que todas las reservas que existan respaldan a toda la base monetaria que se haya emitido. No implica límite alguno para la emisión de nuevos pesos o para la reducción de las reservas.
Es cierto que cada día podría hacerse un cálculo ex post facto a precios de mercado para determinar su verificación, pero ni siquiera eso dispone la Ley en la actualidad. Por ejemplo: si la base monetaria es de ARS 55,251 mil millones y el precio del dólar en el mercado es de ARS 3,07, reservas del BCRA hasta USD 17,997 mil millones "serán afectadas" a su respaldo (7).
Pero aun esa restricción poco implicaría como obstáculo real o límite al poder de emitir moneda, ya que el mero anuncio del uso de reservas para pagos del gobierno por encima de la expectativa del mercado haría aumentar el precio del dólar, disminuyendo el respaldo necesario de la base monetaria.
Es decir que a medida que aumente la desmonetización se requerirían menos reservas para respaldar la base monetaria. Lo mismo sucede si el BCRA decide emitir pesos para "comprar" reservas a valores superiores a los que el mercado fijaría sin su intervención. A medida que se acelere el proceso los precios domésticos se espiralizarían.
Parece sugestiva la eliminación de la expresión "en todo momento" del art. 4 (LC) y (LE), lo que facilitaría una dinámica de movimientos arrítmicos de la base monetaria y las reservas de modo que ajusten a posteriori de los cambios que ocurran o se dispongan. Por ejemplo, si el Tesoro hiciera un retiro de reservas y dejara descubierta una parte de la base monetaria el día en que concretase dicho retiro, podría restablecerse el equilibrio del 100% de respaldo a los nuevos valores, si en días posteriores cayera la cotización del peso en la misma o mayor proporción, etc.
Este proceso ya fue transitado por la Argentina y por otras naciones (Alemania antes de 1923, por ejemplo) y cuando se lo lleva al extremo ha concluido en hiperinflación.
b. Artículo 5
El art. 5 (DNU) muestra un agregado que ahora dice que "Las reservas que excedan del porcentaje establecido en el art. 4, se denominarán reservas de libre disponibilidad".
El concepto de "reservas de libre disponibilidad" en el art. 4 (LC) se usaba para calificar las reservas que podían computarse para respaldar la base monetaria, ya que si no eran de "libre disponibilidad" el BCRA no podía utilizarlas para operaciones de conversión monetaria por encontrarse afectadas a otro destino: fondos del Tesoro, encajes bancarios, etc.
Era una Convertibilidad limpia que sólo permitía el cómputo de las reservas de libre uso o disponibilidad por parte el BCRA, es decir, que no estuvieran comprometidas a otro fin.
En la reforma el concepto se utiliza con otro alcance y diferentes efectos. Las reservas se clasifican ahora en: (i) afectadas, cuando respaldan la base monetaria y (ii) de libre disponibilidad, cuando no están afectadas a aquél propósito.
Si bien tampoco lo dice el art. 5 (DNU), la referencia a "balance y estados contables" que contiene podría implicar que el cálculo de la relación entre base monetaria y reservas para establecer el total de las reservas "afectadas" deba hacerse al tipo de cambio de mercado, incluyéndose indirectamente el parámetro que, como vimos, falta en el art. 4 (DNU).
Pero en tal caso debería observarse la inconsistencia del nuevo régimen, ya que en el supuesto de una valorización del peso las reservas podrían resultar insuficientes para respaldar en un 100% la base monetaria a su valor de mercado. Efectivamente supongamos que se han utilizado íntegramente las reservas de libre disponibilidad, es decir, que sólo quedan reservas afectadas y que al valor de mercado, por ej. $3,07 por dólar, cubren un 100% de la base monetaria. Si el peso se apreciara, digamos un 10%, a ese nuevo valor las reservas sólo cubrirían un 90% de la base monetaria, sin que pudiera reponerse la relación, salvo que el Tesoro hiciera un aporte de reservas adicionales. Por supuesto que teniendo en cuenta que la reforma no establece expresamente este parámetro, podrá argumentarse que el precio de mercado del dólar resulta irrelevante a estos fines, pero en tal caso volvemos a una situación en la que la norma nada dice.
Muy diferente, por cierto, a la situación que reglaba la Ley de Convertibilidad, ya que la norma preveía que se retiraran de circulación los pesos "recibidos en cambio" cuando el Banco Central vendía dólares y si le permitía emitir pesos para comprar dólares, ello era posible a "precios de mercado", que sería menor a $1.
c. Artículo 6
El art. 6 (DNU) que mantiene la inembargabilidad de las reservas, limita el carácter de "prenda común de la base monetaria" a las reservas afectadas descriptas en el art. 4 e incluye a su respecto un agregado según el cual "Siempre que resulte de efecto monetario neutro, las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales".
Quiere decir que mientras pretende mantener bajo la condición de "inembargables" a ambos subgrupos en los que clasifica ahora a las reservas del BCRA, ha circunscripto a los efectos de respaldar la base monetaria a las reservas "afectadas" y permitido el uso de las que ahora describe como de "libre disponibilidad"(8) para el pago de deudas del Estado con organismos internacionales, es decir, al pago de parte de la deuda pública.
La norma supone al incorporar el requisito que el uso de las reservas tenga "efecto monetario neutro"(9) que el cálculo de las reservas afectadas deba hacerse a precios de mercado del día en que se dispone de las excedentes; todas las que sobren respecto a ese propósito y en ese momento podrían ser utilizadas por el Tesoro para cancelar sus obligaciones, siempre que se trate de aquellas contraídas con organismos internacionales (FMI, BID, Banco Mundial, etc.) (10).
III. Decreto 1601/2005
Es un Decreto ordinario o de administración, es decir, que no es de necesidad y urgencia. Fue publicado el mismo día que el dec. 1599/2005 y contiene interesantes fundamentos para un país que todavía se encuentra en incumplimiento respecto a muchas de sus obligaciones. Entre ellos, dice:
* "que la balanza de pagos registra en la actualidad superávit comercial y de cuenta corriente que aseguran la generación de divisas y la sustentabilidad de las cuentas externas",
* "que ... se advierte una situación de solvencia fiscal que permite asegurar la fortaleza de la economía ante eventuales escenarios externos desfavorables", y
* "que dentro de un régimen de cambio flotante, el nivel actual de reservas internacionales supera con amplitud los márgenes necesarios para mantener adecuadas políticas monetarias y cambiarias".
En cuanto a lo que resuelve, el dec. 1601 dispone la cancelación "total" de la deuda con el FMI con reservas que "excedan" el porcentaje establecido en el art. 4, "siempre que resulte de efecto monetario neutro".
Las afirmaciones del Poder Ejecutivo y la manifiesta solvencia que surge del hecho de pagar antes de su vencimiento cuantiosas sumas de dinero al FMI, demuestran la completa superación de la situación de emergencia económica pese a su continuidad legislativa. No debe olvidarse que el primer requisito establecido por la Corte para legitimar eventuales restricciones a los derechos y garantías constitucionales es la existencia real de la emergencia y no sólo su declaración por parte del Congreso (11). Su desaparición anula el poder de policía de emergencia que permite en situaciones críticas "una mayor injerencia del Estado en el régimen de los derechos humanos". Por ende su ejercicio pese a la superación de la crisis, resulta inconstitucional.
Valga lo dicho para las numerosas causas en las que el Estado se niega al cumplimiento de obligaciones que le resultarían ineludibles en tiempos de normalidad y sosiego.
IV. Origen de las reservas excedentes o de libre disponibilidad(12)
¿De dónde salieron estas reservas excedentes o que sobrarían respecto al respaldo de la base monetaria?
a. La devaluación
Los anuncios oficiales pusieron el énfasis en las compras que ha venido haciendo el Banco Central desde que el superávit comercial excede la demanda de dólares, o sea desde mediados de 2003 cuando amainó la fuga de capitales.
Sin embargo esas compras las hizo el Banco Central a valores cercanos a $3, ya que esa era la intención oficial (13). Quiere decir que nada puede sobrar por ese concepto, ya que para realizar esas compras la autoridad monetaria emitió pesos a razón de tres por dólar que engrosaron la base monetaria al mismo valor que se usa para el cálculo del eventual excedente (14).
Consecuentemente, las reservas que "sobrarían" no provienen de las compras del Banco Central sino de la devaluación la base monetaria que se había emitido hasta diciembre de 2001, durante casi 11 años de Convertibilidad.
No hay misterio. Al 20 de diciembre de 2001 había diez mil novecientos millones de pesos en concepto de base monetaria y reservas de la Convertibilidad por doce mil novecientos millones de dólares. Pues bien, si la base monetaria entonces existente se devaluó a una tercera parte, las reservas necesarias para respaldarla 3 a 1 son ahora menos de cuatro mil millones de dólares, quedando más de nueve mil millones de dólares en exceso respecto a ese propósito y son éstas las reservas de las que el Tesoro se apropiara (15).
Se trata de la "ganancia" por diferencia de cambio, que históricamente los organismos internacionales buscaron apropiarse con las devaluaciones y que en el caso argentino se los impedía la Ley de Convertibilidad (aun después de su reforma por la ley 25.561).
Lo que se presenta políticamente como un acto de independencia económica no sería, en rigor, sino una concesión a los organismos internacionales de crédito, que lograron de ese modo salir indemnes de la crisis de pagos que en buena medida provocaron (16) y lograr un status legal de acreedor privilegiado, ya que ningún otro acreedor del Fisco tiene acceso a las reservas.
b. El endeudamiento del BCRA
Mediante el artilugio de reducir la base monetaria que se computa en la relación base monetaria/reservas y aumentar los otros pasivos del Banco Central que no se computan a ese fin, también puede generarse una diferencia, en este caso contable, que, conforme a la nueva legislación, podría usarse para pagar deuda pública del Tesoro con los organismos internacionales de crédito.
Curiosamente, como veremos infra, esta ingeniería financiera se utilizó intensamente en los últimos años y redujo la base monetaria (que no tiene remuneración alguna) en unos veinticinco mil millones de pesos, aumentando los demás pasivos del Banco Central (que sí tienen remuneración) en igual monto, más sus ajustes (muchos de estos pasivos llevan ajuste por CER) e intereses.
Este modo de acumulación de reservas de libre disponibilidad es el más peligroso internamente, ya que los pesos que se retiran de circulación por la absorción monetaria que produce la colocación de deuda del Banco Central, en lo que podríamos llamar fase 1, bien puede transformarse en expansión monetaria en la fase 2, es decir, cuando llega el momento de su amortización(17).
Sobre todo si luego de acumular importantes cantidades de reservas excedentes se dispone de ellas para pagos del Fisco, desapareciendo todo respaldo de los pasivos del Banco Central.
Como ejemplo de lo que puede suceder vale la muestra de lo que informa Ambito Financiero. La licitación de Lebac y Nobac resultó onerosa en el corto plazo (entre 6,70% y el 6,90% entre 49 y 63 días) y casi imposible por falta de ofertas en el mediano plazo, por sólo $105 millones a dos años debió pagar el 12,75%. De los $608 millones que vencían sólo pudo captar $445 millones, el resto tuvo que emitirlo. Ciertamente los costos financieros de estos pasivos son superiores a los del FMI y sin duda constituye una fuente potencial de emisión monetaria muy importante.
Ello finalmente concluye con nuevas devaluaciones de la moneda y la realimentación del ciclo inflacionario y de contracción del valor de los ingresos de la población. Se trata de una metodología tristemente conocida por los argentinos.
V. Impacto del pago al FMI
a. Base monetaria
Según la clasificación actual y utilizando para el cálculo el tipo de cambio del día posterior a los anuncios, que era de $3,07, las reservas "afectadas" ascienden a USD 17,997 mil millones y las reservas "de libre disponibilidad" a USD 8706 millones (18).
A su vez, la base monetaria de ARS 55.251 millones está compuesta por ARS 45.430 millones en concepto de circulación monetaria (billetes y monedas en poder del público) y ARS 9.821 millones en concepto de depósitos de los bancos en el Banco Central.
Si el público y/o los bancos demandan dólares y el Banco Central no les vende sus reservas, la relación puede cambiar transformando más reservas afectadas en "de libre disponibilidad" y, si sucede el proceso inverso, el Banco Central puede aumentar sus reservas en nuevas proporciones de "afectadas" y de "libre disponibilidad", según la evolución del tipo de cambio.
La disminución de las reservas totales después del pago al FMI puede, por lo tanto, provocar aumentos de la cotización del dólar y alimentar el aumento de precios domésticos.
Y si bien se ha afirmado que las reservas utilizadas para pagarle al FMI serán repuestas mediante la compra de dólares por parte del BCRA durante el corriente año, debe tenerse en cuenta que como el ente monetario carece de otros recursos para ello sólo podrá comprar esos dólares con emisión de pesos y que si lo hace a una relación de 3 a 1 ó superior, aumentará la base monetaria en esa proporción y nada le quedará como excedente, excepto que luego de estas adquisiciones devalúe nuevamente la moneda doméstica que hubiere emitido o la retire de circulación colocando nueva deuda del Banco Central (19).
Frente a las declamadas intenciones oficiales, debe advertirse que la práctica de comprar dólares con emisión a valores crecientes, emitir deuda para absorber los pesos sobrantes y posteriormente apropiarse del excedente de reservas producto de sucesivas devaluaciones del peso, es la que llevó a la hiperinflación en nuestro país y en otros tantos.
b. Otros pasivos del BCRA
La reforma prescinde del hecho de que la situación es completamente diferente a la que existía durante la Convertibilidad porque entonces el Banco Central no podía endeudarse (20). El único pasivo que tenía era la base monetaria.
Desde la salida de la Convertibilidad el Banco Central emitió deuda propia que le compraron los bancos locales. Los instrumentos de colocación se denominan Lebac (Letras del Banco Central) y Nobac (Notas del Banco Central).
El stock total de estos instrumentos ascendía a ARS 25.927 millones a la fecha de la última reforma, que convertidos al tipo de cambio de ese día (3,07) equivalían a USD 8445 millones. Estos pasivos son a corto plazo, generalmente entre 7 y 720 días.
Por eso ahora que el Banco Central se endeuda (21), si se quiere mantener la estabilidad de la moneda, las reservas no pueden limitarse a respaldar la base monetaria sino que deben cubrir también los demás pasivos del ente rector. Por caso, los fondos que toma prestados en concepto de Lebac y Nobac o los encajes en dólares o los depósitos del Tesoro.
Si esos pasivos se incluyen en la relación reservas/pasivos del BCRA, veremos que nada "sobra" o, lo que es lo mismo, que si se usan reservas para pagar al FMI u otros organismos internacionales y se mantiene la deuda del Banco Central, ésta sólo podrá pagarse con emisión monetaria o nueva deuda (22).
Además, puede suceder que las entidades financieras, ante la menor solvencia del BCRA, comiencen a demandar una mayor tasa de interés para mantenerle el préstamo. Si el Banco Central no accediera a esas mayores exigencias deberá emitir pesos para pagar, provocando más inflación y deteriorando el respaldo que se anuncia ante el aumento de la cantidad de pesos emitidos sin un correlativo aumento de reservas.
Al quedar estos pasivos fuera de regulación normativa se deja una fuente potencial de expansión monetaria capaz de desequilibrar el sistema, ya que, si debido a la disminución de reservas o por otras causas, las entidades locales no renuevan los vencimientos mediante la compra de nuevas Lebac o Nobac a medida que vencen las anteriores el Banco Central deberá destinar reservas para su pago o aumentar la emisión de base monetaria. Cualquiera de los dos caminos presionará sobre la tasa de interés, el tipo de cambio y los precios.
c. Otros activos del BCRA
Es cierto, sin embargo, que los bancos adeudaban al Banco Central $14.093 millones (equivalente a USD 4590 millones) a la fecha de la reforma y desde la crisis de 2001/2002, por lo que el endeudamiento neto del Banco Central con el sistema financiero local era menor y equivalente a USD 3.854 millones, que es el importe mínimo que habría que considerar para hacer un cálculo serio, bajo el supuesto que se considere que el riesgo de incobrabilidad de los redescuentos otorgados a bancos locales sea similar al de los títulos del Tesoro americano u otros valores en que se hubieran invertido las reservas.
VI. Impacto de la reforma sobre la inmunidad soberana que protege las reservas
Una cuestión importante que parece no haber sido analizada en profundidad es la relativa al efecto de la reforma sobre la inembargabilidad de las reservas conforme a las normas del Acta de Inmunidad Soberna de Estados Unidos (23) (similar a la del Reino Unido y otros países).
Si bien las reservas del Banco Central son en principio inembargables (24), esa condición es renunciable por los bancos centrales o los estados respectivos y, si se concreta una renuncia o limitación a la inembargabilidad de las reservas, esa renuncia o limitación no puede ser luego dejada sin efecto restableciendo la inembargabilidad (25).
Obsérvese la redacción de los contratos de deuda anteriores al default y se advertirá que esa inmunidad está circunscripta a las reservas de libre disponibilidad que respaldaban la base monetaria conforme a la Ley de Convertibilidad que se reflejaban en el balance del Banco Central conforme a sus arts. 4, 5 y 6 (LC).
Sucede que luego de la reforma, una parte de las reservas, aunque se siguen llamando de "libre disponibilidad", ya no son prenda común de la base monetaria ni la respaldan y pueden utilizarse para el pago de deuda pública, aunque la norma interna limite esa cuestión a las deudas con organismos internacionales (26). Y que otra parte de las reservas, aquellas que son prenda común de la base monetaria, no son ahora calificadas como "de libre disponibilidad".
Ello implica que existen ahora reservas del Banco Central que podrían embargarse, al menos en el exterior.
Desde un punto de vista sustancial podrían embargarse aquellas que excedan la relación del 100% de la base monetaria, ya que su afectación a esa finalidad fue el fin público por el cual el Estado argentino no consintió renunciar a su soberanía sobre ellas (27).
Ello sería consecuencia de que la razón por la que se reconoce un status especial a las reservas de los bancos centrales consiste en su función estabilizadora de las respectivas economías nacionales. Si el Estado que las posee ha declarado que una parte de ellas le sobra respecto a aquella finalidad y que puede mantener el funcionamiento normal de su economía sin ellas podría cuestionarse que disponga de ellas para pagar a unos acreedores (los organismos internacionales) mientras mantiene el default respecto a otros.
Pero desde un punto de vista formal podría caber otra interpretación, ya que en los contratos se protege a las reservas de libre disponibilidad conforme al art. 6 de la ley 23.928.
Vimos que la nueva legislación ha recurrido a la homonimia para designar conceptos jurídicos que difieren de los anteriores, dando otro significado a las mismas palabras.
Antes, "reservas de libre disponibilidad" eran las que respaldaban la base monetaria. En su actual redacción sólo se consideran "reservas de libre disponibilidad" a las "que exceden el porcentaje establecido en el Artículo 4"(28) y no así a las que respaldan la base monetaria, que podrían llamarse reservas afectadas.
Las reservas afectadas no son ahora "de libre disponibilidad" y la protección contractual alcanzaría literalmente a estas últimas.
Existiendo una renuncia limitada a la soberanía internacional sobre las reservas y habiéndose producido el cambio de la legislación nacional referenciada en aquélla, aun cuando la norma doméstica mantenga la declaración de inembargabilidad respecto de ambos tipos de "reservas", ello no podría restablecer la inmunidad perdida, ya que su renuncia parcial no puede ser dejada sin efecto por actos unilaterales y posteriores del Estado deudor.
De resultas del análisis anterior advertimos que existe un riesgo que antes no había. O bien las reservas que ahora se denominan "de libre disponibilidad" podrían ser embargadas por no estar afectadas a los fines de la ley 23.928; o si, por el contrario, los jueces se atuvieran a la literalidad de los contratos y consideraran que las "reservas de libre disponibilidad" están todavía protegidas, pese a que se haya cambiado el significado de esa expresión, ello importaría entonces que las primeras, aquellas "afectadas a respaldar" la base monetaria quedarían sin protección.
Es claro que ahora hay una distinción donde antes no la había y que si entonces todas las reservas, aun las que excedieran la base monetaria estaban protegidas en tanto fuesen de libre disponibilidad y reflejadas como tales en el balance del Banco Central, ahora sólo una parte de las reservas contaría con la protección de la inmunidad del Estado (29).
VII. Uso alternativo de las reservas de libre disponibilidad
Hemos visto que luego de la devaluación se produjo una "ganancia" por diferencia de cambio y que por ese motivo hay reservas "excedentes" respecto al respaldo de la base monetaria. Vimos también que si se computan las nuevas deudas del Banco Central, ellas absorben tales excedentes que no serían utilizables por el Tesoro o, lo que es lo mismo, que la política de absorción monetaria le ha costado al país toda esa ganancia.
Sin embargo podría sostenerse que en el contexto de una política cambiaria de flotación, las reservas excedentes o de libre disponibilidad, conforme a la nueva legislación, podrían tener un destino diferente al que resultaba de la ley 23.928 que consistía en estar guardadas en el Banco Central para respaldar el valor del peso (30)
Vale la pena analizar si en el caso de aceptar que las reservas se usen para el pago de deudas, el dispuesto es el fin más apropiado a los intereses del país.
Nuestro país tiene demasiadas deudas impagas, muchas de las cuales cotizan sustancialmente por debajo de su valor nominal. En cambio, las obligaciones con los organismos internacionales de crédito no pueden ser objeto de quita alguna y el país tiene derecho, en ciertas condiciones, a refinanciar tales compromisos.
Si, por ejemplo, se hubieran usado nueve mil ochocientos millones de dólares para recomprar la deuda que sigue en default o parte de la deuda que fue reestructurada, se hubiese podido reducir la deuda pública en muchos miles de millones de dólares más que pagándole al FMI y ahorrado muchos más miles de millones de dólares en intereses, ya que esas deudas impagas están devengando intereses a tasas superiores al 10% anual.
Si se supone el precio de recompra de la deuda mencionada entre un 30% y un 50% de su valor facial, la reducción de la deuda pública podría superar largamente los veinte mil millones de dólares. Ello hubiera permitido, por ejemplo, superar definitivamente el default y dejar atrás la emergencia jurídica que, por su duración y profundidad, ha causado daños irreparables en las instituciones del Estado de Derecho argentino.
Obsérvese que para ello no era necesaria reforma normativa alguna, ya que nada impedía al Banco Central "invertir" parte de sus reservas en títulos públicos nacionales (ver art. 4), que en el caso de que estuvieran en default podrían haber sido reestructurados con el consentimiento del Tesoro en las condiciones resultantes del canje dispuesto por el dec. 1735/2004 (Adla, LXV-A, 137) u otras más favorables para el Fisco que se dispusieren al efecto (31).
Como el total de la deuda en default no llega a los montos que podrían recomprarse de ese modo, el ejemplo demuestra que la única razón para el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la República radica en la voluntad remisa de sus dirigentes a honrarlas. Luego, el default y sus costosos efectos es jurídica y económicamente innecesario.
VIII. Prohibición al Banco Central de endeudarse
Como hemos descripto supra, desde el 2002 el Banco Central incurrió en una práctica letal para un ente monetario que quiera tener autoridad sobre el sistema financiero al que debe controlar: endeudarse (32).
Es cierto que cuando ello se autorizó el default afectaba la solvencia de los títulos públicos que son usados por los bancos centrales para regular la liquidez del mercado. Los compran cuando quieren absorber excedentes monetarios y los venden cuando quieren expandirlos. Durante la Convertibilidad esa función se cumplía mediante los pases, y era complementaria a la función básica que se cumplía mediante la aplicación de la propia regla de convertibilidad. Era el llamado fine tunning o sintonía fina, en musical metáfora.
Se dijo entonces que "... para poder ejercer en plenitud la función reguladora que le compete al Banco Central de la República Argentina resulta necesario que cuente con la mayor cantidad de instrumentos que le posibiliten inyectar o retirar liquidez en el mercado, como es de práctica habitual en los bancos centrales" y que "... para ello, resulta menester autorizar al Banco Central de la República Argentina a emitir títulos o bonos, así como certificados de participación en los valores que posee, dejando sin efecto la prohibición establecida en el art. 19, inc. i) de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigente"(33).
Hemos explicado que como resultado de esa práctica el Banco Central debe más de veinticinco mil millones de pesos u ocho mil trescientos millones de dólares, que representan aproximadamente un 20% de los depósitos totales del sistema financiero.
Contrariamente a lo que resulta de los considerandos del Decreto antes referidos, el Banco Central utilizó esa facultad con fines cambiarios y fiscales y no para regular la liquidez del sistema financiero o esto último sólo como consecuencia de lo primero.
Sucede que el Banco Central ha venido pagando desde mediados de 2003 precios superiores a su valor de mercado por los dólares que les compraba a los exportadores y demás oferentes de divisas. Quien paga más de lo que vale una cosa o moneda incurre respecto a su mandante en una suerte de administración infiel, sobre todo si ni siquiera necesita aquello que compra caro.
Pero además, el efecto de esas compras es el que provoca una emisión monetaria superior a la que la economía puede tolerar en estabilidad de precios. Por esta vía el Banco Central incumple su "misión primaria y fundamental" que consiste en "preservar el valor de la moneda"(34).
Y fue para revertir el efecto de sus propias e innecesarias compras de divisas que luego el Banco Central comenzó a endeudarse emitiendo Lebac y Nobac, pagando altos costos financieros por fondos que tampoco necesita; los pesos que recibe por esas colocaciones de deuda los retira de circulación para neutralizar su propia expansión monetaria anterior, es decir, los resta de la base monetaria.
Paga caro, y a sabiendas de ello, por dólares que no necesita y luego se endeuda caro para tomar prestado pesos que tampoco necesita.
La práctica de comprar dólares con emisión monetaria a precios superiores a los de mercado (35), emitir deuda para absorber los pesos sobrantes y posteriormente dejar que el Tesoro se apropie del excedente de reservas producto de sucesivas devaluaciones del peso, es la que llevó a la hiperinflación en nuestro país y la que antes había provocado similar fenómeno en la Alemania posterior a la Primera Guerra Mundial; en hechos que desembocaran en el nazismo (36). Razón más que suficiente para que se tenga sumo cuidado en repetirla.
Por ese motivo sostenemos que habiendo desaparecido los motivos que dieron lugar al dictado del dec. 401/2002 y tratándose de una reforma hecha por un acto del Poder Ejecutivo sobre una Ley sustancial para la salud económica del país como la Carta Orgánica del Banco Central, ha llegado el momento de derogarlo o enervar sus efectos.
Debe, en cambio, restablecerse la prohibición para que el Banco Central se endeude tal como regía hasta su reforma en 2002.
A los efectos de su política de regulación monetaria o financiera el Banco Central puede utilizar los pases u operaciones de mercado abierto mediante la compra y venta de títulos públicos, tal como se lo autoriza su carta orgánica (37).
Si el Banco Central no pudiera seguir endeudándose no podría convalidar precios del dólar superiores a los de mercado y, por lo tanto, el país habría adoptado un sistema de flotación cambiaria libre o limpia.
IX. La nueva división de poderes
Nuestra afirmación nos conduce a la siguiente reflexión.
Con posterioridad a los graves desórdenes monetarios, cambiarios y comerciales que llevaron al mundo a dos guerras mundiales en el corto lapso de dos décadas que causaron millones de muertes, además de provocar pérdidas materiales inconmensurables, las naciones que lograron superar los desafíos de la reconstrucción y el desarrollo incorporaron a su organización institucional de post guerra un nuevo concepto de división de poderes que se agregó al tradicional de Montesquieu.
Se asignaron a órganos diferentes, a los que se dotó de suficiente protección institucional para resguardar su independencia, las funciones de emitir dinero y de emitir deuda.
Mientras la función de emitir dinero o medios de pago de contado se asignó a los bancos centrales, la función de emitir deuda u obligaciones a plazo, fue confiada a los tesoros nacionales.
Si bien ambas funciones se encuentran entre las que corresponden al Congreso y son supervisadas por éste, su ejecución se ha separado entre un órgano autárquico o independiente, según el régimen jurídico de que se trate, y otro que depende directamente del Poder Ejecutivo.
Así como el Tesoro no puede emitir moneda y cuando lo hace, directa o indirectamente, para atender sus gastos provoca inflación, el Banco Central no puede emitir deuda y cuando lo hace, directa o indirectamente, pierde objetividad para preservar el valor de la moneda que emite y supervisar el sistema financiero.
La función de regulación financiera comprando o vendiendo títulos públicos, que normalmente cumplen los bancos centrales, supone su previa emisión por los tesoros y su colocación en el mercado. Dicho en otros términos el financiamiento del Estado moderno es solamente voluntario y jamás compulsivo. Los bancos centrales no pueden suscribir directamente bonos del Tesoro (suscripción que se llama primaria) sino que pueden adquirirlos solamente en el mercado secundario y con fines de regulación monetaria.
Solamente nuestras naciones no han aprendido esa lección y siguen en el subdesarrollo pese a la ventaja indudable que significa que la experiencia previa a semejante aprendizaje haya sido ajena.
Durante la Convertibilidad esa nueva división de poderes se respetó y, efectivamente, se terminó con la inflación y el estancamiento económico. Luego de su crisis se involucionó tanto en este como en otros aspectos y ha llegado la hora de restablecer sus principios en el nuevo régimen legal de la moneda argentina.
Es que del adecuado cumplimiento de las funciones de emitir moneda y emitir deuda pública dependen mucho más que buenas políticas económicas o financieras: todos los derechos y garantías constitucionales reposan en ellas para tener eficacia, tal como lamentablemente se ha experimentado recientemente en el país.
X. Compensación al Banco Central
Siguiendo esta línea de razonamiento debe analizarse si el Tesoro debe compensar al Banco Central por las reservas de las que se apropia para atender sus compromisos con el FMI.
En primer lugar debe ser dicho que la propiedad de las entidades autárquicas como el Banco Central, es una propiedad asignada por la Ley a los fines que la institución debe cumplir. Es decir, que no se trata de una propiedad privada de aquellas que gozan de la protección del art. 17 de la Constitución Nacional contra la confiscación, sino de un patrimonio de afectación.
Así como el Estado le afectó ciertos recursos para el cumplimiento de cierta finalidad, puede desafectarlos de ese uso siempre que lo haga por medio de una Ley formal, ya que se trata de una materia presupuestaria y vinculada al régimen legal de la moneda y del banco autorizado a emitirla (38).
Quiere decir que si el legislador no dispone compensación alguna nada deberá entregarle el Tesoro al Banco Central como contrapartida por las reservas de las que se apropia.
Sin embargo, puede resultar conveniente que el balance del Banco Central no sufra desmedro alguno atento a las altas funciones que debe cumplir y el riesgo cierto de que si no dispone de los recursos adecuados no podrá hacerlo.
Pero, ¿es conveniente que el Tesoro emita bonos en reemplazo de las reservas de libre disponibilidad de las que se apropie para pagarle al FMI o en el futuro a otros organismos? Mi respuesta es que no.
Sin embargo otra fue la decisión de las autoridades económicas que optaron por hacerlo (39); así en tanto se mantendría el monto de la deuda bruta dando un mentís rotundo al supuesto desendeudamiento, se aumentaría la deuda neta (deuda bruta menos reservas externas), agravando la situación de las cuentas fiscales.
Había otra forma de evitar todo deterioro patrimonial al Banco Central sin aumentar la deuda pública total que consiste en que el Tesoro libere al ente monetario de las obligaciones que asumiera en concepto de Lebac y Nobac, asumiendo por sí su cumplimiento ante los acreedores que, en todos los casos, son entidades financieras locales.
Ello sería compatible con la prohibición al endeudamiento del Banco Central que sugerimos supra.
El Tesoro restablecería de ese modo las colocaciones de corto plazo que constituye una práctica normal en todo el mundo y el Banco Central, al que se le restaría un activo: las reservas de libre disponibilidad que se usen para pagar al FMI; se le restaría también un pasivo equivalente: las Lebac y Nobac de las que es deudor.
Como se trataría de una delegación de deudas, la completa liberación del deudor original dependerá del consentimiento de los acreedores (40), por lo que su completa liberación se produciría en el lapso de dos años, es decir, luego que venzan todas las obligaciones que ha emitido, supuesto, claro está, que no emita nuevas.
Por eso considero que entre reemplazar reservas en efectivo del Banco Central por obligaciones del Tesoro o liberarlo de un pasivo, es claramente preferible lo último. Alternativa que todavía podría concretarse mediante la cancelación mutua de las obligaciones respectivas.
XI. Conclusiones
Hemos descripto cómo la reforma debilita la posición financiera del país.
A partir de ahora la estabilidad de la moneda depende de la decisión de los tenedores de pesos, de conservarlos y de los tenedores de Lebac y Nobac, de renovarlos.
Estos acreedores están más atomizados que el FMI y tienen de deuda de menores plazos y mayores costos, lo que dificultará la administración de las políticas monetarias y financieras que le han sido confiadas al Banco Central.
El sistema monetario es, por lo tanto, más vulnerable.
El sistema financiero queda expuesto a un cambio de la demanda de pesos de sus clientes y al riesgo de alimentar ese proceso si no renueva los vencimientos de Lebac o Nobac que ocurran de aquí en más.
Parte de las reservas, actuales o futuras, podrían ser embargadas.
Sin embargo, si se prohibiera al Banco Central seguir endeudándose, se lo liberara de las deudas actualmente contraídas en concepto de Lebac y Nobac, se determinara el tipo de cambio que deba utilizarse para el cálculo de la cobertura de la base monetaria y se utilizaran las reservas excedentes, actuales o futuras, para recomprar la deuda pública en default, el país podría reencontrar un horizonte de estabilidad y desarrollo o, al menos, podría lograr que las asechanzas no provinieran de su deficiente regulación de materias tan sensibles como las monetarias, cambiarias y financieras y de prácticas de probado fracaso.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver del autor "Convertibilidad y cambios riesgosos en el B. Central", Ambito Financiero, 20 de diciembre de 2005. Interesa también, en sentido contrario, la opinión de GORDILLO, Agustín en "Racionalidad, política, economía, derecho", LA LEY, 2005/12/28, p. 1.

(2) Ver ley 26.076 (Adla, Bol. 1/2006, p. 10).

(3) Que hemos explicado era la Ley de Convertibilidad hasta que la ley 25.561 derogó la obligación del BCRA de vender dólares a un peso por unidad en enero de 2002 contrayendo la base monetaria o comprando dólares al valor que determinara el BCRA, expandiéndola. Sin embargo esa ley subsistió a sus demás efectos, con las modificaciones del caso (Adla, LXII-A, 44 -El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-A, p. 219-).

(4) Es decir las reservas que no estaban gravadas o afectadas a otro fin. No son reservas de libre disponibilidad, por ejemplo, las que resultaran de encajes o depósitos indisponibles de las entidades financieras o depósitos del Tesoro, etc.

(5) Hay quienes confunden los conceptos y creen que las reservas de libre disponibilidad debían alcanzar también para cubrir los depósitos bancarios, pero ello no es así. Los pesos cubiertos son los que circulan en poder del público y los que los bancos tienen depositados en el Banco Central. Los depósitos bancarios, por su parte, tienen como respaldo los bienes de los respectivos bancos en donde están hechos. Esos bienes incluyen, por ejemplo, encajes o requisitos mínimos de liquidez, títulos públicos, préstamos, bienes inmuebles, etc.

(6) La ley 3871 que en 1899 (Adla, 1889-1919, 473) estableciera la Convertibilidad a oro a la relación de 0,44 pesos oro por 1 peso moneda nacional y fuera tomada como modelo para la redacción de la Ley de Convertibilidad 23.928 (Adla, LI-B, 1752) no contenía similar exigencia. Dadas las circunstancias extremas en que fuera dictada dicha ley debía asegurar un 100% de éxito y el mismo se lograba si se suponía que la demanda de moneda sin respaldo era nula o igual a 0, ya que eso es lo que la hiperinflación implica.

(7) Ese criterio podría aplicarse por analogía ya que la referencia a "valores de mercado" subsiste en el texto actual para la valorización contable de las "inversiones" que se hagan con las reservas, por ej. en títulos públicos "nacionales o extranjeros", aunque nada diga sobre el tipo de cambio al que deban calcularse los dólares u otras monedas extranjeras que resulten del valor de mercado de esos títulos públicos.

(8) Pese al uso de idéntica expresión debe distinguirse lo que según la LC eran reservas de "libre disponibilidad" de lo que según el DNU son ahora reservas de "libre disponibilidad". Es una diferencia fundamental por los efectos que tiene sobre la embargabilidad de las reservas, como veremos.

(9) Obvio que nunca el uso de reservas para fines fiscales puede ser "neutro" respecto a la moneda, influyendo en su revaluación o devaluación en un cierto tiempo.

(10) Téngase en cuenta a este respecto que el país forma parte de muchas más organizaciones financieras internacionales que las mencionadas, como la Corporación Andina de Fomento y que además podría sumarse a nuevas entidades de ese tipo encontrándose autorizada a usar reservas del BCRA con esos fines.

(11) La Corte Suprema tiene dicho al respecto que "ha aceptado una noción amplia y plena del poder de policía, entre cuyas manifestaciones está incluida la policía de emergencia", pero aclara inmediatamente que "Ella [la policía de emergencia] supone una situación de emergencia, es decir, la existencia de una crisis o bien de un grave trastorno social originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc.". Ver "Russo c. Delle Donne", Fallos, 243:467.

(12) Recordamos que ahora la norma usa esa denominación solamente para las reservas "excedentes" respecto a las que se necesitan para respaldar la base monetaria.

(13) Puede afirmarse que si el Banco Central no hubiera comprado dólares a ese precio, su precio de mercado, seguramente hubiera caído a valores similares a los de Brasil, es decir $2,20 por dólar.

(14) A grandes rasgos había once mil millones de pesos al final de la convertibilidad de base monetaria y hay cincuenta y cinco mil millones de pesos ahora.

(15) Los datos exactos según la Pág. web del BCRA (www.bcra.gov.ar) son, base monetaria $10.991 millones y reservas de libre disponibilidad por USD 12.916 millones. La base a $3 equivale a USD 3633 millones y a ese nuevo valor sobrarían USD 9282 millones.

(16) No participo de la opinión de que su responsabilidad radique en haber apoyado las reformas de los años 90 sino, por el contrario, creo que son responsables por haber interrumpido ese apoyo en diciembre de 2001 para someter al país a un inexistente e inaplicable sistema de reestructuración de deuda de estados soberanos. Ver la iniciativa de KRUEGER, Anne, "A new approach to sovereign debt restructuring", IMF 2002. El pánico financiero con una fuga en efectivo de más de veinte mil millones de dólares durante 2002, la pesificación asimétrica, el congelamiento de depósitos bancarios, el "default" y la devaluación exagerada del peso explican, a mi juicio, la grave depresión económica de 2002/2003 y los graves daños sociales, económicos e institucionales que sufriera el país.

(17) Ver edición del 28/12/05, "Redrado mantiene tasas bajas".

(18) Vemos que la cifra es similar a la "ganancia" derivada de la devaluación luego de todos los movimientos desordenados de estos años en materia de reservas y expansión de la base monetaria.

(19) Que como vimos posteriormente se transforma en emisión monetaria.

(20) Ver art. 19 inc. i) de la Carta Orgánica del BCRA anterior a su reforma por el dec. 401/2002 (Adla, LXII-B, 1678).

(21) Ver dec. 401/2002 que derogó el inciso referido en la nota anterior e incluyó expresamente entre las operaciones permitidas al BCRA "Emitir títulos o bonos, así como certificados de participación en los valores que posea".

(22) De todos modos la nueva deuda del Banco Central sólo podría pagarse con emisión monetaria cuando se produzca su cancelación neta, ya que carece de otros bienes que no sean las reservas o sus créditos contra las propias entidades financieras en concepto de redescuentos, como veremos infra.

(23) Foreign Sovereign Immunities Act of 1977.

(24) Ver Sección 1611 (b) (1) del Acta Federal de Inmunidades Soberanas de los Estados Unidos.

(25) Idem nota anterior.

(26) Ver último párrafo del art. 6 (DNU).

(27) Después del pago al FMI y la asunción por parte del Tesoro de la respectiva obligación de pago al Banco Central, a concretarse en el lapso de 10 años, dicho crédito del Banco Central pasó a engrosar sus reservas en divisas; por lo que aún después del pago referido existen reservas de libre disponibilidad que exceden las necesarias para respaldar la base monetaria, incluso si se le asignara un valor de mercado a esta deuda del Tesoro con el Banco Central.

(28) Ver art. 5° (DNU) "in fine".

(29) Ver en igual sentido Ambito Financiero, "¿Pueden ahora embargar reservas?", p. 2, edición del 20 de diciembre de 2005.

(30) Como históricamente los acreedores del Estado (empleados públicos, jubilados, contratistas, banqueros, acreedores financieros, etc.) tuvieron privilegio sobre los tenedores de pesos, el país llegó a la hiperinflación. La Ley de Convertibilidad puso en primer grado de privilegio a los tenedores de pesos y para ello quitó del alcance de los acreedores las reservas del Banco Central. Ahora se vuelve, parcialmente, al sistema anterior para beneficiar solamente a los acreedores que sean organismos internacionales de crédito (FMI, Banco Mundial, BID, etc.).

(31) Recordamos que el compromiso de reabrir el canje para los que ingresaron en él sólo se produce si las condiciones son más favorables para los acreedores antes del 2014, pero no si lo son para el deudor.

(32) Ver dec. 401/2002.

(33) Ver considerandos del dec. 401/2002.

(34) Ver art. 3° de su Carta Orgánica, ley 24.144 (Adla, LII-D, 3892) e inscripción en el hall de entrada de la institución.

(35) El art. 3° de la ley 23.928 dice luego de su reforma por la ley 25.561 que el Banco Central "podrá comprar divisas con sus propios recursos o emitiendo los pesos necesarios para tal fin, y venderlas, al precio establecido conforme al sistema definido por el Poder Ejecutivo Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1° de la Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario". Por su parte el dec. 260/02 (Adla, LXII-B, 1636) estableció "... un mercado único y libre de cambios por el que se cursarán todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras...", quiere decir que cuando el Banco Central compra divisas en esas cantidades altera el precio de mercado que deja de ser el que resultaría del libre juego de la oferta y la demanda de divisas.

(36) Ver SCHUKER, Stephen A., "American 'reparations" to Germany, 1919-33", Princeton Studies in International Finance, N° 61, Julio 1988.

(37) Ver art. 18, inc. a) de la ley 24.144.

(38) Ver art. 75, incs. 6 y 11 de la Constitución.

(39) Ver res. 49/2006 del Ministerio de Economía y Producción.

(40) Ver arts. 814 y 815 del Cód. Civil.

El ius variandi en los contratos de empréstito público. Del caso "Brunicardi" al caso "Galli"

Por Horacio Tomás Liendo (h) y Gustavo Carlos Liendo.

Publicado en: LA LEY 02/09/2005, 02/09/2005, 3 - LA LEY 2005-E, 189

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El Caso "Brunicardi". - III. Deuda por acto de soberanía: el empréstito irregular. - IV. Captación de recursos para el Tesoro Nacional: el empréstito regular. - V. Ámbito de aplicación del precedente "Brunicardi". - VI. Supuestos excluidos del caso "Brunicardi". - VII. El caso "Galli". - VIII. Conclusión.

I. Introducción

Frente al reclamo judicial de sus acreedores contra la pesificación de la deuda pública (1), el Estado Nacional ha introducido en sus presentaciones el caso "Brunicardi"(2), como un precedente que validaría la modificación unilateral de sus obligaciones de pago en una suerte de ius variandi.

Por su parte la Corte Suprema, siguiendo mayoritariamente el dictamen del Procurador General de la Nación en el reciente caso "Galli"(3), ha alegado haber receptado dicha teoría para convalidar una modificación sustancial de tales contratos por medio de la pesificación y reducción unilateral de intereses de bonos que colocara el Estado en el mercado para financiar su déficit (Letes, Bontes, Globales, Eurobonos, etc.) o para afrontar pagos para los que carecía de recursos (Bocones, Bocones previsionales, Botes, etc.).

Pero ambos casos no son completamente análogos, por lo que caben algunos interrogantes: (i): ¿qué dijo exactamente nuestro máximo tribunal en el caso "Brunicardi"?; (ii) ¿se trata de una potestad amplia la que le reconociera al Estado para variar el alcance de sus obligaciones o tiene expresas limitaciones? y finalmente; (iii) ¿es un precedente aplicable a todas las obligaciones de deuda pública o sólo a determinado tipo o especie de deuda pública?

A continuación analizaremos el argumento central del caso "Brunicardi" que fuera dictado por nuestro máximo tribunal cuando debió analizar la validez constitucional del dec. 772/86 (4) por el cual se facultó al Ministerio de Economía a "prorrogar provisoriamente por ciento ochenta (180) días, a contar desde las respectivas fechas de vencimiento, las amortizaciones de capital que se produzcan a partir del 26 de mayo de 1986, correspondientes a los Bonos Nominativos en Dólares Estadounidenses (BONODS) y Títulos de la Deuda Pública Externa (Promissory Notes), emitidos de conformidad con los decs. 1334 y 1336 ambos del 16 de noviembre de 1982 y 1603 del 21 de diciembre de 1982 y la com. A 251 del Banco Central de la República Argentina de fecha 17 de noviembre de 1982".

II. El Caso "Brunicardi"

a. Acto de soberanía

Como primer comentario, corresponde decir que nuestro máximo tribunal al analizar el asunto"Brunicardi"(5) destacó claramente que esa deuda no fue un recurso al crédito público del Estado para hacerse de fondos para el Tesoro Nacional, sino que se trató de un "acto de soberanía" por el cual el Estado, sin ser el deudor originario de la relación crediticia, asumió la condición de deudor frente a un acreedor privado externo ante su dificultad para abastecer de divisas al deudor privado doméstico en el contexto de un régimen de control de cambios.

Razonó la Corte que si el acreedor no se agravió de esa sustitución de deudor dispuesta unilateralmente por el Estado porque entendió que lo beneficiaba, tampoco puede hacerlo cuando el mismo Estado, también unilateralmente, dispuso una prórroga razonable de 180 días para el pago del capital al que se comprometió sin deberlo, como la que dispuso el Gobierno frente a la subsistencia de su crisis de balance de pagos.

En eso radica lo que la Corte definió como un acto de soberanía, aquel que llevó al Estado a endeudarse sin que existiera un mutuo y a modificar los términos financieros de ese endeudamiento.

Pero se cuidó muy bien la Corte de dejar sentado que "Que la naturaleza jurídica del empréstito público no significa la exclusión de toda responsabilidad de orden patrimonial por la modificación unilateral de las obligaciones, en caso de conducta arbitraria o de lesión a derechos individuales dignos de protección", y que "en el sub examine no se ha demostrado que el Estado Nacional, al efectuar el 'arreglo de la deuda' (art. 75 inc. 7°, Constitución Nacional), en el contexto de emergencia financiera que atravesó el país en los años que siguieron al restablecimiento del orden constitucional, 'haya impuesto condiciones que comportasen actos confiscatorios o que condujesen a una privación de la propiedad o degradación sustancial del crédito'. Por el contrario, el conjunto de actos administrativos cuestionados implementó un aceptable aplazamiento temporal de los vencimientos, con equiparación de la situación de los acreedores externos en similares condiciones" (comillas simples añadidas).

Reviste sustancial importancia que el aplazamiento fuera exclusivamente respecto al capital y no afectara el pago de la renta, ni en su cuantía (tasa de interés), ni en su oportunidad (vencimientos originales).

b. Doctrina del fallo

Consecuentemente podemos establecer que la Corte Suprema ha establecido en el caso "Brunicardi" la siguiente doctrina:

* "La modalidad de empréstito constituye una emanación del estado soberano que se encuentra comprendido en el concepto genérico de fondos del Tesoro Nacional, a saber: 'los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional' (art. 4, Constitución Nacional)".

* "Son atribuciones del Congreso la de decretar y contraer empréstitos que integran la deuda pública y la de decidir la financiación, refinanciación y rescate de ella".

* "La autorización anticipada que el Congreso ha otorgado en la ley de ministerios al Ministro de Economía del Poder Ejecutivo de la Nación para intervenir en operaciones de empréstito externo, operaciones financieras de ese carácter y en las negociaciones internacionales de naturaleza económica, monetaria, comercial y financiera constituye una delegación impropia en materia determinada de administración, cuyas bases se encuentran en la ley general del presupuesto anual de la Nación".

* "Existe un principio de derecho de gentes en virtud del cual permitiría excepcionar al Estado de responsabilidad internacional por suspensión o modificación en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable".

* "La naturaleza jurídica del empréstito público no significa la exclusión de toda responsabilidad de orden patrimonial por la modificación unilateral de las obligaciones, en caso de conducta arbitraria o de lesión a derechos individuales dignos de protección".

* "El Estado nacional al efectuar el "arreglo de la deuda" (art. 75 inc. 7°, Constitución Nacional, en el contexto de la emergencia financiera que atravesó el país en los años que siguieron al restablecimiento del orden constitucional, no impuso condiciones que comportasen actos confiscatorios o que condujesen a una privación de la propiedad o degradación sustancial del crédito. Por ello, el decreto 772/86, las resoluciones ministeriales 450/86, 65/87, el decreto 1379/87 y demás actos administrativos no son pasibles de objeción constitucional".

* "Se justifica la suspensión de los derechos personales como recurso del poder de policía".

Es decir que, congruente con la doctrina de emergencia (6), la Corte admitió la postergación temporal razonable para el ejercicio de los derechos en cuestión siempre que no "comportasen actos confiscatorios o que condujesen a una privación de la propiedad o degradación sustancial del crédito", como destacáramos en la cita.

Esa postergación se consideró razonable porque era de 180 días y solamente respecto al pago del capital, es decir que los intereses continuaron pagándose regularmente. Queda abierta la incógnita sobre otros plazos u otras circunstancias, pero siempre deberá cumplirse la condición de que la espera no importe esa degradación sustancial del crédito que la Corte advierte, sería inconstitucional.

Al no admitir la confiscación o privación de la propiedad, la Corte se propone hacer respetar tanto la prohibición expresamente contenida en el art. 17 de la Constitución como la garantía que sobre el uso y goce de la propiedad consagra su art. 14.

La doctrina citada, por lo tanto, si bien admite en ciertos casos la modificación del plazo de pago en condiciones razonables, no recepta la posible validez del cambio del monto, moneda de pago o intereses comprometidos (7).

c. Distinción importante

Pero debe tenerse en cuenta que en "Brunicardi" la Corte hace otra distinción importante entre el empréstito regular(8), que es aquel en el que el título de deuda se corresponde con un ingreso de fondos al Tesoro y el empréstito irregular que resulta de un "acto de soberanía", como califica la Corte la decisión del Estado de asumir deudas ajenas.

Esto último había ocurrido en ese caso, ya que el Estado devino deudor por una decisión de política económica adoptada por el dec. 1334/82, mediante la cual se hizo cargo del pago de las deudas de deudores locales con acreedores privados del exterior, en pago de las cuales había emitido los Bonods que eran títulos públicos.

Sostuvo la Corte circunscribiendo su doctrina a este segundo grupo que "Así como se ha calificado el acto original -dec.1334/82- como un acto de soberanía, también la modificación de su régimen participó de tal naturaleza, pues fue un acto unilateral del Estado destinado a proteger las reservas en divisas extranjeras de la Nación ante razones de necesidad".

La calificación de empréstito regular correspondería a todos aquellos bonos emitidos a cambio de dinero o sus refinanciaciones o reestructuraciones y de empréstito irregular a los que resultan de la asunción de deudas ajenas, como fue el caso de los Bonods en los ochenta y es el caso Bodenes en la actualidad, que fueron los bonos emitidos en pago de los depósitos bancarios o en pago de compensaciones resueltos por actos de soberanía (9).

En una situación sui generis se encuentran respecto a esta calificación, los bonos que emite el Estado como dación en pago voluntaria de sus propias deudas, tal como hace, por ejemplo, en el caso de las consolidaciones de deuda. Este grupo se asemeja al del empréstito regular, ya que el Estado recurre a esa modalidad de emisión de deuda por la limitación del mercado de capitales para aceptar la colocación de nueva deuda y, entonces, se suprime un paso; en lugar de colocar nueva deuda y utilizar esos recursos para pagarle a sus acreedores no financieros, les ofrece a éstos suscribir con sus créditos los bonos que el Estado de todos modos debería colocar para pagar esas obligaciones.

De los tres casos descriptos, el único que admitiría la posibilidad de una modificación unilateral y limitada al plazo de cumplimiento en ejercicio del ius variandi, sería el empréstito irregular derivado de un acto de soberanía; ya que el resultante del empréstito regular no podría ser alterado unilateralmente sin negar simultáneamente el sometimiento del Estado al derecho; y el tercero de los casos en el que el Estado emite un título público en pago de una deuda propia que hubiera debido pagar al contado, no podría ser alterado sin menoscabo evidente de la condición por la cual el acreedor original accedió a diferir el cobro de su crédito y extinguir por novación la obligación previa (10).

III. Deuda por "acto de soberanía": el empréstito irregular

Vista la forma en que ha analizado la Corte Suprema de Justicia el caso "Brunicardi" y el énfasis que le otorga a la causa de esa deuda en su decisorio, tiene sustancial trascendencia dejar en claro cuáles son los supuestos en que un endeudamiento se produce por un acto soberano.

Luego del análisis del punto anterior, podemos definir esta categoría de endeudamiento público como toda aquella obligación de pago que es ajena al Estado, pero que éste asume como propia como consecuencia de una decisión discrecional de gobierno que se conoce como acto de soberanía.

Por lo tanto, no tiene relevancia la forma en que se instrumente esa obligación de pago (bonos, contratos, letras, etc.), ni tampoco si su tenedor es originario o se trata de un posterior adquirente, porque la diferencia que debe tenerse en cuenta radica en la causa que originó esa deuda.

La Argentina tiene varios antecedentes de endeudamiento del Estado Nacional por actos soberanos. Entre los más recientes, podemos destacar la emisión de títulos de la serie Boden dispuesta por la administración Duhalde, e instrumentada por la actual, que aumentó la deuda pública sin que haya habido ingreso de fondos equivalentes al Tesoro Nacional (11) ni cancelación de obligaciones propias del Estado. El supuesto que trató la Corte en "Brunicardi" coloca también en esa categoría la deuda originada por las disposiciones del dec. 772/86, cuestión que resulta ciertamente análoga a la antes descripta, ya que también entonces se "estatizó" parte de la deuda privada (aquella no pagada por el tomador del seguro de cambio).

En igual situación podría encontrarse toda asunción de deuda ajena que finalmente pesa sobre toda la sociedad cuando no hay relación conmutativa como, por ejemplo, los avales dados por razones de fomento que sus deudores principales no atienden, el pago de obligaciones por la desaparición forzada de personas o por su exilio, el pago a las víctimas de atentados terroristas, el pago a ex combatientes, el pago de subsidios a desempleados, pensiones graciables u otorgadas a beneficiarios previsionales que no cumplen los requisitos legales, etc., siempre y cuando esas obligaciones se atiendan mediante la entrega de títulos de la deuda pública (12).

Consecuentemente, como decimos, tendrá singular importancia la causa que haya dado origen a la emisión de un endeudamiento del Estado para establecer la calidad del título y qué poderes soberanos tiene el Estado deudor, según sea el caso, para proceder a su ulterior modificación sin el consentimiento del acreedor. Entendido, claro está, que ni siquiera en el empréstito irregular el Estado podría alterar la sustancia o degradar el contenido del crédito conforme a la doctrina del fallo "Brunicardi".

IV. Captación de recursos para el Tesoro Nacional: el empréstito "regular"

Es por ello importante separar la deuda originada por actos de soberanía de aquella otra que tiene por objeto obtener recursos para el Tesoro Nacional de conformidad con lo indicado en el artículo 4 de nuestra Constitución Nacional.

Esta diferencia es fácil de discernir porque la contraprestación de la emisión de esta deuda consiste en el ingreso de dinero o divisas por montos equivalentes a las arcas del Tesoro Nacional, produciéndose una conmutación, cuya principal consecuencia jurídica consiste en que la alteración unilateral por el Estado del contenido de la obligación de devolver que asumió al recibir los fondos, produce una confiscación prohibida por el art. 17 de la Constitución. De igual modo, la postergación de su devolución afecta la garantía al uso y goce de la propiedad que reconoce el art. 14 de la misma Ley Fundamental.

La Argentina tiene un largo recorrido en la búsqueda de recursos para financiar la actividad del Estado, toda vez que desde antes de nuestra organización nacional ya habíamos contraído muchos empréstitos y emitido diferentes tipos de letras sobre la recaudación fiscal futura.

Es conocido el endeudamiento con la banca británica "Baring Brothers" durante los albores del siglo XIX y sus posteriores esperas y refinanciaciones, así como también los empréstitos asumidos durante los primeros años de organización nacional que tuvieron por objeto financiar las erogaciones del Tesoro Nacional (13), las cuales le provocarían a la Argentina constitucional su primera crisis de pago de la deuda pública que debió afrontar el doctor Nicolás Avellaneda al inicio de su mandato (1875), o el más conocido conflicto que se produjo durante la presidencia del doctor Juárez Celman (1890) y que fuera conjurado por su reemplazante, el doctor Carlos Pellegrini (1890-92).

A lo largo de su historia, nuestro país ha evolucionado con recursos propios y con endeudamiento, por ello, toda deuda pública que haya significado un ingreso equivalente a las arcas del Tesoro Nacional de conformidad con la previsión del ar-tículo 4 de la Constitución Nacional, más sus intereses, debe ser amparada por las normas -también de rango constitucional- que protegen el derecho a la propiedad y, por lo tanto, debe desconocerse al Estado Nacional la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones que hubiera pactado con sus acreedores para su devolución (14).

En tal sentido dice Bielsa que "ni la parte dominante [el Estado] puede por sí sola novar la obligación ni modificar las cláusulas del convenio, v. gr., en lo que respecta a su ejecución; para eso requiere un acuerdo de voluntades", porque "el derecho del mutuante es un derecho subjetivo patrimonial y, por tanto, goza de la protección constitucional del derecho de propiedad". Trotabas (citado por Bielsa) es todavía más terminante: "Es necesario, pues establecer como una regla jurídicamente indispensable el carácter obligatorio e inviolable de los empréstitos públicos. Todas las teorías que intentan establecer a favor del Estado, bajo pretexto de la soberanía principalmente, la naturaleza no obligatoria de los empréstitos públicos, son teorías jurídicamente falsas"(15).

Marienhoff señala por su parte que "La prerrogativa de 'modificar' el contrato también aparece muy limitada, pues las modificaciones posibles en modo alguno pueden alterar lo substancial de lo convenido, cosa que fácilmente ocurriría ante cualquier modificación que se pretenda introducir respecto a las condiciones en que se emitió el empréstito"(16) y agrega: "Para tener por cumplido el contrato de empréstito, el Estado debe respetar la 'tasa de interés' convenida; debe tener presente la exención impositiva que se hubiere prometido y estipulado al emitir el empréstito; debe atenerse al tipo de cambio convenido, como así al sistema que se hubiere adoptado para la amortización o rescate de los títulos; si se hubiere fijado un lapso especial para la prescripción de la acción por los intereses no reclamados, deberá respetarse tal lapso; los intereses deben abonarse en las fechas correspondientes; etc."(17).

Por ello, no es recomendable que el gobierno emita un mismo tipo, serie y clase de bono o empréstito cuando su causa es diferente. Conforme lo expuesto, no es adecuado emitir un mismo tipo de Bonos (por ejemplo de la serie "Boden") para asumir pasivos ajenos (Vg. dec. 905/2002 y 739/2003) que para obtener recursos en efectivo destinados al Tesoro Nacional, como sucede con los Boden 2013 que el Ministerio de Economía ha colocado recientemente entre las AFJP's.

Ello es así, porque luego de haber sido negociados en el mercado secundario unos y otros títulos se hacen indiferenciables en relación a su causa fuente, por lo que resultaría prácticamente imposible para los adquirentes que no los compren a un suscriptor original diferenciar cuáles de esos Bodenes fueron emitidos como consecuencia de actos de soberanía y cuáles lo fueron para la obtención de recursos financieros para el Tesoro Nacional, en tanto que algunos de ellos podrían verse válidamente modificados en sus condiciones de pago.

Por lo tanto, la Administración debería tener restricciones para la emisión de un mismo empréstito o bono que endeude al Estado Nacional por cuestiones de diferente origen; ello sería una prudente medida para evitar dificultades a los inversores en orden a diferenciar sus tenencias ante cambios unilaterales de las condiciones inherentes a esas obligaciones de pago que pretenda introducir en el futuro el Estado deudor, basándose en la teoría de los actos de soberanía.

V. Ambito de aplicación del precedente "Brunicardi"

Siguiendo la doctrina establecida por el precedente en análisis y conforme con lo explicado en los puntos anteriores, no toda la deuda pública es pasible de ser comprendida dentro de este precedente.

Efectivamente, sólo aquella deuda que hubiese sido originada por actos de soberanía podría ser alcanzada por esa jurisprudencia.

¿Cuál es la deuda a la cual correspondería incluir en la actualidad?. Como ya dijimos, entendemos que esa doctrina podría serle aplicada a los Bonos entregados por el Estado Nacional de conformidad con las disposiciones del dec. 905/2002 (18) y a los originados como consecuencia de lo establecido por el decreto 739/2003 (19), ello es así porque los bonos de las series Boden 2007, 2012 y 2013 que recibieron los ahorristas del sistema financiero que decidieron canjear sus depósitos contra la entrega de títulos de deuda pública, los recibieron en virtud de lo que la Corte calificara en "Brunicardi" como un acto de soberanía, ya que el Estado Nacional los ha entregado en pago de depósitos bancarios que no debía, es decir, como consecuencia de deudas ajenas a la sociedad que representa.

También deben incluirse en esta categoría, a esos mismos tipos de bonos que recibieron las entidades financieras como consecuencia de la compensación derivada de la devaluación asimétrica de activos y pasivos bancarios en tanto se advierta que la obligación de compensar un daño (causa fuente de la obligación según los arts. 28 y 29 del dec. 905/2002) en rigor, constituye el pago que toda la sociedad hace por la parte de las deudas bancarias de las que se liberó a los deudores, al permitirles cancelar en pesos 1 a 1 sus obligaciones en dólares, cualquiera que fuere el valor del peso, de donde resulta que también en este caso el Estado se hizo cargo de obligaciones ajenas. Como contrapartida a los bonos que entregó el Estado no ingresó al Tesoro ninguna suma de dinero ni recibió ningún bien o servicio.

Siguiendo la jurisprudencia en análisis, estos nuevos títulos emitidos por el gobierno luego de la devaluación dispuesta a comienzos del 2002 (20), podrían ser modificados en el futuro por su emisor (Estado Nacional), quien podría amparar ese proceder en el antecedente "Brunicardi", antes citado.

Naturalmente, existen aún dentro de esa doctrina, límites que no podrían ser superados legítimamente por el deudor. De ese modo, no le sería posible alterar la sustancia del crédito a satisfacer, pero sí podrían ser ampliados los plazos de los vencimientos. Al menos la doctrina reconoce esa potestad al Estado en relación al capital, quedando en un interrogante por develar si esa potestad también podría ser respaldada judicialmente cuando se busque prorrogar el pago de la renta.

Sobre esta cuestión es interesante reparar en que como la renta de un título público es lo que determina su valor de realización en el mercado y lo que permite al titular ejercer su uso y goce, entendemos que una decisión del Estado (aun respecto a deuda alcanzada por la doctrina "Brunicardi") por la cual se privara al acreedor de la percepción de la renta sine die, sería inconstitucional por violar el art. 14 de la Constitución que garante a todos los habitantes ese uso y goce de la propiedad y no sólo protege a la propiedad contra la confiscación. De otro modo, la propiedad podría ser embargada sin causa por el Estado durante largos períodos y ello equivaldría a su privación efectiva para sus titulares. La doctrina de la emergencia no puede llevarse a ese extremo.

En tanto y en cuanto nuestro máximo tribunal no altere la doctrina fijada en el precedente "Brunicardi", la deuda originada por cuestiones de soberanía podría sufrir más directamente cualquier avatar como consecuencia de la cambiante situación fiscal a que nos tiene acostumbrados el Estado Nacional.

VI. Supuestos excluidos del caso "Brunicardi"

Nuestra Constitución Nacional detalla en su art. 4 cuáles son los recursos del Tesoro Nacional, e incluye entre ellos a los derivados del empréstito público.

Coincidente con la doctrina citada, entendemos que todo endeudamiento del Estado Nacional que origine recursos al Tesoro Nacional para financiar su actividad, independientemente que este se exprese como un bono o como un préstamo, no está alcanzado por las previsiones del fallo "Brunicardi".

Resulta contrario a derecho admitir que un deudor puede modificar unilateralmente las condiciones en las cuales libremente decidió contraer un empréstito luego de haber recibido el dinero de su acreedor, aunque ese deudor sea un Estado.

Por supuesto que todo deudor puede proponer modificaciones de cualquier tipo a sus acreedores cuando tiene dificultades para honrar sus compromisos, pero debe seguir para ello los términos y condiciones pactados que normalmente contemplan las modalidades y alcances de esas posibles alteraciones y las mayorías que deben reunirse al efecto. Pero es imprescindible que obtenga el consentimiento de sus acreedores libremente prestado por cualquier manifestación válida de su voluntad sin error, dolo, violencia o intimidación, lo que veda el empleo de medios coercitivos como los empleados recientemente por el Estado nacional (21).

Pero, pensar que el Estado nacional, que voluntariamente se sometió al régimen jurídico general para obtener financiamiento, pueda en el futuro y dependiendo de su sola voluntad modificar las condiciones originarias de un empréstito en su beneficio y en desmedro del patrimonio de sus acreedores es ir demasiado lejos y el antecedente "Brunicardi" no ampara esa conducta cuando se trata de deudas con causa en el art. 4 de nuestra Constitución Nacional.

Téngase en cuenta que la prestación del titular del crédito fue cumplida con dinero o valores equivalentes que él ha entregado a la Administración para que ésta le pague el capital del título y sus intereses en los plazos que se hubieren establecido, en la moneda que se hubiere pactado y a la tasa de interés comprometida, todo ello, según las condiciones de emisión.

Imaginar que el fallo "Brunicardi" autoriza al Estado Nacional a modificar sin miramientos y unilateralmente, moneda, plazos, tasa de interés u otras condiciones, es leer en ese antecedente elementos que no contiene.

Ni siquiera para aquellas obligaciones originadas en actos de soberanía para las que la Corte admite el ejercicio del ius variandi por parte del Estado había admitido la degradación sustancial del crédito, ya que allí estableció muy precisos y razonables límites y condiciones para habilitar prudentes esperas que no alteren la sustancia del crédito en discusión (22).

Hemos detallado los dichos de nuestro máximo tribunal en el fallo "Brunicardi" y no pueden existir dudas que él sólo fija una doctrina para el endeudamiento originado como un acto de soberanía y no para aquel otro que allegue recursos a las arcas del Tesoro, ya se trate de un contrato de préstamo o de un bono o título público.

VII. El caso "Galli"

Sin perjuicio del análisis más detallado que el caso merece a la luz de sus muchas contradicciones con la propia doctrina que había sentado la Corte en los casos "Tobar"(23) y "Bustos"(24), con los principios constitucionales que rigen el crédito público, con la doctrina de la emergencia y con la evolución de la doctrina internacional del endeudamiento de los Estados, todo lo cual justifica un análisis específico del caso "Galli", baste señalar en relación al asunto que venimos tratando que la invocación que allí se hace del precedente "Brunicardi" no se ajusta a la realidad.

Fundamentalmente en "Galli" la Corte no repara en el ámbito de aplicación de la doctrina que invoca y borra toda distinción entre el endeudamiento derivado de actos de soberanía, que hemos calificado de empréstito irregular, y el empréstito regular en el que el acreedor entregó fondos al Tesoro que éste recibió en efectivo para que pagara jubilaciones, hiciera obras de utilidad nacional o cancelara obligaciones contraídas con anterioridad.

Pero tampoco continúa en "Galli" la doctrina anterior en cuanto a los límites que impone al ejercicio del ius variandi por parte del Estado en materia de deuda pública en los casos en los que antes ya admitía.

La nueva doctrina desconoce el principio básico de toda relación conmutativa, en este caso regida por el do ut des. Admite que el Estado de menos de lo que recibió. No hay postergación temporaria y razonable al ejercicio de los derechos ni, por lo tanto, ejercicio del llamado poder de policía de emergencia (de limitada aplicación cuando la relación jurídica intervenida tiene al propio Estado como deudor), sino que hay definitividad en la conculcación, alteración de garantías y derechos y, fundamentalmente, violación de la palabra empeñada.

En los casos "San Luis" y "Bustos", con dos integraciones diferentes y resolviendo en diferente sentido, la Corte Suprema recurrió en su apoyo al mismo precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, tal como históricamente había hecho en otros memorables pronunciamientos durante la historia judicial argentina, remisión que resulta pertinente ante la similitud de garantías individuales que reconocen tanto uno como otro ordenamiento supremo. Se trata de uno de los casos conocidos en relación a las "golden clauses" suscitados a raíz de la polémica decisión del Gobierno de los Estados Unidos de América en tiempos de Roosevelt, que algunos han querido asimilar a la pesificación (25).

Pero lejos de convalidar el ejercicio del ius variandi en los contratos de empréstito regular, en "Perry vs. United States", la Corte americana estableció, por ejemplo, que "Decir por parte del Gobierno, hemos violado nuestros contratos pero hemos escapado a las consecuencias de ello por medio de nuestra propia ley, sería monstruoso. En materia de obligaciones contractuales el Gobierno no puede legislar para excusarse a sí mismo [...] Estas palabras de Alexander Hamilton no deben ser olvidadas: 'Cuando un Gobierno se somete a un contrato con un particular, depone respecto a la materia del contrato, su autoridad constitucional, y cambia su carácter de legislador por aquélla de un agente moral, con los mismos derechos y obligaciones que un individuo. Sus compromisos deben ser justamente cumplidos como se esperaba con exclusión de su poder legislativo, excepto que sea para lograrlo. En teoría es imposible reconciliar la idea de un compromiso que obliga, con el poder de hacer la ley que pueda modificar el efecto del incumplimiento' [...] ¿Puede el Gobierno, obligado como una persona privada a cumplir los términos de sus contratos, destruirlos por medio de cambios legislativos en la moneda y establecer la prohibición de tener aquella cosa que se ha comprometido a entregar? Si un individuo realizara actos para anular o disminuir sus obligaciones mediante ocultamiento o manipulación de sus activos con el intento de colocarlos fuera del alcance de sus acreedores, el intento sería denunciado como fraudulento y totalmente ineficaz [...] La pérdida de reputación como negociador honorable nos llevará a la humillación sin fin; el inminente caos legal y moral causa consternación". Por mayoría entendió "que si los términos de los bonos gubernamentales en lo relativo a su standard de pago pueden ser repudiados. Ello necesariamente implica que el Congreso puede desatender las obligaciones del Gobierno a su sola discreción, y ello, cuando el Gobierno toma dinero prestado implica que el crédito de los EE.UU. es un compromiso ilusorio. Nosotros no tenemos esa lectura de la Constitución. Hay una clara distinción del poder del Congreso para controlar o prohibir contratos de partes privadas cuando interfieren con el ejercicio de su autoridad constitucional y el poder del Congreso para alterar o repudiar la sustancia de sus propios compromisos cuando toma dinero prestado bajo la autoridad que la Constitución le confiere [...] Los EE.UU. están tan obligados por sus contratos como los particulares. Si ellos repudiaran sus obligaciones, es tanto repudio, con todo el error y el reproche que ello implica, como ocurriría si quien repudiara hubiera sido un Estado [Provincia] o municipalidad o un ciudadano"(26).

Esta enseñanza que la Corte tuvo a la vista y que le hubiera permitido comprender la importancia de uno de los pilares fundamentales en que se asienta el desarrollo y poderío del gran país del norte: su crédito público, fue desconocida por el alto tribunal. Miran, pero no ven; oyen, pero no escuchan; leen, pero no comprenden.

Al admitir el ejercicio del ius variandi de un modo amplio, incluyendo la posibilidad de alterar la moneda de pago, la tasa de interés y el plazo de cumplimiento de sus obligaciones; y hacerlo respecto a todo tipo de empréstito, sea éste irregular o regular, la Corte estableció una nueva doctrina que carece de sustento en la Constitución.

Por eso puede afirmarse que "Brunicardi" no es un antecedente de "Galli", que se constituye así como una doctrina autónoma y contraria a lo que expresa la Constitución en su letra y en su espíritu (27).

Se trata, como ocurriera ya en el caso "Bustos"(28) de una sentencia que carece de fundamento en la Constitución y olvida que la emergencia no crea el poder sino que da la ocasión para su ejercicio(29), de donde resulta que si ese poder que el Estado ha ejercido no puede fundarse en ninguna cláusula constitucional y, por el contrario, varias de sus normas lo vedan expresamente, ello no puede ser alterado por la existencia de una emergencia.

VIII. Conclusión

Pese a las afirmaciones del gobierno en sus distintas presentaciones judiciales, el caso "Brunicardi" lejos de otorgar facultades exorbitantes al gobierno para modificar a su satisfacción sus propias obligaciones de pago, clarifica y limita la potestad que tiene el Estado en el marco del derecho administrativo para modificar ciertos aspectos de sus obligaciones de pago, siempre que su origen haya derivado de actos de soberanía. En esto radica la autorización que le confiere al Estado en una situación de emergencia para la modificación de ciertas modalidades de cumplimiento, como es el plazo de pago del capital, cuando resulta necesario para que pueda satisfacer las obligaciones que asumiera sin causa jurídica que lo justifique, pero sin descuidar la atención de las otras necesidades públicas que constituyen su propio objeto y que puedan haberse incumplido o encontrarse en peligro de ser incumplidas.

Entendemos también que no puede quedar duda sobre la imprescindible necesidad de obtener el consentimiento del acreedor por una libre manifestación de su voluntad para poder cambiar válidamente las condiciones originales de la deuda pública regular. De otro modo, si fuese legitimo el cambio unilateral de los términos y condiciones económicos de su deuda por parte del deudor, hubiera sido incongruente la conducta asumida por el mismo gobierno de convocar a un canje voluntario de la deuda pública buscando obtener el consentimiento de sus acreedores (30), ya que de acuerdo a los argumentos de sus presentaciones judiciales y la doctrina del caso "Galli" ello sería innecesario, bastando una manifestación unilateral de voluntad del Estado.

Como hemos tratado de ilustrar en este trabajo, la modificación unilateral por parte del deudor de los contratos de empréstito público con el alcance pretendido por el Estado (31) no es sostenible conforme a la Constitución y no constituye "Brunicardi" un antecedente para los empréstitos por los que el Tesoro Nacional hubiera obtenido recursos o reestructurado operaciones de ese origen, independientemente que su instrumentación haya sido bajo la forma de préstamos (Vg. Préstamos Garantizados) o como bonos (Vg. Globales, Bonex, Bonte, etc.), porque simplemente, ese precedente no se refiere a ese tipo de empréstitos.

La doctrina del caso "Galli" por sus profundas implicancias respecto al sistema de valores y garantías de la Constitución amerita un análisis particular, pero puede anticiparse que no cabe fundarla en el caso "Brunicardi" como ha pretendido hacer la Corte y constituye un nuevo umbral que se ha transpuesto en el camino hacia la incivilidad al considerar compatibles con la Constitución a normas que claramente la vulneran, según ya había resuelto la propia Corte en el caso "San Luis" antes de que comenzara el proceso de juicio político y renuncias que forzaron su cambio de composición.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver dec. 471/2002 que además de convertir forzosamente las obligaciones emitidas en dólares a pesos a $1,40 más CER, redujo los intereses pactados.

(2) LA LEY, 1997-F, 620

(3) "Galli, Hugo Gabriel y otro c. PEN - Ley N° 25.561 - Decretos N° 1.570/01 y 214/02 s/amparo sobre Ley N° 25.561" de fecha 5 de abril de 2005 (LA LEY, 2005-B, 719; DJ, 2005-1-940; 2005-2-89).

(4) Adla, XLVI-B, 1233.

(5) LA LEY, 1997-F, 620.

(6) Ver LIENDO, Horacio Tomás (h.), "Emergencia nacional y derecho administrativo", Ed. Nueva Mayoría, 1990.

(7) En tal sentido debe tenerse en cuenta que la Corte ha dictada hasta la fecha dos pronunciamientos relativos a la validez del dec. 471/2002 (Adla, LXII-B, 1691) que pesificó la deuda pública y redujo los intereses, "Falcón" (LA LEY, 2004-E, 455; 825; DJ, 2004-3-115) en donde muy tangencialmente revocó una sentencia de Cámara que había declarado desierto el recurso extraordinario contra una sentencia que declaraba la inconstitucionalidad del dec. 471/2002 y concordantes, sin expedirse sobre el fondo del asunto, y más directamente, el caso "Galli", ya citado, que analizaremos infra. En sentido contrario, existen pronunciamientos de 2ª instancia que declararon su inconstitucionalidad total o parcial de dicha normativa. Como por ejemplo el caso de la sala I de la Cámara Civil y Comercial en lo Federal que en el caso "Civit" donde dispuso la inconstitucionalidad de la pesificación mandando pagar la deuda en la moneda y los plazos pactados, pero admitió la reducción unilateral de intereses dispuesta por el Estado (ver sentencia del 11/03/2004), entre muchos otros.

(8) La calificación de los empréstitos como regular o irregular, no está en el fallo de la Corte, sino que es una calificación que se propone para distinguir ambas situaciones.

(9) En ese rubro se incluye la pesificación asimétrica ya que la Corte la convalidó en "Bustos" (LA LEY, 2004-F, 713) y "Galli" (LA LEY, 2005-B, 719). Ver la opinión en contra de uno de los autores (LIENDO (h.), Horacio Tomás, "Inconstitucionalidad de la llamada pesificación" (LA LEY, 2002-D, 1536), y "Del caso 'San Luis' a la ilegitimidad de la compensación a las entidades financieras" en coautoría con Pedro Sexe (LA LEY, 2003-C, 1245).

(10) Ver al respecto de ERIZE, Luis Alberto, "La cesación de pagos a los acreedores de deudas consolidadas por las leyes de emergencia 23.982 y 25.344", LA LEY, 2003-F, 1495.

(11) Dispuesta por los decs. 905/2002 y 739/2003 (Adla, LXII-C, 2956; LXIII-B, 1477).

(12) Podría argumentarse que algunas de esas obligaciones de pago corresponden al Estado a título propio por los daños causados a las víctimas que finalmente indemniza. No es el objeto de este trabajo analizar la justicia o procedencia de tales obligaciones, sino solamente establecer que esos títulos públicos que se entregan y engrosan la deuda pública no se corresponden con una contrapartida económica que haya ingresado al Tesoro en la forma de dinero, bienes o servicios.

(13) Muchos de esos endeudamientos financiaron los gastos de las diferentes guerras (independencia, organización nacional, Brasil, Paraguay, etc.) de cuyo éxito dependiera la propia existencia de la Nación tal como la conocemos hoy.

(14) Ello no abre juicio sobre la imposibilidad práctica que pueda afrontar el Estado en cualquier momento para cumplir sus obligaciones, cuestión que merece un análisis más profundo que el que permite este artículo, para ello la inembargabilidad de las reservas del Banco Central, de los recursos tributarios y del asiento del gobierno y legaciones diplomáticas y consulares protege suficientemente su posibilidad de cumplir su misión pese a afrontar problemas financieros. Pero entendido esto en el sentido que un problema financiero no puede ser la causa de una confiscación, porque de lo contrario un problema de seguridad sería la causa de las requisas, un problema de vivienda la causa de las ocupaciones de hecho y, en fin, las necesidades de todo orden la causa de la pérdida de cada una de las garantías constitucionales.

(15) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", t. II, p. 446 y nota 279.

(16) Ver MARIENHOFF, obra y lugar citados.

(17) Ver MARIENHOFF, obra y lugar citados.

(18) Ver B.O., 1° de junio de 2002, y sus normas modificatorias y concordantes.

(19) Ver B.O., 1° de abril de 2003.

(20) Ver ley 25.561 y decs. 71 del 9 de enero de 2002 cuando el tipo de cambio oficial se fijó en $1,40 por dólar y 260 del 8 de febrero de 2002 que unificó y dispuso la flotación sucia de la moneda local (Adla, LXII-A, 44; 104; LXII-B; 1636).

(21) Ver al respecto decs. 644/2002, 79/2003, 530/2003, 1735/2004 y ley 26.017 (Adla, LXII-B, 1731; LV-A, 137; LV-B, 1381) entre otros medios coercitivos.

(22) Recordamos que se trató de legitimar una demora de 180 días en el pago del capital sin suspensión en el pago de intereses durante la demora.

(23) LA LEY, 2002-E, 48; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16; DT, 2002-B, 1854; IMP, 2002-B, 2528.

(24) LA LEY, 2004-F, 713.

(25) Ver en tal sentido CONESA, Eduardo, "El caos monetario argentino y su resolución (Ad imposibilia nemo tenetur)", LA LEY, 2002-D, 1201 y LIENDO, Horacio Tomás (h.), "Los pesificadores reniegan de su tempestad (Genus nunquam perit)", LA LEY, 2002-F, 1299.

(26) Ver "San Luis", LA LEY, 2003-B, 537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los Dep. Banc., abril/2003, p. 59; DJ, 2003-1-96; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 2/2003, p. 25 y U.S. Supreme Court 294 U.S. 330, 352, y "Bustos", LLO; LA LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694.

(27) Ver SPISSO, Rodolfo, "La Corte Federal a extramuros de la Constitución Nacional", LA LEY, 2005-D, 1155.

(28) Ver el agudo y profundo análisis de GORDILLO, Agustín, "¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica al país?, LA LEY, 2005-A, 905. En el mismo sentido, entre muchos otros, el ya citado trabajo de SPISSO, "La Corte Federal ..."; BADENI, Gregorio, "Reflexiones sobre el caso 'Bustos'" (LA LEY, 2004/11/09, p. 1), y LIENDO (h.), Horacio Tomás, "El caso 'Bustos' sobre depósitos en moneda extranjera" (LA LEY, 2004-F, 1463).

(29) Según la gráfica expresión del juez Hughes de la Corte americana que se popularizara con la doctrina de emergencia.

(30) A sus efectos ver dec. 1735/2004.

(31) Pesificación y reducción de intereses por el dec. 471/2002, postergación sine die de pagos de capital e intereses por el diferimiento dispuesto por las sucesivas leyes de presupuesto (25.827 y 25.967 -Adla, LXIV-A, 44; LV-A, 20-), condicionamiento de pagos a la renuncia de derechos por el dec. 644/2002 (Adla, LXII-B, 1731) y 79/2003 y potencial pretensión de haber desbaratado derechos adquiridos por medio del dec. 530/2003, entre otros.

Del caso "San Luis" a la ilegitimidad de la compensación a las entidades financieras.

Por Horacio Tomás Liendo (h) y Pedro Marcelo Sexe.

Publicado en: LA LEY 2003-C, 1245.

SUMARIO: I. Un fallo ineludible. - II. Impacto jurídico del fallo. -III. La ilicitud no puede ser fuente de actos voluntarios lícitos. Ilegitimidad de una eventual compensación patrimonial a las entidades financieras. - IV. Alcance constitucional de los poderes de emergencia. - V. Los hechos consumados. - VI. Conclusión.

I. Un fallo ineludible
Con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente dictada en el proceso iniciado por la provincia de San Luis contra el Banco de la Nación Argentina, dicho Tribunal completa un trío de antecedentes fundamentales (los otros dos son los dictados in re "Smith" y "Tobar" -La Ley, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., febrero/2002; marzo/2002, p. 114; DJ, 2002-1-297; DT, 2002-A, 288; RU, 2002-1-9; La Ley, 2002-E, 428; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16; DT, 2002-B, 1854; IMP, 2002-B, 2528-), que marcan una clara línea jurisprudencial del Máximo Tribunal de rotunda defensa de las garantías constitucionales individuales, frente al accionar ilegal del Poder Ejecutivo Nacional y, eventualmente, del Congreso Nacional. Ese alineamiento, quizá sea el más rígido apego del Alto Tribunal en la defensa de las mencionadas garantías, en las últimas décadas.
Antes del dictado del fallo y después de conocido, se han aventurado todo tipo de especulaciones sobre el impacto económico y jurídico del mismo; de este último nos ocuparemos infra II. Sobre las consecuencias económicas, el abanico de opiniones van desde los que consideran que la sentencia traerá la ruina de los bancos, la desaparición definitiva del crédito, o que se trata de una sentencia de cumplimiento imposible por falta de dólares físicos, hasta quienes evalúan que nada de eso sucederá, más allá del mayor esfuerzo patrimonial que las entidades financieras deberán afrontar, lo que -agregamos nosotros- no resulta más que una consecuencia ordinaria y natural del cumplimiento de una obligación causada en un contrato válido (arts. 499, 619, 725, 740, 742, y 1197, Cód. Civil).
Pero más allá de esas especulaciones o análisis, lo esencial, que relativamente pocas opiniones expresaron con toda claridad y contundencia, sobre todo antes de su dictado, es que el fallo era ineludible, en los términos en que se dictó. Ello así, por cuanto la flagrancia de la violación de elementales garantías constitucionales por parte de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional, fue absoluta y total; y no era esperable que aquellas especulaciones económicas que auguraban el caos (muchas veces de modo interesado para presionar por el mantenimiento de la ilegalidad que beneficiaba a sus promotores), pudieran obtener que la Corte soslayara el reestablecimiento de la legalidad constitucional.
Sobre todo, teniendo en cuenta que, tal como expondremos infra III, las normas impugnadas pueden haber conllevado el otorgamiento de "...facultades extraordinarias, ... por las que ... las fortunas de los argentinos" han quedado "a merced" del gobierno. Y es bien sabido que, "Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria" (art. 29, Constitución Nacional).
Sin llegar a esa consideración, pero confirmando el carácter ineludible del fallo y en línea con lo expuesto, vale resaltar el propio texto del mismo, que en su Considerando 43) recuerda que "La emergencia ..., no ampara el desconocimiento de tales derechos, por lo que no podría esperarse que el avasallamiento del derecho de propiedad fuese tolerado por el Tribunal".
Y, para quienes indebidamente formularon evidentes presiones al Alto Tribunal sobre la base de augurios económicos fatales si el fallo invalidaba la llamada "pesificación", aquel mismo les ha recordado con gran tino que "El progreso del país se debió, en buena parte, al lúcido texto constitucional que ofreció a nacionales y extranjeros la protección de sus vidas y patrimonios, atrayendo una corriente inmigratoria que contribuyó a poblar el desierto territorio y a cubrirlo de valiosas inversiones desde fines del siglo diecinueve. La permanencia de esas bases constitucionales para el progreso y el crecimiento no puede ser desconocida por tropiezos circunstanciales que sólo pueden ser superados con la madurez de los pueblos respetuosos de sus leyes. La fractura del orden fundamental sólo habría de agravar la crisis, al ver afectados ya no sólo los derechos aquí lesionados, sino los restantes que protege la Constitución, hasta tornar inviable el logro de los objetivos de 'afianzar la justicia' y 'promover el bienestar genera' sobre los que reposa el orden institucional" (Consid. 43).
Y en ese marco de reflexión, también ha rememorado el Tribunal con particular precisión, el alcance del control constitucional de las leyes, señalando claramente que aquél no está condicionado a los efectos económicos que la invalidación de las medidas sujetas a control puedan provocar. En tal sentido, nos permitimos transcribir el párrafo pertinente del fallo: "Aunque en el sub lite no se cuestiona la totalidad del nuevo sistema legal vigente, sino aquellas normas que regulan la restitución de los depósitos bancarios, no puede obviarse que esas disposiciones forman parte de un plexo dispositivo de vasto alcance. Desde esa perspectiva, resulta evidente que compete a la decisión de los poderes políticos del Estado la formulación de esas líneas gubernamentales y que a este Tribunal sólo le cabe confrontar el ajuste de tales normas con la Constitución Nacional, sin que de ese control resulte valoración de dichas políticas ni -menos aún- adopción de medidas sustitutivas o complementarias del accionar de las otras ramas del gobierno".
Cobran así especial vigencia, la prevención y las consideraciones de Juan Bautista Alberdi, antes de dictarse la Constitución Nacional en 1853; por un lado, que "... no se expedirá ley orgánica o civil que altere, por excepciones reglamentarias, la fuerza del derecho de propiedad consagrado entre sus grandes principios"(1).
Y por otro lado, que "Siendo el desarrollo y la explotación de los elementos de riqueza que contiene la República Argentina el principal elemento de su engrandecimiento y el aliciente más enérgico de la inmigración extranjera de que necesita (hoy diríamos del ahorro, que es la fuente de capital que el país urgentemente requiere), su Constitución debe reconocer, entre sus grandes fines, la inviolabilidad del derecho de propiedad y la libertad completa del trabajo y de la industria. Prometer y escribir estas garantías, no es consagrarlas. Se aspira a la realidad, no a la esperanza. Las constituciones serias no deben constar de promesas, sino de garantías de ejecución".
En síntesis, el fallo era ineludible, pues ineludible era aniquilar el ensayo normativo del Gobierno que, sin duda alguna ya (para los que inexplicablemente podían tenerla) importaba, en palabras del recordado Alberdi, "...desviarse de la Constitución en el punto en que debe ser mejor observada, falsear el sentido hermoso de sus disposiciones, y echar el país en el desorden y en el atraso, entorpeciendo los intereses materiales que son los llamados a sacarlo de la posición oscura y subalterna en que se encuentra"(2).
II. Impacto jurídico del fallo
Nos limitaremos en este punto, al impacto de la sentencia sobre las disposiciones que regulan las obligaciones de dar sumas de dinero que aprehenden los arts. 1° y 3° del dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117), ya que la proyección de consecuencias del fallo sobre las obligaciones de la misma naturaleza previstas en el art. 2° de dicha norma, son obvias, requiriendo sólo de cada persona legitimada el impulso de la acción judicial correspondiente.
Luego, en este mismo punto, nos ocuparemos también de la de la previsión normativa del art. 6° de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) (*), prescripción a la cual, desde ya adelantamos, le son aplicables las mismas consideraciones que efectuaremos sobre el citado decreto.
Por otro lado, también advertimos, las consideraciones que aquí efectuaremos son plenamente aplicables a las obligaciones de dar sumas de dinero previstas en los arts. 1°, 2° y 3° del dec. 471/2002 (Adla, LXII-B, 1691).
Luego de conocido el fallo que nos ocupa, son prácticamente unánimes las opiniones y comentarios de todo tipo (periodísticos, jurídicos, etc.), en el sentido de que lo decidido en aquél no resulta aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero previstas en los ya citados arts. 3° del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561. El propio fallo en su Considerando 21) -innecesariamente a nuestro juicio, por lo que diremos en el próximo párrafo- confirma ese criterio, aunque bien cuidando de restringir la limitación a los "efectos" del fallo, lo que no puede sino referirse a lo que se resuelva en el mismo, sin alcanzar su doctrina sustancial; y además con el agregado de la frase "sin más", todo lo cual descarta claramente la tesis negativa absoluta respecto a que no puedan proyectarse esos efectos.
Por nuestra parte, naturalmente coincidimos con ese primer análisis sobre las proyecciones jurídicas del fallo; ya que resulta -jurídicamente- de toda obviedad, puesto que es bien sabido que los tribunales de justicia de la Nación, en nuestra organización constitucional, no pueden pronunciarse y los efectos de sus sentencias no pueden alcanzar, sino sólo y exclusivamente en y al caso particular en litigio (arts. 116 y 117, Constitución Nacional, y reiteradísima jurisprudencia en ese sentido del Máximo Tribunal). De modo que, mal podría pensarse que lo resuelto en el fallo se extienda a otros conflictos particulares.
Ahora bien, ello sentado, es muy importante aclarar, sobre todo ante la existencia de ligeras opiniones (muchas de ellas interesadas), que una cosa es la cuestión de la proyección de efectos de lo resuelto o decidido en un fallo (generalmente conocida como parte resolutiva), y otra muy distinta es la doctrina sustancial sentada en los considerandos; más allá de que es obvio que ambos aspectos integran la unidad lógico-formal de la sentencia. No hay dudas que a la primer parte le resultan aplicables las consideraciones efectuadas en el párrafo anterior, "in fine".
Pero tampoco pueden existir dudas que la doctrina sustancial del fallo marca una línea de reconocimiento de derechos y defensa de garantías constitucionales, claramente trasladables a cualquier caso en el que esté involucrada una pretensión procesal sustancialmente análoga o idéntica tanto desde el punto de vista técnico jurídico como del interés jurídico que legitima para accionar (la violación del patrimonio).
Y así llegamos al meollo de la cuestión. Es incontrovertible que lo decidido o resuelto en el fallo no se aplica más que exclusivamente al caso en que se dictó. Pero tampoco puede haber duda alguna que, desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico y de justicia (si es que esta última no estuviere involucrada en el primer enfoque), la doctrina sustancial del fallo sentada en los considerandos (no la formal sobre el modo de cumplimiento de las sentencias, a nuestro juicio innecesariamente introducida), resulta claramente aplicable a los casos que puedan suscitarse en los estrados de los tribunales, en los que se introduzca una pretensión procesal sustancialmente análoga, como serían incontrovertiblemente las que persigan la inconstitucionalidad de la llamada "pesificación" de idénticas obligaciones de dar sumas de dinero, con la única diferencia de que el deudor en vez de ser un banco o entidad financiera regulada, fuera una persona física o jurídica -no bancaria o regulada- (arts. 617, 619, 725, 740, 742, 1197, 2250, 2251 y 2253, Cód. Civil y arts. 14, 17 y 16, Constitución Nacional).
Con fundamento en el citado plexo normativo, no abrigamos duda alguna que la doctrina del fallo que nos ocupa resulta enteramente aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero previstas en los arts. 1° y 3° del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561. Así también, por las mismas razones, resulta aplicable aquella doctrina, a las obligaciones de dar sumas de dinero previstas en los arts. 1°, 2° y 3° del dec. 471/2002.
Sostener que es ilegítima la llamada "pesificación" -en rigor el cambio forzado y unilateral de la prestación violando el principio de identidad e integridad del pago- de la obligación de dar suma de dinero en la que el deudor es un banco o entidad financiera y acreedor un particular (depósito), y al mismo tiempo sostener que esa misma e idéntica mutación no sea ilegítima en el supuesto que la obligación de dar suma de dinero tuviere como acreedor al mismo u otro banco o entidad financiera y deudor al mismo u otro particular (préstamo), no resiste ningún análisis jurídico rectamente fundado en las normas citadas supra, ni tampoco en equidad. Naturalmente, que lo mismo cabe decir respecto de las obligaciones de dar sumas de dinero en que solvens y accipiens sean personas físicas.
Para ser más precisos y puntuales, carecería de todo fundamento y sería contrario a la Constitución y a la ley civil, en lo que toca a las reglas ya citadas de ambos ordenamientos, interpretar que la doctrina constitucional vigente del Máximo tribunal en relación a: la "sustancia del derecho frente a la restricción razonable de su ejercicio", el "uso de la propiedad", la "intangibilidad del patrimonio", "el derecho adquirido", "la seguridad jurídica", plasmada en los fallos "Smith", "Tobar" y en el que nos ocupa, sólo y exclusivamente sería aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero en los que el deudor fuese un banco o entidad financiera y no cuando el solvens fuera una persona jurídica no bancaria o una persona física.
La opinión que exponemos por cierto que no resulta ninguna novedad ni es original, debe destacarse que en el mismo sentido, ya en el mes de septiembre del pasado año, se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a través de su sala G (in re "Cinto", 19/09/2002 -La Ley, 2002-F, 149; DJ, 2002-3-379; RCyS, Rev. V/2002, p. 132-), resolviendo la inconstitucionalidad del decreto en cuestión respecto de la "pesificación" de préstamos que dispuso, con fundamentos análogos a los sentados en el fallo que nos ocupa. En el caso trátase de un préstamo hipotecario. Al mes siguiente repitió la decisión in re "Pereyra Lucena" (28/10/2002). De la misma manera, se pronunció días después la sala H del citado Tribunal (in re "Lagrange", 07/11/2002 y "Torrada", 08/11/2002 -La Ley, 2002-F, 1025-).
El propio dec. 214/2002 confirma, a pesar de su deficiente técnica (o por ello mismo) y de lo írrito de sus reglas, las consideraciones hasta aquí vertidas. En efecto, obsérvese que su art. 1° consagra la conversión forzosa de la prestación de "todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- ...". Como se ve, la norma impugnada no estableció distinción alguna o distintas categorías de obligaciones de dar sumas de dinero según quien fuera el acreedor o deudor, sino que comprendió a todas por igual. Luego, si respecto de una parte de esas obligaciones, las que tienen por causa un contrato de depósito, el cambio de prestación es inconstitucional, es inexorable que también lo sea el mismo e idéntico cambio respecto de aquellas otras obligaciones que tengan por causa otro tipo de fuente, contractual o no (mutuo, locación, fianza, título de crédito privado, título de la deuda pública, etc.); ya que la estructura de la relación obligatoria (sujetos, causa y prestación) es una y única en todos los casos.
Después, la distinción que consagra el decreto en los arts. 2° y 3°, no tiene justificación jurídica alguna. Por el contrario, a la inconstitucionalidad de la regla genérica del art. 1° por ser violatoria de los arts. 617, 619, 725, 740 y 742 del Cód. Civil y arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional (inconstitucionalidad indudable -ahora- a la luz del fallo de la Corte, ya que importaría una interpretación carente de lógica e insólita sostener -contra el texto expreso del art. 1°- que las obligaciones de dar sumas de dinero del art. 2° no están comprendidas en aquél), la referida distinción suma la inconstitucionalidad derivada de la violación del art. 16 de la Constitución Nacional, que garantiza un trato igualitario para quienes están en la misma situación jurídica. Y no hay duda alguna que están en la misma situación jurídica el deudor y acreedor de una obligación de dar suma de dinero causada en un contrato de depósito, que el deudor y acreedor del mismo tipo de obligación causada en un préstamo de dinero o causada en un título de la deuda pública: ambas partes de la obligación en cualquiera de las mencionadas tienen los mismos e idénticos derechos y obligaciones que prevén las reglas consagradas en los Títulos VII (Capítulo IV) y XVI de la Sección Segunda del Libro II del Código Civil; y, para el caso de incumplimiento, también conservan y tienen los mismos derechos y obligaciones, reglados en los arts. 505 a 514 del mismo Código.
En síntesis, la identidad de situaciones jurídicas, ya desde el punto de vista de la estructura de la relación obligatoria, ya desde el punto de vista del régimen jurídico general aplicable tanto a la faz de cumplimiento como de incumplimiento, es absoluta, en cualquier obligación de dar suma de dinero. Por ello, el tratamiento a dispensar por ley posterior a obligaciones dinerarias que se celebraron bajo un determinado régimen jurídico válido (aspecto propio de la noción de derecho adquirido), a más de no poder resultar violatorio del derecho de propiedad en sentido constitucional, tampoco puede resultar violatorio del derecho, también constitucional, a un trato jurídico igualitario.
Como adelantamos al inicio de este punto II, lo que expresamos aquí respecto de las normas del dec. 214/2002 (en particular del art. 3°), es enteramente aplicable, por identidad jurídica evidente, a la regla del art. 6° de la ley 25.561. Dicho de otro modo, el quebrantamiento de la legalidad constitucional ejecutado en el art. 3° (y 1°) del decreto, no se purga de ningún modo por la previsión del art. 6° de la ley citada, que consagra la misma regla de conversión forzada y unilateral de la prestación de las obligaciones de dar sumas de dinero, con el agravante, ahora, de agregar un nuevo trato jurídico discriminatorio, en razón del monto de las obligaciones, violatorio nuevamente del art. 16 de la Constitución Nacional.
Dejando de lado este último aspecto que no profundizaremos en este trabajo, dijimos que la previsión normativa que ahora nos ocupa, en modo alguno puede ser un sucedáneo para purgar o de algún modo sustituir al inconstitucional dec. 214/2002 en la misión de sostener la validez de la llamada "pesificación".
La razón de ello es simple y cae de madura: toda la doctrina de la Corte sobre el derecho de propiedad, derechos adquiridos, intangibilidad del patrimonio, seguridad jurídica, sustancia de los derechos, etc., a la que nos hemos referido, está involucrada en la tarea del control constitucional de las normas asignado a los jueces, cualquiera sea el rango de éstas, es decir con independencia de que el análisis constitucional se refiera a una ley, decreto, o acto administrativo e incluso judicial. Ya que resulta obvia la indiferencia del origen de la norma, en la medida que ésta afecta garantías constitucionales, que naturalmente en modo alguno están sujetas en su protección al mayor o menor rango de la norma que las afectare.
Por otro lado, es muy categórica la doctrina constitucional de la Corte, consagrada detalladamente en los dos precedentes ya citados y en el que nos ocupa, en el sentido que la emergencia, que se alegó para dictar la ley en cuestión, no crea un nuevo poder distinto del ya reglado por la Constitución, sino que permite ejercer el mismo poder constitucionalmente reglado, aunque de un modo más intenso que en épocas de normalidad y sosiego, y siempre que ese poder más intensamente ejercido no llegue al punto de "desvirtuar la esencia de las relaciones jurídicas establecidas bajo un régimen anterior" [Considerando 24) del fallo].
En consideración a ello, es claro que si la inviolabilidad de la propiedad, la intangibilidad del patrimonio, la protección de los derechos adquiridos y la seguridad jurídica, son garantías constitucionales que el fallo ha considerado violadas por la norma del Poder Ejecutivo, en tanto ejerció un poder que no tiene, aun en emergencia; del mismo modo merece igual consideración la norma del art. 6° de la ley 25.561 que dispuso la misma e idéntica conversión forzosa de la prestación de las obligaciones de dar sumas dinero, en tanto el Poder Legislativo también ejerció un poder que, al igual que el Ejecutivo, es evidente que no tiene.
Por ello, también esa regla, aun proveniente del Congreso, es inconstitucional por los mismos fundamentos reseñados supra.
Sentados los fundamentos que, a nuestro juicio con toda claridad, demuestran el quebrantamiento de la legalidad constitucional por parte de los arts. 1° y 3° del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561; no se nos escapa el impacto económico que ello puede importar para algunos (no todos) los deudores, en la medida que la devaluación del Peso contra el Dólar Estadounidense mantenga los guarismos actuales. Pero como ello es una consecuencia que no puede alterar lo válidamente pactado en un contrato (arts. 1197, Cód. Civil), habrá que estar a lo así convenido, si no se quiere quebrar la legalidad, sin perjuicio de las situaciones especiales a las que infra nos referimos.
Por otro lado, destacamos que la inconstitucionalidad de las normas analizadas, naturalmente no alcanza a provocar efectos respecto de las obligaciones de dar sumas de dinero que ya se han cancelado por pago total y siempre y cuando el acreedor no haya efectuado reservas en el recibo de pago. Ello así, por cuanto es bien sabido que el pago total -sin reservas del accipiens- tiene el efecto principal de liberar al deudor de la obligación, con fuerza de irrevocabilidad del pago (art. 505 segundo párrafo, Cód. Civil), concepto que importa un derecho adquirido que se incorpora a su patrimonio bajo la tutela de la garantía constitucional del art. 17 de la Constitución Nacional, conforme añeja y reiteradísima jurisprudencia de la Corte.
Para terminar el punto, y como también lo adelantamos al inicio del mismo, todo lo dicho hasta aquí es aplicable a la conversión forzosa de las obligaciones de dar sumas de dinero de las que resulta deudor el Estado Nacional o los Estados provinciales, dispuesta por el dec. 471/2002. La llamada "pesificación" de esas obligaciones -que integran la deuda pública- está alcanzada por las mismas censuras y reproches constitucionales contenidos en la doctrina sustancial del fallo que nos ocupa, que se proyecta claramente a la norma citada, en razón de las consideraciones supra efectuadas respecto de los arts. 1° y 3° del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561.
Debiendo destacarse en tal sentido la clara referencia del considerando 36 del fallo a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América en el célebre caso "Perry vs. United States" (294 US 330), donde dijo que "Estados Unidos de América está tan ligado por sus contratos como lo están los particulares. El repudio de sus obligaciones equivale a la negativa de cumplir con lo pactado, con la connotación negativa y el reproche que ese término implica, del mismo modo que lo sería si el incumplidor hubiera sido un estado, un municipio o un ciudadano". Evidentemente si la Corte considera que ese precedente resulta aplicable, se deduce de ello que donde dice Estados Unidos la Corte lee la República Argentina, resultándole aplicable aquello de que "La Constitución le da al Congreso el poder de tomar dinero prestado sobre el crédito de la Nación. Un poder no calificado, un poder vital para el gobierno sobre el cual, en una situación extrema, su propia existencia podría depender. La calidad vinculante de esa promesa asumida por los Estados Unidos es de la esencia de la obligación crediticia contraída. Teniendo el poder de autorizar la emisión de obligaciones públicas para cancelar tales créditos, el Congreso no ha sido investido con facultad para alterar o destruir esas obligaciones ...".
III. La ilicitud no puede ser fuente de actos voluntarios lícitos. Ilegitimidad de una eventual compensación patrimonial a las entidades financieras
Como es bien sabido en nuestro derecho, al igual que en el derecho universal, el acto ilícito es fuente, únicamente, de responsabilidad penal o civil. La primera nos conduce a la disciplina del derecho penal, aspecto naturalmente ajeno a este trabajo. La segunda, como sabemos, consiste en la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el obrar ilícito, ya ejecutado con culpa, ya con dolo, en este último caso en una extensión agravada (arts. 499, 901 a 905, 1067, 1068, 1069 y concs., Cód. Civil).
Fuera de esos efectos del acto ilícito, es evidente e indudable que no puede fundar o servir de causa legítima a un acto lícito, a más de que, una solución contraria, sería lógicamente errónea.
No podemos dejar de recordar, al respecto, las precisiones siempre atinadas de Vélez Sársfield, en este caso efectuadas en la nota (a) al Título VIII de la Sección Segunda del Libro II del Código Civil: "Los actos lícitos sólo se consideran en el derecho, cuando pueden producir alguna adquisición, modificación o extinción de los derechos u obligaciones. En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas. 'El que me roba, dice Savigny, no se propone ciertamente venir a ser mi deudor ex delicto, para restituir la cosa hurtada e indemnizar todo el daño'".
Ello sentado, debemos señalar -aunque resulta bien sabido-, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto involucra, necesariamente desde el punto de vista jurídico, la configuración de una ilicitud, en el sentido que dicha norma o acto ha sido dictada o ejecutado contra el ordenamiento jurídico (ilicitud objetiva), en particular contra la Constitución Nacional; podría decirse que se trata de la máxima ilicitud, ya que es supralegal, vale decir por encima de la ilicitud legal prevista en la legislación civil como fuente de responsabilidad aquiliana (arts. 1066 y 1067, Cód. Civil).
También se sostiene que la inconstitucionalidad de una norma equivale a la nulidad absoluta de la misma; lo que resulta exacto, pero esa sanción jurídica de todos modos nos lleva al mismo camino trazado por el concepto de ilicitud, ya que es bien sabido que "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos..., cuyas consecuencias deben ser reparadas" (art. 1056, Cód. Civil).
Ahora bien, como hemos dicho supra II, no puede haber duda alguna, a la luz de la doctrina sustancial del fallo que nos ocupa, coincidente con la sentada in re "Smith", que la conversión forzosa y unilateral de la prestación de las obligaciones de dar sumas de dinero regladas en los arts. 1° y 3° y del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561, es inconstitucional, y así, inexorablemente, deberá ser declarado en su momento por el Máximo Tribunal, como ya ocurriera con el art. 2° y demás normas integrantes del "plexo normativo" invalidado por la Corte.
Por lo tanto, tales normas al resultar inconstitucionales, en consideración a lo expuesto en los primeros párrafos de este punto, son ilícitas, nulas de nulidad absoluta.
Como consecuencia directa e inmediata de ello, es jurídicamente imposible y resultaría también ilícito sin duda alguna, fundar o justificar en dichas normas, írritas en semejante calibre, un acto (aún de naturaleza legislativa) del Poder Ejecutivo por el cual se autorizara y ejecutase la emisión de un Título de Deuda Pública destinado a una supuesta compensación a las entidades financieras que cubriera la diferencia entre sus pasivos en moneda de origen y sus activos "pesificados" a la relación de cambio de U$S1 = $1.
Ello así, en primer lugar, porque como ya fundamentamos (supra II), tanto los pasivos de las entidades como sus activos, involucran -jurídicamente, y más allá de terminologías contables- obligaciones de dar sumas de dinero regladas por los arts. 616 a 624 del Cód. Civil, bajo cuyo régimen se perfeccionaron y por tanto los derechos que en ellas se fundan están definitivamente adquiridos (arts. 14 y 17, Constitución Nacional), siéndoles aplicables a esas obligaciones -de ambos rubros del patrimonio- la doctrina sentada en el fallo que nos ocupa. Por ello, siendo inconstitucional la conversión dispuesta, tanto respecto de las obligaciones que integran el pasivo como las que forman el activo (préstamos), mal podría pensarse en un compensación donde ninguna descompensación válida -jurídicamente hablando- se habría producido.
En línea con el razonamiento jurídico expuesto, destacamos que el propio fallo, en el voto concurrente del juez Vázquez (Considerando 25), deja sentado la irresponsabilidad del Estado en el cumplimiento de la obligación de restituir las sumas de moneda extranjera a favor de los depositantes que pesa sobre las entidades, con lo cual no puede sino coincidirse. Pero entonces, resulta conclusión de entera lógica jurídica, que si el Estado no debe responder a favor de los ahorristas por la inconstitucionalidad que él mismo provocó, tampoco debe responder de compensación alguna a favor de dichas entidades supuestamente producida por la misma e idéntica inconstitucionalidad. Luego, nuevamente es obvia la ilegitimidad de todo eventual acto del Poder Ejecutivo, y eventualmente del Congreso del mismo modo, destinado a autorizar y ejecutar la mentada compensación.
Y en segundo lugar, porque si alguna descompensación o desequilibrio patrimonial se ha producido en alguna o algunas o todas las entidades financieras, ello se ha debido única y exclusivamente al propio obrar voluntario (con pleno discernimiento, intención y libertad de sus administradores) de las propias entidades, que no han instado -o quizá, han renunciado definitivamente, lo que sería más grave aún- las acciones judiciales correspondientes con la pretensión procesal de inconstitucionalidad de los arts. 1° y 3° del dec. 214/2002 y 6° de la ley 25.561.
Pero como tal obrar no puede sino imputarse única y exclusivamente a dichas entidades (art. 902 y 1111, Cód. Civil), por esta razón también es jurídicamente imposible (más, ilícito, por lo ya dicho al comienzo del presente punto), que esa conducta pueda fundar acto administrativo alguno del Poder Ejecutivo Nacional del tenor que se pretende.
Si ese obrar negligente, derivado de haber omitido las diligencias que exige la naturaleza de las obligaciones de las entidades en defensa de su patrimonio -ni que hablar de las que han renunciado definitivamente al reclamo- (art. 512, Cód. Civil), es exclusivamente imputable a tales personas jurídicas o también se extiende a sus administradores (arts. 59 y 274, ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 1319-), es cuestión naturalmente ajena al presente.
Del mismo modo, tampoco nos ocuparemos aquí de la eventual responsabilidad de tales administradores, en tanto las consecuencias perjudiciales de ese obrar sobre el patrimonio de las entidades, por lo manifiesto del quebrantamiento de la legalidad constitucional de las normas que no impugnaron (puesto que desde el vamos nomás fueron objeto de invalidación por cientos se sentencias tanto de primera como de segunda instancia en todo el país en forma prácticamente unánime, como así de idéntica descalificación por la más destacada doctrina constitucional), pueden haber sido tenidas en miras por aquellos, a pesar de lo cual actuaron -omisivamente- a sabiendas (art. 1072, Cód. Civil). Ya que de lo contrario es difícil explicar porqué se prestó conformidad o se consintió la compensación (que suponía la validez constitucional de la "pesificación asimétrica" de lo que recibían desmentidas a diario en los amparos resueltos en las diferentes instancias, y pese a ello mostraron una total inacción en defensa de los activos, también "pesificados").
Aparecería con cierta claridad la configuración de un comportamiento deliberado (al consentir una ilegalidad constitucional patente) con la clara y evidente intención de sustituir el riesgo empresario -involucrado en la dificultad de cobrar los créditos otorgados en su moneda de origen, luego de la devaluación de la moneda- por un Título de la Deuda Pública a cargo de quien era y es totalmente ajeno a las relaciones jurídicas particulares de cada entidad, es decir el Estado, y por ello en definitiva con cargo a los contribuyentes, naturalmente también completamente ajenos al asunto. De ser así, surgiría patente, la intención de dañar los derechos de otro, tipificada en el ya mentado art. 1072 del Cód. Civil.
Al momento de evaluar tales procederes, seguramente se deberá tener en cuenta el perjuicio causado o que pueden causar no ya a sus depositantes, sino también al resto de sus acreedores, por el evidente impacto sobre su liquidez y, sobre todo, su solvencia, ante el evidente desequilibrio patrimonial en el que han incurrido o hecho incurrir a las entidades financieras, sin que haya otros responsables que ellas mismas (arts. 902 y 1111, Cód. Civil ya citados), ya que como establece con claridad el art. 20 del Cód. Civil, "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa", y como señala el artículo 18 del mismo cuerpo legal, "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor".
Y, finalmente, si los administradores alegaren haber actuado por instrucciones de los socios o accionistas controlantes de las entidades, entonces aquella responsabilidad -ahora por el daño que pudiera sufrir la entidad en su patrimonio- naturalmente se extendería a estos últimos conforme al art. 54 primer párrafo de la ley 19.550.
Definida así la ilegitimidad de la supuesta compensación patrimonial que se reclama, es de toda evidencia que, a las inconstitucionalidades ya mentadas (de los arts. 1° y 3°, dec. 214/2002 y 6°, ley 25.561), se suma también y en particular la flagrante inconstitucionalidad del tercer párrafo del art. 6° de la citada ley, que autorizó y delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de compensación a las entidades financieras que nos ocupa.
Ello así, por cuanto el Congreso delegó un poder -el de compensación- que en principio no posee, y lo hizo en franca violación del art. 76 de la Constitución Nacional, ya que es obvio que aquel cuerpo no puede delegar la facultad de obrar un acto ilícito, como creemos ya haber demostrado lo sería la compensación sub análisis, simplemente porque ésta se justifica jurídicamente en la "pesificación" dispuesta por el primer párrafo del mismo artículo, que definitivamente resulta ilícita a la luz de la doctrina sustancial del fallo que nos ocupa.
Habrá que analizar si dicha delegación no conlleva "...facultades extraordinarias, ... por las que ... las fortunas de los argentinos" han quedado "a merced" del gobierno, puesto que el costo económico de la compensación patrimonial naturalmente recaería sobre el patrimonio de todos los ciudadanos contribuyentes, amén de quedar al arbitrio del Poder Ejecutivo -como lo hizo-, establecer el valor de todos los activos financieros (depósitos, préstamos, títulos públicos, títulos valores, contratos de todo tipo, etc.), de modo que habría recibido una suerte de carta blanca para hacer y deshacer a su antojo, precisamente lo que la histórica cláusula quiso evitar para siempre por las malas experiencias que eran recientes al momento de su incorporación al texto constitucional, estableciendo que "Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria" (art. 29, Constitución Nacional).
No debe olvidarse que si tal delito criminal se configurase, al mismo tiempo se configuraría un delito civil por parte de sus autores (art. 1072, Cód. Civil ya citado), siendo evidente que si la medida compensatoria se concretara, resultaría necesaria la participación de las entidades financieras en el hecho (sobre lo que ya nos referimos supra), aspecto que habrá que evaluar cuidadosamente atento la responsabilidad solidaria de autores y partícipes prevista en art. 1081 del Cód. Civil, por los daños que se puedan ocasionar.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la ley 24.156 (Adla, LII-D, 4002) sanciona con la nulidad y completa pérdida de efectos a las operaciones de crédito público realizadas en contravención a las normas que allí se disponen (art. 66), al punto que "las obligaciones que se derivan de las mismas no serán oponibles ni a la administración central ni a cualquier entidad contratante del sector público nacional", debiendo recordarse que entre las restricciones impuestas por dicha ley figura que "las entidades de la Administración Pública Nacional no podrán formalizar ninguna operación de crédito público que no esté contemplada en la ley de presupuesto general del año respectivo o en una ley específica" (art. 60), lo que viene a ser la reglamentación natural de los incs. 4° y 7° del art. 75 de la Constitución Nacional según los cuales "Corresponde al Congreso: ... 4) Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación ... 7) Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación".
Si el objeto de los actos de compensación (la "pesificación") resulta nulo y si el medio de pago ideado implica operaciones de crédito público sin la aprobación del Congreso, se concluye claramente que se está generando deuda ilegítima, condenada por todas las expresiones de la vida política de la Nación así como en infinidad de declaraciones internacionales. Endeudamiento que viene a sumarse a la pesada carga que ya grava el futuro de la Nación.
Como ni de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni del resto de los Tribunales inferiores de la Nación podía esperarse que "consintieran" semejante ilicitud, se confirma lo que se dijo al comienzo en el sentido que el reciente fallo era ineludible.
IV. Alcance constitucional de los poderes de emergencia
Resulta claro también de la lectura del fallo "San Luis", así como de la frondosa doctrina de la Corte sobre la materia, que si bien los medios dispuestos por el Ejecutivo, y eventualmente, el Congreso no son válidos cuando se los confronta con la Constitución, de ello no se deduce necesariamente que cualquier medio empleado para superar la crisis tendría similar vicio, ni que el Estado deba permanecer inerme para afrontar esta situación de angustia para el mayor número.
Se analizan seguidamente algunas cuestiones que pueden resultar de utilidad para el diseño de las normas que la Corte reclama de los otros poderes del Estado, sin que las referencias que se incluyen en el presente pretenda de ningún modo agotar el análisis de la cuestión.
IV. 1. Una solución constitucional para salvaguardar una garantía esencial: el bien de familia y el acceso a una vivienda digna
En tal sentido, establecidas las bases para el análisis del problema, quedará por ver las medidas que los poderes públicos se inclinan a tomar (dentro de las claras pautas que una vez más la Corte recuerda que rigen la doctrina de los poderes de emergencia) para superar la crisis de pagos que podría producirse en ciertos deudores si no tuvieren el tiempo necesario para recomponer sus ingresos de los efectos deletéreos de la devaluación de la moneda antes de afrontar el pago de sus deudas; y siempre que ello aparejare la afectación concreta y particular de otras garantías constitucionales, cuales son las citadas en el título del presente punto (art. 14 bis, Constitución Nacional).
En la armonización de las garantías constitucionales involucradas, podría analizarse la validez de una solución por la cual las entidades financieras efectuaran una quita para mantener 1 a 1, más el correspondiente ajuste por inflación, los préstamos hipotecarios en los que el derecho real de hipoteca que lo garantice se haya constituido sobre el inmueble que constituye la vivienda única y de ocupación permanente del prestatario y su familia, y el Estado le pagara a la entidad acreedora la diferencia resultante entre la relación de cambio existente al momento de cada pago en el mercado libre y el valor del crédito en dólares estadounidense; manteniendo el riesgo de crédito en cabeza del acreedor, esto es que si el crédito cayera en mora, el deudor perdería los beneficios del auxilio estatal y la entidad financiera la compensación aludida.
La solución salvaguardaría las garantías constitucionales de acceso a una vivienda y de defensa del bien de familia regladas en el citado art. 14bis de la Constitución Nacional. Y esas mismas garantías constitucionales, constituirían la razón jurídica del compromiso señalado, que sería limitado y acorde a las posibilidades económicas de la Nación, sobre todo teniendo en cuenta que a medida que el valor de la deuda en pesos ajustables converja con su valor anterior en dólares, la obligación del Estado se reduciría. El gasto que resultara de la aplicación de este mecanismo debería presupuestarse y solventarse con cargo a rentas generales.
Toda solución análoga por la cual el acreedor vea afectada la sustantividad de su derecho de propiedad debería tener como contrapartida una justa indemnización por el sacrificio, razón de más para ser extremadamente cuidadosos a la hora de decidir sobre "la fortuna de los argentinos", ya que aquello de lo que se libere a algunos será la carga que pesará sobre otros.
IV. 2. Postergaciones temporales
Habrá que considerar, además, que la Corte ha reconocido la eventual validez de leyes de emergencia que, sin alterar la esencia del derecho reglamentado, impliquen "una limitación temporal y razonable del ejercicio de los derechos (Fallos 172:21; 238:76; 243:449 y 467; 264:344 y 269:416)"(3), y que, por tanto, si el Congreso decidiera acudir en auxilio de los deudores postergando por una moratoria las posibilidades de cobro de las entidades financieras, u otros acreedores, respecto a la parte de los créditos que tuviere como causa directa la revaluación del dólar (o devaluación del peso que viene a ser lo mismo). En tal caso, las entidades financieras deberían afrontar un descalce de plazos, respecto a lo que deban cancelar a sus depositantes, debiendo la autoridad regulatoria contemplar dicha circunstancia para no colocar a estos intermediarios en situaciones críticas.
De tal modo las entidades financieras podrían evitar en alguna medida el aumento de la incobrabilidad de los préstamos que, una vez despesificados, pretendieran cobrarse en los plazos originalmente convenidos y en la moneda de origen, a quienes tengan sus ingresos ligados al mercado interno; al menos hasta que se recompongan a valor dólar.
También cabría analizar la posibilidad del Congreso, sin alterar la sustancia de los derechos patrimoniales involucrados, de habilitar mecanismos de dación en pago, como el diseñado en el dec. 1387/2001 (Adla, LXI-E, 5605), por el cual se permitió la cancelación de deudas bancarias con títulos públicos a su valor par (4), teniendo en cuenta que para que no existan objeciones a su validez constitucional, tales cancelaciones deberían quedar sujetas a que se les permitiera a las entidades receptoras de tales títulos cancelar redescuentos y adelantos que hubieren recibido del Banco Central de la República Argentina, también a valor par, y a que se habilitara la conversión de los saldos que les quedaran por Préstamos garantizados.
Entendemos que este tipo de operaciones u otras análogas, sujeto a que no impliquen un sacrificio económico directo o cercenamiento de la propiedad, aún cuando signifiquen postergaciones en el uso y goce de la propiedad, serían, a la vez que idóneas para atenuar el impacto de la crisis sobre deudores e intermediarios financieros, compatibles con la doctrina que la Corte acaba de ratificar.
IV. 3. Teoría de la imprevisión
No nos pasa desapercibido la existencia en nuestro derecho positivo de la llamada teoría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil), a la que naturalmente podrán acudir algunos deudores, en la medida que cumplan sus requisitos, lo permita la naturaleza de la obligación y no hayan renunciado a ella, lo que como sabemos es perfectamente posible y lícito (doctrina del art. 513, Cód. Civil).
Naturalmente que no nos ocuparemos del punto en este comentario, puesto que la especificidad del asunto lo exorbita. Pero debe quedar absolutamente claro que tal arbitrio es cosa enteramente distinta del ensayo -írrito como se demostró- de una medida estatal dirigida a mutar unilateral y forzadamente la prestación de las obligaciones, trasladando el impacto cambiario de un sujeto de la relación obligatoria al otro, sin razón legítima para ello. Recordamos al respecto la doctrina vigente del Máximo Tribunal, según la cual "La naturaleza misma de la teoría de la imprevisión impide que, so pretexto de amparar a una parte perjudicada, se proyecte sobre la otra los efectos gravosos del factum, originando así una situación análoga a la que se pretende dar remedio y creando un nuevo perjudicado en sustitución del primero, con la de que ese perjuicio ni siquiera encontraría causa en los acontecimientos mentados en el precepto legal sino sólo en el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación" (in re "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. BA.NA.DE", 10/06/1992, LA LEY, 1992-D, 503) (5).
Precisado el alcance de la referida doctrina en los términos transcriptos, cabe señalar que muy distinto habrían sido los efectos de la devaluación del Peso sobre las relaciones jurídicas patrimoniales, si se hubiera observado la legalidad constitucional manteniendo un respeto irrestricto a lo pactado en los contratos respecto de la moneda de pago, dejando que cada deudor de obligaciones de dar sumas de dinero (en moneda extranjera), en la medida que diera satisfacción a los requisitos legales, instara la aplicación de la doctrina considerada, a los fines de mantener el equilibrio de la relación contractual. Así, por un lado, se habrían evitado los cientos de miles de pleitos que desbordaron el funcionamiento regular de la justicia, con altísimo costo y esfuerzo humano, y por otro, la prudencia de los jueces habría sabido distinguir en qué casos la recomposición era procedente y en cuales no, distinguiendo con justicia cada situación, evitando así las injusticias producidas, en muchos casos, por beneficios indebidos provocados por la licuación de las deudas y revaluación de los bienes adquiridos con ellas.
V. Los hechos consumados
Tal como señalamos supra (en II) y lo establece claramente el considerando 22 del fallo "San Luis" la doctrina allí sentada "carecerá de virtualidad en el supuesto de que la situación jurídica de la depositante se modificase o consolidase", por aplicación de la llamada doctrina de los actos propios, "según la cual el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico, obsta su ulterior impugnación con base constitucional...", cuestión que vale tanto para los depósitos, como ocurre en el fallo comentado, como para las deudas con el sistema financiero y no financiero.
Los hechos consumados han reducido significativamente los depósitos bancarios que se conservan en la moneda de origen, así como la cartera de préstamos de las entidades. Sin embargo, a la luz de las informaciones periodísticas y de la prensa especializada, habría sido proporcionalmente mayor la cancelación de depósitos (debido al canje por Boden, compra de bienes, desprogramaciones, cancelación de deudas, etc.), que la de los préstamos extinguidos por pago total.
Por ello una completa despesificación respetuosa de los efectos extintivos de los hechos consumados, podría generar para las entidades financieras en conjunto, o para algunas de ellas en particular, un renacimiento de mayor cantidad de créditos que deudas en moneda extranjera, de donde resultaría que contrariamente a lo que se predica en los medios, podría generarles ganancias impensadas, al haberse desobligado de buena parte de sus depósitos en moneda extranjera, cancelándolos con pesos devaluados, y recuperar la moneda de origen para cobrar los saldos pendientes de sus créditos, normalmente de plazos más extensos.
Aunque también tal situación podrá no ser necesariamente así, ya que teniendo en cuenta la teoría de los actos propios antes referida debe considerarse que ante la actitud que tomaron los bancos -amén de la "pesificación compulsiva"- de convertir voluntariamente sus créditos a pesos para facilitar su cobranza, los saldos pendientes de cobro que les quedan de aquellos préstamos otorgados con anterioridad al dictado de la ley 25.561 y el dec. 214/2002, en la generalidad de los casos no podrían despesificarse fácilmente.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que la despesificación de la cartera de títulos públicos (nacionales y provinciales) perteneciente a las entidades financieras, de hecho, ocurrió antes del fallo "San Luis" por gracia y efecto del dec. 494/2002, luego sustituido por el dec. 905/2002 (Adla, LXII-B, 1705; LXII-C, 2956), que les permitió adquirir con sus activos públicos pesificados títulos públicos pagaderos en dólares (Boden) a $1,40 por dólar, cuando en el mercado la divisa se cotizaba por encima de $3.
Sin duda la normativa que vuelva a poner las cosas en su quicio deberá afrontar el desafío que implica la casuística existente, ya que la propia Corte señala en tal sentido que "el rasgo más saliente del sistema sub examine es la notoria asimetría en el tratamiento de la situación que regula, lo cual -a su vez- torna inequitativo dar aquí una solución jurídica homogénea y uniforme a todas las hipótesis abarcadas por la norma"(6).
VI. Conclusión
La Corte ha dispuesto, en definitiva, que en la tensión que se produjo entre la emergencia y la integridad del derecho de propiedad, prevalezca este último. Ha asumido el reto, pues como se ha dicho "Constituye un gran desafío para nuestra disciplina definir los límites al obrar estatal para que se verifique en la realidad un beneficio al bienestar general"(7).
Ha tenido también la prudencia de fijar un plazo razonable para que el Gobierno, o eventualmente las partes, encuentren la forma de cumplir con el respeto de la garantía constitucional afectada, o asumir las consecuencias de la violación sobre la que despejó toda duda: ha ocurrido.
En tal sentido el presente trabajo es un llamado a la coherencia conceptual, ya que la moneda, nacional o extranjeras, es una unidad de medida, un común denominador para las transacciones y toda pretensión de fracturar su rol según que se use para medir deudas o créditos, no resiste un análisis lógico jurídico y económico.
Y lo que es más grave, una eventual inconsistencia en tal sentido produciría un efecto escandaloso al transferir al Estado, y por ende a la masa de contribuyentes, cuantiosas deudas que no asumiera y que son la contrapartida de consumos que no hizo o de inversiones que no posee.
Esperamos que el camino que se ha abierto y la luz que ha aparecido en él, continúe con la despesificación de todo aquello que fuera pesificado, sin perjuicio, como se ha apuntado también, que el mismo Estado atienda con su auxilio a la protección de aquellos sectores más perjudicados por la crisis, siempre que tales ayudas, en el marco estrictamente constitucional, se encuentren al alcance de su capacidad financiera y económica, pues de otro modo, la supuestas soluciones a la crisis de hoy, sólo anticiparían las características de la crisis futura.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) ALBERDI, Juan Bautista, "Bases", p. 93, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.

(2) ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina", p. 12, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.

(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-A, p. 219.

(3) Ver "San Luis", consid. 24.

(4) En el mercado cotizaban entonces al 60% aproximadamente y cotizan hoy entre el 20 y el 25%.

(5) El subrayado no está en el original.

(6) Ver "San Luis", consid. 21.

(7) Ver LIENDO, Horacio Tomás (h.), "Emergencia nacional y derecho administrativo" (1990), p. 67.

Inconstitucionalidad de la llamada "pesificación"

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: LA LEY2002-D, 1356.

SUMARIO: I. Introducción. - II. El derecho de emergencia. - III. Límites a su ejercicio. - IV. Las normas. - V. Su inconstitucionalidad. - VI. La libre circulación de monedas extranjeras. - VII. El impacto de la violación al derecho de propiedad. - VIII. El rol de la Justicia.

I. Introducción
Una vez más el Gobierno nacional declaró la existencia de una situación de emergencia económico social (1) y dispuso del ejercicio de poderes extraordinarios. Entre ellos ha pretendido ejercer uno que a mi juicio no tiene, al pesificar las obligaciones de dar sumas de dinero pactadas en moneda extranjera, convirtiéndolas por voluntad del Estado en obligaciones en moneda local, utilizando para dicha conversión un tipo de cambio arbitrario y diferencial. En algunos casos 1 a 1, en otros 1,40 a 1, mientras que en ciertos supuestos análogos no cambió la moneda original, introduciendo distinciones odiosas entre unos deudores y otros y, por tanto, entre unos acreedores y otros.
El objeto de este trabajo consiste en revisar la existencia y alcance de los poderes de emergencia, a la luz de la Constitución y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2), para demostrar la inexistencia del poder que ha pretendido ejercerse y por tanto la invalidez de las decisiones adoptadas en el sentido expresado, violando gravemente los derechos y garantías constitucionales de los habitantes del país, así como de los extranjeros que tuvieren derechos para hacer valer en nuestro país.

II. El derecho de emergencia
El derecho de emergencia consiste en aquel que crea el Estado para superar una determinada situación crítica, por la vía de reglamentar de un modo más intenso el ejercicio de los derechos individuales de los habitantes, o imponerles restricciones inadmisibles en "épocas de normalidad y sosiego"(3).
Toda la estructura para el ejercicio de estas potestades extremas debe buscarse principalmente en el juego armónico de los arts. 14, 19 y 28 de la Constitución Nacional. Por el primero, los derechos civiles se gozan "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", por el segundo, "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe", y por el tercero, "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
Si bien es cierto que la Constitución no admite la existencia de derechos absolutos (4), ya que todos los que reconoce están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, esas reglamentaciones de los derechos deben ser establecidas por ley formal y dichas leyes no pueden alterar los principios, derechos y garantías constitucionales. De otro modo, nadie conocería el límite reglamentario de sus derechos y, peor aún, el Congreso podría desnaturalizarlos al grado de eliminarlos totalmente, abrogarlos o anularlos con excepciones reglamentarias.
Como primera conclusión debe remarcarse que el derecho de emergencia corresponde al Congreso.
En circunstancias extraordinarias y después de una declaración formal de emergencia hecha por el Congreso que debe fijar asimismo la política legislativa para superarla, excepcionalmente puede el Poder Ejecutivo ejercer legislación delegada o, incluso, legislar por decretos de necesidad y urgencia en la materia.
Sin embargo, para establecer con claridad los límites constitucionales debe diferenciarse claramente urgencia de emergencia.
Una cosa es que el Ejecutivo frente a alguna circunstancia no pueda esperar la decisión del Congreso para atender la urgencia de una situación crítica que amerite una decisión de rango legislativo que no implique la reglamentación directa de los derechos y garantías de los habitantes (5), tal como por ejemplo aprobar el presupuesto si el Congreso se demora ante el riesgo de colapso administrativo, y otra muy distinta es que al actuar excepcionalmente por el otro poder político, el Legislativo, pretenda reglamentar los derechos y garantías constitucionales de los habitantes, porque en este último supuesto la división de poderes además de la función de control tiene la de servir a la eficacia de las garantías de los habitantes.
En este último supuesto debe distinguirse además, el caso en el que el Ejecutivo invoque la urgencia para ejercer poderes que no posee a título propio con la finalidad de adoptar regulaciones a los derechos y garantías de los habitantes propias de tiempos normales, de aquel otro supuesto en el que recurre a la razón de urgencia para limitar derechos o garantías de los habitantes que tienen fundamento directo en la Constitución, ejerciendo lo que se ha dado en llamar el poder de policía de emergencia (6).
Sin duda este caso es el de mayor compromiso constitucional porque supera tres límites, el formal, el de fondo y el que marca la doctrina de la emergencia. Lamentablemente la Corte no realizó esta distinción descalificante del obrar del Ejecutivo en el dec. 36/90 (Adla, L-A, 58) al analizar el caso "Peralta" (La Ley, 1991-C, 158; LLC, 1991-666; DJ, 1991-2-218), ya citado, y convalidó con argumentos de "necesidad y urgencia" el ejercicio de "poderes de emergencia" que sólo corresponden al Congreso.
Más allá de ese límite hay casos en los que el poder que quiere ejercerse no existe porque el Poder constituyente no lo ha puesto al arbitrio o disposición del Poder constituido, y por lo tanto no lo tiene el Ejecutivo ni el Legislativo. Así lo estableció la Corte Suprema al resolver que "Si bien razones de emergencia pueden justificar con respecto a las facultades concedidas a los poderes de Gobierno un ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en consideración a las excepcionales circunstancias que configuran aquélla, no puede autorizar, sin embargo, el ejercicio de poderes que no acuerda la Constitución"(7). Esa es la circunstancia que aquí se presenta.
Para comprender esta cuestión es útil recordar una regla de oro de la doctrina de la emergencia acuñada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Avico c. de la Pesa" (1933) (8), sobre la base del concepto elaborado por el entonces Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el juez Hughes: "La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido o reservado, ella puede dar ocasión para el ejercicio del poder".
Quiere ello decir que frente a una situación crítica que requiere de la reglamentación extrema de los derechos y garantías, el Estado no puede ejercer un poder que no posee, ni puede olvidarse de las limitaciones que la Constitución le impuso, precisamente, en resguardo de los derechos y garantías en cuestión. Solamente puede ejercer un poder que ya poseía, en el caso, el de reglamentar los derechos de los habitantes, de un modo más intenso que lo haría en épocas normales, precisamente por la ocasión que le brinda la emergencia, que el Estado debe contribuir a superar para volver a la reglamentación ordinaria de esos derechos, seguramente más laxa, más acorde con el espíritu de libertad que anima todo el andamiaje constitucional. Cuando so pretexto de actuar para conjurar los efectos de una emergencia el Estado no hace sino agravarla, la violación de la doctrina se da por la doble vía de afectar derechos y garantías que no debería agraviar y dificultar la superación de la crisis. Ni actúa legítimamente ni lo hace eficazmente.

III. Límites a su ejercicio
En la República, la organización del poder, la división de funciones de legislación, ejecución y justicia y los límites a sus respectivas competencias están concebidos para preservar los derechos y garantías de los habitantes, evitando toda forma de atropello, menoscabo, alteración o violación.
No hay emergencia que habilite a los poderes constituidos a salir del marco de la Constitución, y por el contrario, dentro de sus previsiones, actuando con sabiduría, podrán hallar todos los instrumentos disponibles para conjurar el peligro que se advierte existe, sin menoscabo de los derechos y garantías de los habitantes que deben preservar.
Vale la pena recordar que "...La propiedad es defendida en particular contra el Estado", como enseña Sagüés (9), ya que por la extensión de sus poderes regulatorios y de su fuerza coactiva, constituye el principal riesgo para la propiedad privada, piedra basal de la posibilidad real y efectiva del goce de los demás derechos fundamentales del Hombre garantizados constitucionalmente. ¡Ni qué hablar, cuando bajo el ropaje de tales poderes, el propio Estado excede los límites que claramente le marca la Constitución y avasalla los derechos y garantías consagrados para protegerla en su propio beneficio!. Ya lo dijo Alberdi, "...la peor inseguridad para las personas es la que nace del vicio de las leyes y de la arbitrariedad de los magistrados, porque a la fuerza insuperable del poder público reúne el prestigio moral de la autoridad..."(10).
Tales garantías consisten en la inviolabilidad de la propiedad que comprende la imposibilidad de verse privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley (11); en limitar las expropiaciones por causa de utilidad pública, a la calificación legal correspondiente y la previa indemnización; y fundamentalmente a prohibir de modo tajante, aún para cuestiones penales, la confiscación.
Cualquier norma, ordinaria o de emergencia, debe respetar el límite que marcan tales garantías de los ciudadanos al poder público. De otro modo para qué servirían dichas garantías; que en épocas normales se respetaran no tendría mayor mérito, lo verdaderamente importante es que cuando la necesidad acucie no pueda el Estado acudir a la confiscación directa o indirecta como método de resolución de la crisis, porque ello la profundizaría por la destrucción de los patrimonios afectados y la huida de los que pudieran escapar a la confiscación.
Por otra parte, "El sentido común, la lógica, el principio de razonabilidad, y todo el plexo axiológico de la constitución dan presencia a un contenido implícito, conforme al cual, si como pena no puede existir la confiscación (para el delincuente al que se condena), tampoco puede haber confiscación cuando no se trata de un delincuente ni de una pena. ¿Qué inferimos? Que la confiscación está abolida y prohibida para siempre, en el código penal y fuera de él. También abolida y prohibida en el sistema financiero."(12) o en cualquier otra materia.
Sin embargo, no es discutible que la Nación atraviesa una situación económica y social de emergencia, lo cual como lo ha dicho en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación, justifica (jurídicamente) la adopción de remedios extraordinarios (13).
Entre tales remedios que involucra la doctrina de la emergencia, paulatinamente desarrollada por el máximo tribunal nacional a través de diferentes pronunciamientos desde las primeras décadas del siglo pasado, es típico el de la limitación temporal razonable del ejercicio de los derechos, ya sea por vía de limitar los efectos de los contratos (moratorias en las locaciones, en las hipotecas, etc.), de la ejecución de las sentencias, etc., todo ello con el fin de salvaguardar el interés público o la paz social en casos de graves perturbaciones.
Incluso recientemente, in re "Smith, Carlos Antonio", la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) (La Ley, 2002-A, 770; Supl. Esp., p. 1; Supl. E. Dep. Banc., 2002/02/04, p. 39; DT, 2002-A, 288; DJ, 2002-1-297) ha recordado la vigencia de las pautas de la doctrina de la emergencia dentro de cuyos límites el poder de policía de emergencia tiene sostén constitucional; ha dicho que: "La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un medio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (confr. Fallos 243:467; 323:1566)" (La Ley, 2000-C, 828; 2000-D, 375; DJ, 2000-2-1086) (14). Ello sin desconocer que: "...si bien es cierto que acontecimientos extraordinarios habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite y éste es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares"(15).
De estos claros conceptos surge el meollo de la doctrina de la emergencia con gran claridad: en esencia lo que tal doctrina habilita son restricciones temporales; si uno recorre los precedentes de la CSJN desde "Ercolano c. Lanteri"(16) transitando por el fundamental "Avico c. de la Pesa"(17) y pasando por el más cercano "Peralta"(18) hasta la fecha, se ve con nitidez que se trata de normas de emergencias puestas en cuestión que reglan postergaciones para la realización de ciertos derechos.
Aún en "Peralta" donde la Corte reconoció la validez constitucional de una cuestionable novación subjetiva por la cual el Estado asumió el rol de deudor de los depósitos afectados, bajo el argumento que ello permitía mejorar la satisfacción de los derechos de los acreedores por la mayor solvencia del deudor, no se alteró el valor de la propiedad. Y si bien es cierto que había un cambio compulsivo de moneda, lo fue por una de incuestionable mayor valor, el Dólar, que mejoraba la calidad del crédito expresado en australes inconvertibles, que se canceló con un bono denominado en Dólares al tipo de cambio vigente al momento de la cancelación emitido por el Gobierno, que era el principal tomador de los fondos depositados en los bancos y entidades financieras (19).
En ninguno de esos precedentes se verá que las normas puestas en cuestión dispusieran alteraciones o mutaciones de los derechos patrimoniales que involucren un aniquilamiento de su contenido.
Por el contrario, como veremos infra, las normas que dispusieron la pesificación alteran el derecho que vienen a reglamentar, confiscan parte del valor de los créditos, impiden su uso y goce conforme a ese valor y, consecuentemente, desbaratan todos los demás derechos constitucionales que necesitan del de propiedad para ejercerse, tales como el de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita, entrar y salir del territorio, etc.
Como ya establecimos y bien ha señalado Alterini (20), desde "Ercolano" la Corte marcó una doctrina: "...Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social"; de la que resulta el distingo entre la sustancia y el ejercicio de los derechos garantizados por la Constitución Nacional: la ley que viola aquella sustancia, es inconstitucional; la que únicamente se refiere a este ejercicio, puede ser constitucional (21).
Por ello, a prima facie y sin perjuicio del análisis específico que haré infra, no se advierte cómo podría interpretarse que el derecho a recibir una determinada cantidad de dólares estadounidenses ha sido sólo limitado en su ejercicio, cuando lo que se ha dispuesto es no devolver o pagar esa moneda sino otra que en comparación con la pactada vale menos de la tercera parte, de resultas de lo cual se ha dispuesto aniquilar el derecho de propiedad en la cantidad de dólares que perdería el acreedor y no simplemente limitar su ejercicio.
Ni aun cuando se tratara de ley formal la pesificación podría fundarse en la emergencia económica por que no se satisfacen los requisitos exigidos por la doctrina vigente de nuestro más Alto Tribunal sistematizada a partir de los casos "Nadur"(22) y "Russo"(23): 1) situación de emergencia reconocida por el Congreso; 2) persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país; 3) transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales; y 4) razonabilidad del medio empleado por el legislador.
Es claro que las exigencias mencionadas no se cumplen cuando se afecta la subsistencia del derecho presuntamente reglamentado. Si una parte del crédito queda perdida para siempre para el acreedor, no se trata de una reglamentación de su derecho sino de una clara, lisa y llana confiscación definitiva del mismo. Resulta obvia la carencia del tercer requisito ya que en la decisión de conversión a pesos de los créditos en moneda extranjera no hay transitoriedad, sino definitividad. Lo que muestra que no se trata de una restricción temporal al ejercicio del derecho, sino de su directo aniquilamiento.
En cuanto a la cuarta exigencia de la Corte ella misma se ha expresado recientemente por su incumplimiento (24) aún antes de conocerse el resto de la artillería pesificadora que la Administración interina puso sobre las espaldas de la sufriente sociedad. La transgresión del art. 28 de la Constitución que implica la alteración del derecho adquirido deriva en la irrazonabilidad constitucional de la medida. No se trata de la expresión común de razonabilidad o de su acepción corriente, sino de la razonabilidad constitucional, que implica adecuación del medio empleado para obtener el fin buscado y en su pertinencia constitucional, es decir que se trate de un medio del que la legislación pueda disponer, y fundamentalmente que en su empleo exista proporcionalidad o adecuación de grado y de causalidad.
Una cosa es que la emergencia por la que atraviesa el país requiera de la postergación en el tiempo del ejercicio pleno de ciertos derechos por un período prudente y razonable, para que todos los que detenten ese tipo de derechos puedan realizarlos armónicamente sin que ninguno deba sacrificarlos a expensas de los otros; y otra muy distinta es que se los altere aniquilando una parte de ellos para un grupo de ciudadanos (los acreedores) para que otro grupo de ciudadanos se beneficie a sus expensas (los deudores).
Nunca en todas las crisis habidas, que fueron lamentablemente muchas, el derecho judicial argentino toleró una confiscación. La última doctrina de la CSJN conocida la rechaza "... cabe recordar que esta Corte ha establecido que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no le autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo (25) (Fallos: 316:1551; 318:1531 y sus citas y 1749, entre otros)" (DT, 1994-A, 1024; La Ley, 1996-E, 678, 39.147-S) (26).
La recordada expresión del juez Hughes (27): "La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido o reservado" es fundamental en un sistema republicano cuya existencia radica en el poder de la Constitución Nacional, ya que queda así perfectamente entendido y es misión esencial y primaria del poder judicial cuidar que el trance de la emergencia en modo alguno valide actos y normas que más allá de un aceptable ejercicio más intenso del poder reglamentario del art. 28 de la Constitución Nacional que justifique restricciones temporarias más severas al ejercicio de los derechos, dispongan el quebrantamiento o alteración de esos derechos amparados por garantías constitucionales (arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28, Constitución Nacional).
Otro límite a considerar tiene que ver con la reglamentación constitucional que rige desde 1994 cuando se incorporó la cuestión de los decretos de necesidad y urgencia al texto supremo, manteniendo la imposibilidad del Poder Ejecutivo de legislar en materia penal y tributaria (28).
En tal sentido la pesificación puede ser vista como un gravamen cuando beneficia al Fisco (29) y perjudica diferencialmente a los tenedores de títulos de la deuda pública nacional, provincial o municipal regidos por ley argentina, o como una pena o sanción para quienes deben afrontar su castigo en beneficio de sus deudores (Bancos, Cías. de Seguros, AFJP o particulares), sin que hayan cometido falta alguna.
Es pertinente por tanto tener en cuenta que un límite infranqueable para la vocación legisferante del Ejecutivo le impide legislar en materia tributaria o penal.
Aún antes de la reforma del 94, y sin dudas luego de ella, el Poder Ejecutivo sólo excepcionalmente posee facultades legislativas "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes", siempre que "no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos" y ello sujeto al control del Congreso, de conformidad a lo previsto en el art. 99 inc. 3°) de la Constitución Nacional.
Obvio es que la prohibición al ejercicio de una facultad de interpretación restrictiva por constituir una excepcionalísima situación institucional que afecta la división de poderes y las garantías de los habitantes, se extiende a cualquier situación análoga por la cual el Ejecutivo quiera directa o indirectamente gravar a un grupo de habitantes, los acreedores de moneda extranjera en el ejemplo y lo mismo cabe si hubiera querido aplicarles una sanción por haber realizado sus contrataciones en moneda extranjera o por "haber ganado mucho antes" o por otras razones similares que resulta común escuchar en estos días de boca de funcionarios que juraron "cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional".
A la luz de estos límites funcionales resulta claro que el Poder Ejecutivo carece del poder para hacer lo que hizo, porque la pesificación tiene efectos análogos a los que tendría un tributo a los acreedores de moneda extranjera o una pena a los que no hubiesen contratado en moneda nacional y en esas materias el Ejecutivo no puede legislar ni aun si existieran la necesidad y urgencia alegadas, ya que como dice la Constitución, las materias penal y tributaria le están completa y absolutamente vedadas, ¡siempre! y ello es así desde el nacimiento del constitucionalismo moderno con la Carta Magna de 1215.
Una decisión del Presidente, cualquiera que fueren sus fundamentos y las formalidades de las que se hubiera rodeado, que haga pesar sobre los patrimonios un gravamen o una sanción, infringe el límite establecido en el inc. 3° del art. 99 de la Constitución Nacional, violando la división de poderes y las garantías individuales que reposan en ella.
Existe finalmente un último límite infranqueable que la Constitución marca en el art. 29 y que fulmina con insanable nulidad los actos que lo vulneren. "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria."
Este límite podría haberse traspuesto según el alcance que se dé a la ley 25.561 por la que se delegó en el Poder Ejecutivo la legislación en materia cambiaria, monetaria y financiera que analizaremos a continuación por la que dispuso a su merced de las fortunas de los argentinos.

IV. Las normas
a. El "corralito"
Si bien se menciona al dec. de necesidad y urgencia 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65) que instauró el "corralito" como el inicio de la conculcación de derechos constitucionales, debe tenerse en cuenta que dicha norma no afectaba el derecho al uso y goce de los depósitos bancarios, ni reducía su valor, ni quitaba parte de los fondos, ni alteraba la moneda en la que los mismos estaban pactados, sino que cambiaba el modo en que podía disponerse de los fondos en la misma moneda pactada, y limitaba las colocaciones a plazo en moneda local, el retiro de efectivo o las transferencias incausadas de fondos al exterior, provocando sin duda molestias e incomodidades por ello, que, sin embargo, eran atendibles atento a la situación de peligro que se quería conjurar, cual era el cuadro de aguda iliquidez de la plaza.
Por el contrario, las normas que reseñaremos alteran la naturaleza del derecho, confiscan la propiedad, impiden su uso y goce y desbaratan los demás derechos constitucionales que necesitan del de propiedad para ejercerse.
b. La derogación de la convertibilidad
Ley 25.561, llamada de "emergencia pública y reforma del régimen cambiario", declaró en emergencia al país para proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios; reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública; reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el art. 2°.
El mencionado art. 2°, se limitó a delegar en el Poder Ejecutivo la facultad para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias, cuando ese poder corresponde al Congreso por el art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional.
Como dijimos, la aguda interpretación de esta delegación resulta esencial para determinar si vulneró el límite infranqueable del art. 29 ya que al delegarle esta facultad con el alcance que le dio posteriormente el Poder Ejecutivo, sería claro que las fortunas de los argentinos quedaron a merced de la persona que ejerce su titularidad interinamente, ya que el Congreso no creó ni organizó un sistema alternativo al de la convertibilidad, ni confió sus facultades a un organismo técnico como el Banco Central, sino que sencillamente se desprendió de sus facultades en la materia para que el Presidente hiciese con la moneda lo que le viniera en gana.
Consecuente con ello, la ley 25.561 derogó los arts. 1°, 2°, 8°, 9°, 12 y 13 de la ley de convertibilidad (Adla, LI-B, 1752) (art. 3°) y modificó sus arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 10 (art. 4°), construyendo una legislación amorfa y sin coherencia conceptual, ya que destruyó el eje de la convertibilidad consistente en impedir la emisión de moneda sin respaldo para financiar gasto público u otorgar redescuentos.
La convertibilidad que mantuvo la estabilidad por más de diez años, recurrió al arbitrio de respaldar íntegramente la base monetaria con reservas de libre disponibilidad y sujetar su expansión y contracción a un estricto movimiento de 1 Peso por 1 Dólar, ya fuera comprando o vendiendo dólares y, consecuentemente, emitiendo o retirando de circulación los Pesos dados o recibidos en cambio.
La inembargabilidad de las reservas que respaldaban la base monetaria, la contabilidad separada del banco Central de la república Argentina (en adelante BCRA) y la desindexación, son requisitos necesarios en un régimen de convertibilidad como el diseñado en 1991, pero nada tienen que ver con el nuevo esquema que supone la ausencia de toda regla cambiaria al carecer de un régimen definido o de límites a su diseño y aplicación en la ley que derogó la convertibilidad.
La ley 25.561 mantiene la inembargabilidad de reservas que ahora carece de conexión directa con el régimen monetario, porque las reservas dejaron de ser necesarias para posibilitar las operaciones de conversión monetaria de modo de conservar el valor establecido en la ley.
Además la norma sancionada mantiene la prohibición de indexar las obligaciones de dar sumas de dinero nacional, lo cual a todas luces es inadecuado al permitirse la emisión de moneda sin respaldo que sin duda reducirá su valor, impidiendo a los particulares defender sus créditos en moneda local frente a la inevitable inflación. Tal prohibición en el nuevo marco legislativo resultante de la reforma resulta inconstitucional en virtud de la doctrina de la Corte Suprema establecida en "Y.P.F. c. Provincia de Corrientes"(30), ya que la legitimidad de la prohibición radicaba en palabras de la Corte en que "La ley 23.928 constituye una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67, inc. 10 de la Constitución Nacional. Ante tal acto legislativo no sólo han quedado derogadas disposiciones legales, sino que además deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación". La reversión de esa decisión legislativa y el reinicio de la inflación como consecuencia de la emisión de dinero sin respaldo obliga nuevamente a reconocer la necesidad constitucional de la indexación o actualización monetaria.
La ley comienza también el camino hacia la pesificación, aunque lo hace de un modo tímido para ciertos préstamos bancarios de menos de U$S 100.000, tales como hipotecarios para vivienda; construcción, refacción o ampliación de vivienda; personales; prendarios para automotores; y los de micro, pequeña y mediana empresa. A su vez, para hacer compatible esta decisión con la garantía de propiedad de los acreedores, autoriza al Ejecutivo a establecer medidas compensatorias pudiendo emitir títulos públicos en moneda extranjera, con la garantía de derechos de exportación de hidrocarburos (art. 6°). Si la cuestión hubiera quedado allí podría haber sido constitucionalmente válida.
Es más drástica la norma aplicable a las operaciones de particulares celebradas en moneda extranjera, ya que allí la pesificación 1 a 1 es directa y sin compensación alguna al acreedor, previéndose un complejo mecanismo de renegociación entre partes que tiene cierta analogía con la teoría de la imprevisión, a la que se hace funcionar al revés; quien estaba exento del riesgo devaluatorio (el acreedor) ahora lo soporta plenamente, y quien lo tenía a su cargo (el deudor), debe compensar a su contraparte por aplicación del principio del esfuerzo compartido.
Dispone también la ley la pesificación de las operaciones bancarias transformadas a dólares por el dec. 1570/2001 (31) y los consumos de tarjetas de crédito realizados en el país (art. 7°).
En materia de contratos administrativos de obras o servicios públicos, elimina las cláusulas de ajuste por inflación de los EE.UU. y pesifica los precios y tarifas (art. 8), pero autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos incluyendo el impacto de la devaluación y considerando entre otros aspectos la rentabilidad de las empresas (art. 9°) (32).
Autoriza en otras numerosas delegaciones extraconstitucionales al Ejecutivo la posibilidad de regular precios de insumos, bienes y servicios críticos por la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica.
La libre circulación de monedas extranjeras vino en 1991 a proveer moneda adicional a la circulación de riqueza en el país, respecto a la que resultara posible de la renovada confianza en el peso. La ley 25.561 mantuvo el mismo criterio en su art. 5° en lo que sería, a mi juicio, su único acierto, que lamentablemente fuera luego abandonado por el Poder Ejecutivo.
Las demás normas de la ley no interesan directamente a la materia bajo análisis.
c. La pesificación
El dec. 71/2002 del 9 de enero de 2002 (Adla, LXII-A, 104), creó un mercado oficial de cambios y devaluó la moneda, llevándola a una relación de $1,40 por dólar en el mercado oficial, en tanto en el mercado libre el precio del dólar era significativamente mayor. Dispuso la pesificación en las condiciones autorizadas por la ley 25.561, limitándola a las deudas de hasta US$ 100.000 en todo lo vinculado a la vivienda, MIPyME (33) o adquisición de vehículos para transporte de carga y pasajeros, y hasta U$S 15.000 en los casos de préstamos prendarios para la compra de vehículos de uso particular; y delegó en el Ministerio de Economía la resolución de todo lo relativo a la reprogramación de los depósitos bancarios.
El dec. 260/2002 dictado el 8 de febrero de 2002 (Adla, LXII-B, 1636), unificó y liberó el mercado de cambios, dejando sin efecto la cotización oficial y delegando en el Banco Central el dictado de las normas y requisitos reglamentarios respectivos.
Unos días antes de ello, el lunes 4 de febrero de 2002 se dictó el dec. 214/2002 bajo el doble fundamento de la delegación dispuesta por la ley 25.561 y la necesidad y urgencia (34), pese a que ya era conocido el fallo de la Corte Suprema recaído en el amparo promovido por "Smith, Carlos Antonio" que alertaba sobre los límites a los que debía sujetarse el derecho de emergencia y disponía una medida cautelar frente a la inconstitucionalidad de las restricciones impuestas a los depositantes bancarios en el nuevo contexto cambiario resultante de la devaluación y pesificación todavía parcial, porque se alteraba el contenido de los derechos constitucionalmente protegidos, afectando su intangibilidad.
Este decreto es el que extralimitando completamente los límites de la Constitución, e incluso de la ley 25.561, dispone una completa pesificación de las obligaciones de dar sumas de dinero al establecer que "... quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales-, expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la fecha de sanción de la ley 25.561 y que no se encontraren ya convertidas a pesos".
Su pretensión pesificadora parece absoluta, aunque como veremos infra hubo excepciones. La conversión forzosa se hizo a una relación de $1,40 a U$S1 para los depósitos y de $1 a U$S1 para los préstamos bancarios y otras obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 1°, 2°, 3° y 8°). Se dispuso la aplicación de un ajuste por inflación para las obligaciones pesificadas (35) y una compensación al sistema financiero para solventar el desequilibrio resultante de la diferencia de relaciones de conversión utilizadas para pesificar.
El extremo al que llegó la norma se muestra con toda su fuerza en el art. 10 que manda a las entidades financieras a "depositar en el Banco Central de la República Argentina todos los billetes en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras que tuvieren como disponibilidades, las que serán convertidas a pesos con la equivalencia establecida en el artículo 2°", esto es a $1,40.
En esta norma se llega a la confiscación directa, que incluye la apropiación o apoderamiento de los dólares físicos u otras monedas extranjeras en poder de las entidades financieras, convirtiéndolos a pesos a un valor totalmente arbitrario en el nuevo esquema monetario, cambiario y fiscal que puso en práctica el Ejecutivo en uso de las delegaciones recibidas.
El dec. 410/2002, dictado el 1° de marzo de 2002 (Adla, LXII-B, 1680) en el que también se invocan la delegación y la necesidad y urgencia, dejó sin efecto el apoderamiento directo de divisas de las entidades financieras, pero no el indirecto resultante de los saldos en cuenta, que pesificó. Dispuso también una serie de excepciones a la pesificación tales como: a) las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras; b) los saldos de tarjetas de crédito correspondiente a consumos realizados fuera del país; c) los depósitos en entidades financieras locales que hubieren sido efectuados por bancos o instituciones financieras del exterior; d) los contratos de futuros y opciones (36); e) las obligaciones de dar sumas de dinero del sector público regidas por legislación extranjera; y f) ciertos supuestos de rescate de cuotapartes de fondos comunes de inversión. Estableció también una serie de supuestos especiales de pesificación $1,40 a U$S1, en lugar de 1 a 1 tales como los préstamos interfinancieros y los Certificados de Crédito Fiscal (37).
El dec. 471/02, del 8 de marzo de 2002 (Adla, LXII-B, 1691) se refiriere a la deuda pública, nacional, provincial y municipal, pesificándola a una relación de $1,40 a U$S1, salvo cuando se tratare de operaciones regidas por ley extranjera. Además se redujeron unilateralmente las tasas de interés pactadas en los respectivos instrumentos de deuda, estableciéndolas en niveles claramente inferiores a los que resultan de los valores de mercado, aún para países comparables al nuestro que presenten un normal cumplimiento de sus obligaciones.
El art. 1° del decreto mencionado establece que "Las obligaciones del Sector Público Nacional, Provincial o Municipal vigentes al 3 de febrero de 2002 denominadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, cuya ley aplicable sea solamente la ley argentina, se convertirán a pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera y se ajustarán por el coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).", en tanto que el art. 2° del mismo decreto, señala que: "Las obligaciones del Sector Público Nacional convertidas a Pesos en función de lo dispuesto en el artículo anterior, excepto las instrumentadas mediante Préstamos Garantizados aprobados por el Decreto 1646/01 y la Resolución del ex Ministerio de Economía N° 851/01, devengarán intereses a la tasa del dos por ciento (2%) anual a partir del 3° de febrero de 2002, manteniéndose las fechas y frecuencia de pago de los instrumentos respectivos en la forma originalmente pactada."
El art. 6° del decreto de marras, si bien se refiere a las obligaciones originalmente expresadas en pesos convertibles, a las que obviamente excluye de la pesificación porque ya estaban en pesos (38), no establece ningún reconocimiento por el deterioro inflacionario, afectando también el derecho de propiedad, en este caso por omisión.
El art. 8° del dec. 471/2002, dispuso su aplicación con efectos retroactivos desde la publicación del dec. 214/2002, antes citado.
Por el dec. 494/02 del 12 de marzo de 2002 (Adla, LXII-B, 1705), se dispusieron un conjunto de normas orientadas a compensar a las entidades financieras por el desequilibrio resultante de haberles pesificado pasivos (depósitos) y activos (préstamos) a una diferente relación de conversión forzosa. Por supuesto que no se incluye compensación alguna a las víctimas directas de la pesificación, depositantes, tenedores de deuda pública y acreedores en general.
Por el dec. 644/2002 del 18 de abril de 2002 (Adla, LXII-B, 1731) se pretende forzar a los acreedores del Estado nacional bajo el Préstamo Garantizado reglado por el Contrato aprobado por el dec. 1646/2001 del 12 de diciembre de 2001 (Adla, LXII-A, 86), a que consientan la pesificación inconstitucional y la reducción unilateral de intereses, ambos confiscatorios; "Determínase que a los efectos de recibir los pagos de capital y/o intereses correspondientes a los Contratos de Préstamos Garantizados, los Acreedores ... deberán ... suscribir la Carta de Aceptación ...", dice la norma en un tono que se parece más a la explotación de necesidades acuciantes de la población que a la conducta sujeta al Derecho y de buena fe que debe presidir todos los actos del Estado. Si no aceptas que te quite casi todo tu crédito y te reduzca las garantías, no te pagaré lo poco que te reconozco, y si lo aceptas, lo que te pague será de todos modos a largo plazo; dice la traducción vulgar de los términos pretendidamente formales del decreto citado.
El dec. 905/2002 del 31 de mayo de 2002 (Adla, Bol. 14/2002, p. 4), dispuso otro intento de "Reordenamiento del sistema financiero"(39), similar al previsto en el régimen establecido por los decs. 494/2002 y su modificatorio 620/2002, a los que deroga en el art. 1° (Adla, LXII-B, 1726).
El nuevo conjunto normativo autoriza el canje "voluntario" de depósitos bancarios por Bonos a ser emitidos por el Gobierno nacional, que las entidades financieras podrán adquirir financiándose con adelantos en pesos que les prestará el BCRA.
Las entidades financieras garantizarán los adelantos del BCRA con Bonos recibidos del Gobierno nacional en compensación por la pesificación asimétrica de activos y pasivos, o con préstamos garantizados que fueran pesificados por el dec. 471/2002, o con deudas del sector público provincial de las que sean acreedores que fueran elegibles en los términos previstos en el dec. 1387/2001 (Adla, LXI-E, 5605) para su canje por préstamos garantizados o con otras financiaciones al sector público.
Los Bonos para los depositantes son de tres tipos: (i) en dólares a 10 años y 6 meses, con 8 amortizaciones anuales de 12,5% cada una a partir del 3 de agosto de 2005, a tasa LIBO; (ii) en dólares a 3 años y 3 meses, con 3 amortizaciones anuales de 30% las 2 primeras y 40% la restante, a partir del 3 de mayo de 2003, a tasa LIBO; o (iii) en pesos a 5 años, con 8 amortizaciones semestrales de 12,5% cada una a partir del 3 de agosto de 2003, al 2% de interés sobre el capital ajustable por el Coeficiente de Estabilización de Referencia.
Las entidades podrán adquirir en pesos los bonos dolarizados que entregarán a los depositantes a una relación de $140 por cada U$S100, pagándolos con los adelantos que reciban del BCRA a los mismos plazos que los Bonos.
Por su parte a los depositantes bancarios, los bonos en dólares se les ofrecen en pago de los depósitos originalmente constituidos en moneda extranjera que fueran pesificados por el dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117) y modificatorios, a la misma relación de pesificación, produciendo de hecho una suerte de despesificación, sujeto a la aceptación del acreedor.
Los fondos recibidos por el Estado en concepto de suscripción de los Bonos para los depositantes, equivalente -en principio- a los adelantos dados por el BCRA a las entidades financieras, quedarán depositados en una cuenta indisponible e inembargable del Gobierno nacional en el BCRA.
La operación en su conjunto tiene el efecto de estatizar la deuda de las entidades financieras, con la contragarantía de deudas del propio Gobierno nacional o los Gobiernos provinciales. El saldo neto del conjunto de las operaciones por este concepto puede limitarse al aumento de la deuda pública por la compensación de la pesificación asimétrica de activos y pasivos bancarios, al neutralizarse el resto de las operaciones activas y pasivas. En tanto que el riesgo de cambio queda íntegramente a cargo del Gobierno, ya que las entidades financieras deberán pesos y garantizan su deuda con una activo pesificado, en tanto que la deuda del Gobierno por los Bonos que se entregan a los depositantes, es en dólares en dos casos, que serán probablemente los más elegidos por quienes confíen que el Estado los pagará y no los repesificará, ni les aplicará cualquier otro ingenioso mecanismo de confiscación, o lisa y llanamente los confiscará.
Es decir que el depositante que tenía al 1° de enero de 2002 un depósito en dólares que le fue pesificado a la arbitraria relación de $1,40 por dólar que además fuera reprogramado por las resoluciones del Ministerio de Economía dictadas al efecto(40), puede suscribir con dicho depósito Bonos en dólares a la misma y arbitraria relación de cambio anteriormente aplicada, deshaciendo la pesificación aunque trasladando la deuda en dólares al Estado. ¿No hubiera sido más simple, más claro y menos traumático dejar las deudas en la moneda de origen y que el Banco cobrara y pagara sus obligaciones dinerarias en la forma que lo había pactado con sus clientes?
De todos modos debe quedar claro que si bien el dec. 905/2002 tiene algunos efectos económicos despesificadores, no dispone de ningún modo la eliminación de los efectos jurídicos de la pesificación sobre los créditos y deudas afectados, ya que no deroga las normas lesivas de los derechos y garantías constitucionales limitándose a evitar parte de sus efectos económicos solamente a aquellos depositantes o acreedores de deuda pública que consientan el conjunto de normas dictadas por el Estado en la materia, quienes entre otras cosas deben aceptar para poder acceder a ello a una irrazonable postergación del derecho a recuperar sus fondos, recibiendo títulos emitidos por un Estado que acaba de realizar dos actos terribles para su crédito, dejar de pagar, entrando en cesación de pagos en sus Bonos que siempre había respetado, y confiscar la propiedad, como veremos infra.
Por eso y ante el riesgo que implican dichos Bonos, se dispuso otorgarles una serie de usos o aplicaciones que implican una suerte de garantía para preservar su valor en alguna medida(41). En tal sentido se admite que puedan ser usados a un valor promedio entre el precio de mercado y su paridad técnica para cancelar préstamos hipotecarios de vivienda única y familiar o personales, en tanto que se permite voluntariamente su utilización para cancelar otro tipo de préstamos, sujeto a la conformidad de la entidad financiera y en ambos casos hasta el límite de los adelantos recibidos por la entidad financiera del BCRA para adquirir los Bonos en cuestión. También se permite el rescate parcial de los títulos por parte del Gobierno para que sus titulares puedan adquirir inmuebles del Estado, construir inmuebles, comprar automotores o maquinarias nuevas, participar de proyectos de inversión o cancelar impuestos adeudados al 30 de junio de 2001. En caso de mora del Gobierno, los cupones de renta o amortización de estos Bonos, vencidos e impagos, se podrán aplicar al pago de impuestos nacionales.
Después de este decreto, la pesificación deja de tener el carácter absoluto que quiso dársele en el dec. 214/2002 y posteriores, aunque sigue utilizándose, como ocurriera en el dec. 494/2002, para presionar sobre la voluntad de los depositantes bancarios(42) y tenedores de títulos de la deuda pública(43) para que acepten las condiciones impuestas para la reprogramación de los depósitos y cambio de deudor de las operaciones bancarias o la reestructuración de la deuda pública, respectivamente, dejando de lado todos los argumentos que pretendían justificar la pesificación desde un punto de vista económico, que carecen por completo de asidero.
De lo dicho resulta claro lo cuestionable de producir una lesión constitucional supeditando sus efectos a la aceptación por los afectados de una conducta ilícita del Estado, que no sería consentida por su voluntad libremente expresada. Ello implica una presión ilegal y un comportamiento público impropio, claramente apartado de la buena fe y hasta de la decencia.
Otras normas del dec. 905/2002, disponen la emisión de Bonos del Estado para ofrecer en pago a los titulares de depósitos a la vista (44) en entidades financieras, en las mismas condiciones ya reseñadas para los depósitos reprogramados cuando acepten Bonos en dólares al 2012 o Bonos en pesos al 2007; o recurriendo a una puja de precios por medio de una licitación, cuando quieran Bonos en dólares al 2005.
Se plantea por otra parte la creación de un sistema libre de depósitos a la vista para operaciones en efectivo o depósito de valores de libre disponibilidad para sus titulares. Para este segmento se dispone una excepción a la prohibición de indexación contenida en los arts. 7° y 10 de la ley de convertibilidad que subsistieron a la reforma dispuesta por la ley 25.561, permitiendo la aplicación a depósitos y deudas en pesos el CER o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS).
Se introducen ciertas modificaciones al régimen de compensación a las entidades financieras por la pesificación asimétrica de activos y pasivos dispuesta por el dec. 494/2002, en donde se destaca el uso de la expresión "resarcir" denotando la existencia de daños indemnizables por la aplicación de las normas de pesificación. Esta cuestión demuestra la conciencia del obrar dañoso por parte del Estado que llama a su reparación. Resultará en cada caso de los hechos acreditados la cuantía del perjuicio y en consecuencia si los Bonos que se prometen por la compensación son suficientes para lograr el efecto de cancelar dicha cuestión "de manera total, única y definitiva"(45). A tal fin y para evitar asumir los pasivos de las entidades financieras sin limitar el riesgo por los daños causados, el Decreto consagra una presunción en el art. 31 en el sentido que la constitución de garantías para obtener los adelantos para adquirir los Bonos para los depositantes, implica el consentimiento de la entidad al conjunto de normas lesivas de numerosas cláusulas constitucionales.
El art. 30 del dec. 905/2002, por otra parte, dispone una suerte de garantía estatal generalizada de los pasivos bancarios, estableciendo que los mismos se pagarán con cargo al Sistema de Garantía de los Depósitos vigente o al Estado nacional contra los activos seleccionados por el BCRA y transferidos a un fideicomiso como contragarantía de los Bonos que entregará el Estado a los depositantes. Esta medida es de una gravedad macroeconómica muy importante, ya que destruye el concepto de limitación de la responsabilidad estatal por los depósitos bancarios, que hasta esta reforma tenían solamente respaldo en los activos involucrados y los seguros organizados(46).
En lo que se refiere a la deuda pública, el art. 32 de la ley permite a los titulares de obligaciones del Tesoro Nacional vigentes al 3 de febrero de 2002, su despesificación a la misma relación utilizada en el dec. 471/2002, "para el caso que participen en cualquier invitación que curse el Estado nacional a tenedores de Endeudamiento Público Externo para canje de títulos o préstamos". Tal como está diseñada la norma, la pesificación subsiste exclusivamente para colocar a los acreedores de títulos pesificados en una posición tal que les convenga aceptar las condiciones que el Estado proponga en la reestructuración de la deuda, cuando en rigor, carece del poder para pesificar, que, como veremos, es un eufemismo para confiscar bienes particulares.
Finalmente en esta materia, el art. 33 autoriza al Ministerio de Economía a reabrir la conversión de deuda en Préstamos Garantizados en las condiciones previstas en el dec. 1381/2001 (Adla, LXI-E, 5585).
Al concluir este trabajo se conoció otro decreto que lleva el número 992 del 11 de junio de 2002 (Adla, Bol. 15/2002, p. 12), también de necesidad y urgencia, que modificó el dec. 410/2002 en orden a pesificar también los contratos de futuros y opciones cuando una de las partes es una entidad financiera. Es decir que ya no se limita la discriminación del Ejecutivo-Legislador a cuestiones objetivas sino también subjetivas. Imaginemos lo que significa que el Estado pueda decir que esta categoría de deudores pueda cobrar, o tenga que pagar, 1,40 o 3,50, haciendo que ello dependa de lo que decida un funcionario. Ese no era el sentido de atribuir al Congreso la facultad de fijar el valor de la moneda en el mismo inciso en el que le autoriza a "adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación", ya que en la interpretación constitucional, el valor de la moneda es uno solo de aplicación general para todas las transacciones y para todos los habitantes de la Nación.

V. Su inconstitucionalidad
A la luz de todo lo ya expuesto parece incontrovertible que la pesificación dispuesta, lo mismo que la reducción unilateral de la tasa de interés en los casos en que el Estado (nacional, provincial o municipal) es deudor, excede con creces los limites del poder excepcional que el Estado posee en situaciones de emergencia.
Resulta objetivamente evidente que cambiar forzosamente el capital a devolver, de dólares estadounidenses a pesos inconvertibles, devaluados y devaluables, significa sin más aniquilar el derecho creditorio, en tanto importa para el acreedor recibir menos dólares que aquellos a los que tiene derecho, lo que se agrava porque la devolución en las condiciones dispuestas por el Ejecutivo no ocurre simultáneamente con la pesificación, lo que sería imposible, sino que se producirá a lo largo del tiempo por lo que el deterioro puede aumentar dramáticamente.
Tal alteración viola el derecho de propiedad así como las garantías que protegen su uso y goce, lesionando también el ejercicio de los demás derechos y garantías constitucionales que requieren del ejercicio del derecho de propiedad para realizarse.
Pero como además la pesificación produce un daño irrremediable al crédito público que constituye uno de los recursos principales de la Nación conforme al art. 4° de la Constitución Nacional y equivalentes de las Provincias o cartas orgánicas municipales; así como al crédito privado de las personas, familias y empresas que operan en el país, la pesificación es irrazonable porque no sólo no contribuye a superar la emergencia sino que constituye el principal obstáculo para lograrlo.
Si la Justicia validara ese atropello y torpeza, es indiscutible que debería sostener que la emergencia habría creado el poder en el Ejecutivo de confiscar más de las dos terceras partes de los créditos en dólares en beneficio de los deudores, incluyendo al mismo Estado cuando es el deudor de la obligación pesificada (Nación, Provincias o Municipios), ya que mientras los deudores se ahorran soportar el peso de la devaluación, como les correspondía, éste se descarga sobre las espaldas indefensas de acreedores, trabajadores y jubilados.
A su vez, si se sostuviera que el Ejecutivo actuó por delegación del Congreso se ingresaría al área vedada del art. 29 de la misma ley suprema, al haber dispuesto a su arbitrio de la fortuna de los habitantes.
Cuando la operación ruinosa que el Estado dispuso contra el patrimonio de los diversos grupos de acreedores se hizo en beneficio del Fisco es más patente y adquiere toda su dimensión la brutalidad del atropello, ya que no hay razón legítima alguna que permita al Estado confiscar una parte considerable de la propiedad de los habitantes, apropiándose de una parte sustancial de lo que pidió prestado para atender gastos del Gobierno.
Veremos a continuación los diversos aspectos específicos en se infringe la Constitución Nacional.
a. La confiscación
En primer lugar, como ya se dijera, la pesificación entendida como la conversión forzosa a pesos de los créditos pagaderos en moneda extranjera (dólares estadounidenses u otras divisas) implica una confiscación de la propiedad. Lo mismo puede decirse de la decisión de reducir unilateralmente la tasa de interés pactada en múltiples casos en los que el sector público resulta deudor.
Al establecer los límites al obrar de emergencia vimos que lo actuado por el Estado argentino excede con mucho sus poderes y potestades, aun en situaciones de emergencia como la declarada por el Congreso, que no habilita al Gobierno a ejercer poderes que no posee.
Como ya se estableció con carácter general en la primera parte del trabajo, la emergencia sólo le permite ejercer de un modo más intenso el poder de reglamentar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales respecto a lo que resulta admisible en épocas de normalidad y sosiego, pero sin infringir los límites establecidos en los arts. 14, 16, 17, 18, 28 y 29 de la Constitución nacional, es decir: no puede impedir el uso y goce de la propiedad, ni privar de la propiedad sin sentencia fundada en ley, ni expropiar sino por causa de utilidad pública calificada por ley y previamente indemnizada, ni confiscar, ni impedir el derecho a trabajar y comerciar, ni trasladar beneficios a un grupo en perjuicio de otros, ni afectar el derecho de defensa, en suma, no puede alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución a los habitantes.
"Personalmente, no dudamos ni vacilamos en contestar que el estado que pesifica de esa manera está incurriendo en confiscación de la propiedad privada, de esa propiedad respecto a la cual cada uno tiene derecho a su uso y disposición, porque es inviolable. Tal confiscación fractura, pues el principio de la inviolabilidad de la propiedad", dice sin mostrar duda alguna Bidart Campos(47).
La confiscación resulta manifiesta a poco que se advierta que el Estado además de realizar sobre el patrimonio de los particulares(48) una operación de cambio para la que no tiene autoridad alguna, la realiza a un tipo de cambio arbitrario de $ 1 (un peso), ó $1,40 (un peso con cuarenta centésimos) por cada unidad de dólar estadounidense, según los casos, lo que resulta notoriamente inferior al valor de dicha moneda conforme a la oferta y demanda, en el contexto de las nuevas reglas impuestas por el propio Gobierno para la cotización de las divisas extranjeras de conformidad al art. 2° de la ley 25.561 y al art. 2° del dec. 260/2002, y normas concordantes del Banco Central.
Además, como las deudas pesificadas no se cancelaron al momento de su pesificación, la confiscación sigue ocurriendo. Obsérvese que la actual cotización del dólar es tal pese al grave cuadro de iliquidez en pesos que se vive en el país. ¡Ni qué decir si el abastecimiento de liquidez fuera normal!
Ello implica un aniquilamiento de los créditos y por tanto del derecho de propiedad, en proporciones alarmantes y que, a estar a la historia monetaria Argentina anterior al régimen de la Convertibilidad y al pronóstico de los sucesos que parece que se avecinan, puede llegar a la casi totalidad de la acreencia medida en la moneda y con los intereses pactados en cada caso, tal lo que ocurriría si la espiral inflacionaria y consecuente devaluación de la moneda local se aceleraran en el contexto de desorden fiscal y monetario que se vive en el país.
La decisión del Gobierno deudor que reduce sus obligaciones dinerarias, o la del Gobierno regulador que licua las obligaciones de ciertos particulares en perjuicio de otros, cambiando la moneda pactada líbremente por otra de menor valor actual e incierto valor futuro, y la reducción de intereses pactados, importan alteraciones del capital y la renta de las obligaciones.
Cuando hablamos de alteración del capital, el cambio forzoso de moneda resulta equivalente a su directa modificación cuantitativa o quita, con la diferencia que una quita que también sería inconstitucional sin el consentimiento del acreedor, al menos sería cierta, en tanto que la pesificación importa una quita de magnitud creciente e incierta.
Pero además la pesificación significa una modificación cualitativa, ya que el cambio de moneda es un hecho sobremanera dañoso por el diferente valor de las monedas en cuestión. Este aspecto es de suma trascendencia constitucional, ya que a los efectos del uso y goce de la propiedad garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional, es muy importante establecer el valor de mercado del título del crédito durante toda su vida útil y no sólo a la fecha de su emisión o de su vencimiento, y ello depende de cuál sea la percepción que se tenga en el mercado del valor futuro de la moneda de pago, ya que de ello surgirá el grado de liquidez que tenga el título y la posibilidad para su dueño de lograr un más amplio espectro de posibilidades de uso, que incluye el de emplearlo para facilitar su acceso al financiamiento, directa o indirectamente, o para administrar su liquidez.
Por eso, aún en la eventualidad que una deuda en pesos ajustada por el CER al día de su vencimiento fuese equivalente a otra deuda en dólares, ambas devengando los mismos intereses, cuestión absolutamente conjetural que hoy parece harto improbable pero que podría plantearse en el terreno de la lógica pura, ello no modificaría el agravio constitucional actual al derecho de propiedad, que incluye el de usar y gozar de la propiedad en la extensión y calidad que ella tenía al momento de la pesificación (arts. 14 y 17, Constitución Nacional).
Esa alteración no puede ser realizada por el Estado Nacional sin violar además la garantía que el art. 28 de la Constitución Nacional consagra, precisamente, para evitar que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, alteren los principios, garantías y derechos reconocidos a ellos por la Constitución.
Garantía tanto más relevante frente al ejercicio abusivo que hizo el Poder Ejecutivo de la posibilidad excepcional que tiene de legislar por razones de necesidad y urgencia o de ejercer poderes delegados por el Congreso de la Nación. Obvio es que aún en presencia de una urgencia que no admita esperar los trámites legislativos ordinarios(49), o de la necesidad de remediar una crisis, el Poder Ejecutivo no puede ejercer poderes que no tiene a título propio ni corresponden al Congreso; y éste no pudo válidamente haberle delegado potestades que no posee, tal como el poder de confiscar.
Por eso entre otras razones que veremos seguidamente, la decisión del Estado de modificar la moneda libremente pactada importa una clara confiscación de bienes, vedada por la Constitución, incluso en el campo del derecho penal o tributario, y perpetrada con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, como numerosos jueces a todo lo largo y ancho del país lo están declarando.
b. Derechos adquiridos
La confiscación descripta conculca el derecho adquirido al cobro de la suma en moneda extranjera establecida en el título de la obligación.
En materia de intereses, el art. 2° del dec. 471/2002 y otras normas concordantes, redujeron directa y unilateralmente la tasa de interés pactada entre las partes, lo que constituye una flagrante inconstitucionalidad ya que el Estado sometido a un contrato no tiene la menor posibilidad de modificar sus términos sin consentimiento del cocontratante. En el caso de los contratos administrativos en los que goce del ius variandi, la Administración no puede modificarlos sin compensación, debiendo tenerse en cuenta en esta materia que las condiciones financieras del contrato, tales como moneda, plazo de pago e intereses pactados están exentos de toda posible modificación.
En el contrato de empréstito o préstamo de consumo, tanto la moneda pactada como la tasa de interés constituyen condiciones esenciales, ya que es el valor a devolver y el precio por el capital que tiene el deudor a su disposición del que se priva de usar y gozar el acreedor, respectivamente, por lo que la disposición de su cuantía al solo capricho del deudor no tiene base legal o constitucional alguna ni razonabilidad de ningún tipo, sea que se aplique la ley argentina o la de cualquier otro país.
Las normas analizadas contravienen expresamente el derecho de propiedad en el sentido establecido hasta el hartazgo por la Corte Suprema como "todo interés apreciable que el hombre posee fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad".
Es tan flagrante este atropello de un Estado que confisca toda la diferencia entre la moneda pactada y la que establece en su reemplazo, y la diferencia que hay entre la tasa de interés pactada y la que quiere establecer, que no tiene caso hacer largos discursos, citas doctrinarias o argumentos para demostrar lo que no requiere sino simple observación: el Estado no puede en nuestra democracia republicana atropellar impunemente el derecho de propiedad y demás garantías de los habitantes.
Cuando se trata de relaciones y situaciones jurídicas en las que se han cumplido todos y cada uno de los actos y condiciones sustanciales y formales previstos en el Código Civil, legislación especial y demás normas complementarias de fondo que reglan dichas relaciones jurídicas para que los créditos sean perfectos y produzcan plenos efectos jurídicos entre los cuales, como es obvio, es fundamental el de la devolución de la misma especie y calidad de moneda prestada o depositada (arts. 619, 740, 2240 y 2250, Cód. Civil), ya sean dólares u otras divisas.
Se trata de casos en los que se ha consolidado un derecho adquirido al cobro de la suma de moneda pactada y a la percepción de los intereses que está incorporado al patrimonio de los habitantes bajo la tutela constitucional de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, de modo que ninguna norma posterior puede afectarlos, como lo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (50) ha establecido en el sentido que "...hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa (se refiere a la normativa general) se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional (confr., entre muchísimos otros, Fallos 314:1477; 316:2090 y 317:1462). Que, en análogo orden de consideraciones, esta Corte señaló que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (Fallos: 319:1915; 320;31, 1796 y 2157)" (La Ley, 1992-D, 157; DJ, 1992-2-616; La Ley, 1995-C, 494; DJ, 1992-2-399; La Ley, 1998-A, 480; DT, 1997-A, 739; La Ley, 1998-C, 974, J. Agrup., casos 12.819 y 12.817).
Ello revela la ilegalidad constitucional de la pesificación toda vez que aniquila el derecho incorporado al patrimonio al amparo de un régimen vigente, violando el límite tolerable para el ejercicio del derecho de emergencia que quebranta las garantías constitucionales contempladas en los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional.
c. Obligaciones de dar sumas de dinero
Al quebrantamiento de la legalidad constitucional se suma la infracción que la pesificación implica respecto a las reglas aplicables al cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero previsto en el Código Civil.
La pesificación viola abiertamente el art. 619 del Cód. Civil en cuanto establece, luego de su modificación por la ley de convertibilidad 23.928, que el deudor de una obligación de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple su obligación dando la especie designada el día de su vencimiento.
Como es sabido las obligaciones dinerarias pactadas en moneda extranjera se rigen por la regla aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero en virtud de lo dispuesto en el art. 617 del Cód. Civil, también con posterioridad a la reforma introducida por la ley de convertibilidad.
Lo notable del asunto es que la propia ley derogatoria de la convertibilidad, la tristemente célebre ley 25.561 ratificó en su art. 5° la redacción de las dos normas del Código Civil antes citadas sin que fuera necesario que se ratifiquen normas que no se modifican ni derogan, lo que denota una pésima técnica legislativa.
Obsérvese que la pesificación ni siquiera adoptó la solución que preveía el viejo art. 619 del Cód. Civil para las obligaciones dinerarias de diferente especie de moneda nacional, en donde frente a la eventual falta de la moneda pactada y ante la eventual alteración de su valor respecto a la corriente en plaza en el lugar y fecha de vencimiento, admitía la posibilidad de cumplir la obligación "dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación"(51), sino que directamente alteró la naturaleza y cuantía de la obligación a favor del deudor, por la sola y omnímoda voluntad del Ejecutivo que dispuso de bienes que le son ajenos y de la fortuna de los argentinos.
Así las cosas es evidente la flagrante transgresión que la pesificación implica respecto al régimen de cumplimiento de las obligaciones dinerarias consagrado en el Código Civil; y de ese modo resulta clara una nueva violación a la legalidad constitucional desde que el derecho del acreedor en los términos del art. 619 del Cód. Civil, una vez perfeccionado con el cumplimiento de todos los actos y condiciones sustanciales y formales, es un derecho adquirido incorporado al patrimonio bajo la tutela de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.
Agudamente ha observado Diez-Picazo que si bien existe una frondosa (y yo agregaría errática) legislación en materia de divisas e intervención del Estado en el mercado de cambios, no se han efectuado las correlativas modificaciones que requeriría el derecho sustancial para ponerlo en línea con aquélla, por ello acota que: "...Ello plantea el grave problema de definir las relaciones existentes entre los dos grandes sectores -civil y administrativo- dentro del ordenamiento jurídico. El problema es ciertamente espinoso, pero en todo caso es previo al planteamiento de la cuestión relativa a la validez y a la eficacia de los actos y contratos que violan las prohibiciones administrativas sobre el control de cambios y de divisas. En términos generales se ha pensado que debe otorgarse siempre prioridad al Derecho Sustantivo, representado por las Constituciones y por los Códigos civiles, puesto que tales textos han de ser considerados como la base jurídica de todo Estado. Frente a ellos, las reglas del control de cambios aparecen como un Derecho Formal. De aquí se ha tratado de extraer dos conclusiones: la primera, que la libertad individual y la autonomía de la voluntad constituyen principios generales del derecho; la segunda, consecuencia de la anterior, que las normas jurídicas que establecen limitaciones a la libertad y a la voluntad individuales, han de interpretarse siempre restrictivamente"(52).
Y aunque dicho autor se refiere a los casos de contratos celebrados en infracción a las normas cambiarias dictadas por la Administración, su conclusión es aplicable con mayor razón a los contratos que se celebraron antes de la pesificación sin infringir ninguna norma administrativa ni sustancial alguna.
Es útil recordar también el análisis de Vélez Sársfield sobre las soluciones alternativas para establecer el valor de la moneda en caso de desaparecer la especie monetaria designada en la obligación que expuso con erudición en la nota al art. 619 del Cód. Civil.
Aunque la pesificación no implique la desaparición de la moneda pactada por las partes firmantes de un contrato en moneda extranjera, ya que el dólar emitido por el Gobierno de los Estados Unidos de América u otras divisas extranjeras usadas en de los contratos gozan de muy buena salud, la ley local ha pretendido crear una imposibilidad jurídica análoga a la desaparición de la moneda del contrato.
Con relación a ello Vélez repasa las soluciones que la legislación comparada de entonces había dispuesto, empezando por el Digesto y la Novísima Recopilación y pasando por el Código Francés, el de Luisiana, Holandés, Prusiano y el de Austria, relativas a la alteración del valor de la moneda pactada. Puede verse en tan completo listado de legislaciones que ninguna previó -y por supuesto que a Vélez tampoco se le ocurrió semejante cosa- que la ley pudiera cambiar la moneda libremente pactada por otra de menor valor. Ningún ordenamiento reguló algo semejante a la pesificación que implica una confiscación contra el acreedor.
Debe tenerse en cuenta en este aspecto que la facultad para legislar el Código Civil, que regula todo lo atinente a los derechos patrimoniales de los habitantes dentro de los cuales se incluye lo relativo al régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, corresponde al Congreso de la Nación de conformidad al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, por lo que no cabe al Ejecutivo incursionar en tal materia, y menos a hacerlo de un modo casuístico para estas o aquellas obligaciones, por tratarse de un régimen que por su propia naturaleza debe ser general y uniforme para todas las obligaciones de dar sumas de dinero, en este caso, pactadas en moneda extranjera.
d. El derecho a un tratamiento jurídico igualitario
Este último comentario nos lleva a analizar la conversión forzada de la moneda o pesificación respecto a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley y frente a las cargas públicas, que también viola de modo singularmente patente.
Tal violación proviene del hecho que no se aplica en todos los casos y con similares guarismos o relaciones de cambio; trata de distinta forma a acreedores y deudores frente a la devaluación; a las distintas acreencias o deudas según criterios de diferenciación que nada tienen que ver con la moneda; discrimina entre quienes están sometidos a la ley argentina y quienes pactaron la aplicación de ley extranjera; y no es igualitaria en el reparto de las cargas públicas respecto a la deuda pública, entre otras causales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido reiteradamente (53) que: "La igualdad ante la ley impuesta por el precepto del art. 16 de la Constitución comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones".
En tal sentido no debe perderse de vista la relación directa entre la moneda y la igualdad, ya que la función principal de la moneda consiste precisamente en proveer de un común denominador para las transacciones. La moneda puede tener su curso legal, o depender de un acuerdo de partes, y en tal caso tiene un curso voluntario entre ellas, tal lo que ocurre cuando pactan sus obligaciones en una moneda extranjera determinada. Si ello ocurre cualquier cambio de esa unidad de medida dispuesto por el Estado contraviniendo la voluntad de las partes, rompe el equilibrio obligacional.
A poco que se advierta que la pesificación se hace en beneficio exclusivo del deudor se verá claramente la violación al principio de igualdad ante la ley. Y las conclusiones no cambian porque en algunos casos el deudor sea el Estado Nacional, sino que se agravan, ya que no ejerce a este fin lugar de preeminencia o exorbitancia alguna sobre sus acreedores que pueda hacer valer por el dictado de una decisión monetaria o cambiaria.
No hay razón legítima que permita al Gobierno tratar distinto a acreedores y deudores que son iguales ante la ley, confiscándoles a los primeros una parte considerable de su propiedad transfiriéndola a sus contrapartes, que si son deudores de moneda extranjera será porque en su oportunidad la recibieron y dispusieron de ella con plena libertad y comprometieron su devolución en la misma moneda recibida, tal lo que ocurre en los casos de mutuos, depósitos bancarios, etc. ..., o porque voluntariamente asumieron una obligación de pago en moneda extranjera como contrapartida de casas, campos, automóviles, acciones, asistencia profesional o cualquier otro tipo de bienes o servicios, que se comprometieron a pagar en moneda extranjera.
La pesificación ha quebrado aquella regla de igualdad de la Corte, porque resulta indudable que tanto acreedor como deudor estaban en idénticas circunstancias y condiciones (cada uno en el rol que le corresponde en la relación obligacional) frente al riesgo devaluatorio (54).
La única diferencia era que el acreedor había acordado quedar exento del riesgo devaluatorio, en tanto que el deudor lo había asumido, ya que mientras crédito y deuda se mantienen inalterables en la moneda pactada, dólares por ejemplo, es obvio que la devaluación importa para el deudor un aumento de su deuda medido en pesos en la misma medida del porcentaje de esa devaluación, en tanto que para el acreedor implica mayor cantidad de pesos que no son más dólares que los pactados. Pero esa contingencia había sido libremente pactada por las partes en un contrato que las obliga como la ley misma (art. 1197, Cód. Civil).
Quitarle parte de su crédito en moneda extranjera a Pedro para dárselo a Diego, es equivalente a quitarle parte de su departamento o de su taller o de su oficina, o cualquier otro bien apreciable que posea fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad para dárselo a Diego (deudor particular, banco o Estado, da lo mismo).
Si esto es así, el problema creado por el propio Gobierno al devaluar la moneda no puede tener como solución pesificar los contratos en moneda extranjera trasladando ese mismo perjuicio al acreedor, total o parcialmente, quebrando o mutilando el contrato, para cambiar por voluntad del Estado la moneda pactada libremente por personas jurídicamente capaces y responsables de las consecuencias de sus actos.
En tal sentido es útil recordar una doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la teoría de la imprevisión, relativa a la cláusula "rebus sic stantibus", que por su analogía aclara la cuestión: "la naturaleza misma de la teoría de la imprevisión impide que, so pretexto de amparar a una parte perjudicada, se proyecte sobre la otra los efectos gravosos del factum, originando así una situación análoga a la que se pretende dar remedio y creando un nuevo perjudicado en sustitución del primero, con el agravante de que su perjuicio ni siquiera encontraría causa en los 'acontecimientos' mentados en el precepto legal -ajenos al ámbito de su prestación- sino solo en el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación"(55).
Es importante destacar que alterar las reglas de los contratos resulta inadmisible sin que concurra una razón legítima para ello, y cuando ella se presenta es de interpretación sumamente restrictiva. La moneda de pago está establecida en contratos, por lo que viene al caso lo dicho por la Corte Suprema, cuya doctrina (56) expresa al respecto: "...que conclusiones contrarias a las aquí desarrolladas (se refiere a la no aplicación de la imprevisión y del abuso de derecho frente a una devaluación de la moneda) podrían resultar altamente peligrosas para la seguridad jurídica, pues la ejecución y el cumplimiento de los contratos se sometería al arbitrio de los jueces(57), quienes terminarían por convertirse en contratantes, o en sustituir a las partes en el ejercicio de su libertad contractual, garantía que se encuentra firmemente amparada por la Constitución Nacional".
En el marco expuesto, surge a las claras que la regla de la pesificación está en campo vedado por la Constitución Nacional y la doctrina constitucional de la Corte, trasladando los efectos económicos del factum (la devaluación) de deudor a acreedor, lo cual, al decir de la Corte "...se habría beneficiado a una parte a través del sencillo e inequívoco expediente de crear una nueva situación 'excesivamente onerosa', pero que -en esta hipótesis- afectaría a quien primigeniamente no se veía alcanzado por el efecto desequilibrante"(58).
Bien se ha dicho que los contratos no obligan en el orden jurídico solamente por respeto a la palabra, lo que sin duda es una exigencia ética fundamental, sino porque son causes institucionales de realización de fines y de intereses. Quiere decir que el contrato es una institución y como toda institución es un instrumento de dinamización de la vida social. El individuo, a través del cause institucional abre una serie de nuevas posibilidades (iniciativa privada) de desarrollo (59), que el Estado lejos de perturbar debe fortalecer proveyendo los medios adecuados para facilitar su cumplimiento. Todo lo contrario es lo que ha hecho.
Pero si lo dicho no bastara para desacreditar la traslación de efectos sin razón legítima, resulta que el art. 8° del dec. 214/2002 (60) en su segundo párrafo expresa que "Si por aplicación de esta disposición (es decir la pesificación) el valor resultante de la... prestación fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio". Más allá que la redacción de la regla es confusa, lo cierto es que la propia norma que introdujo la perturbación prevé un reajuste para llevar la prestación convertida (pesos) al valor que debió tener al momento de pago (dólares) antes de la conversión, puesto que lógicamente es la única comparación posible. ¡Todo un contrasentido!
Lo dicho no implica negarle al Gobierno su poder de proporcionar al deudor una compensación o "el justo paliativo", al decir de la Corte, que neutralice parcialmente el perjuicio que le causa la devaluación. Pero tal decisión, como todas las que adopte el Estado que impliquen gasto público, deben solventarse conforme al criterio de igualdad frente a las cargas públicas, tal como establece la Constitución como límite a la tributación que puede exigirse al pueblo.
Resulta inadmisible que la generosa asistencia que ofrece el Estado a los deudores, se haga a expensas de la propiedad privada de un grupo de habitantes: los acreedores en moneda extranjera. Ello más allá del hecho que por la interrelación propia del sistema económico, la cuenta recaiga finalmente también sobre los trabajadores, y jubilados que ven deteriorarse sus ingresos, y también sobre el mismo Estado que verá reducida la recaudación impositiva, que como enseña Alberdi, se trata de una riqueza derivada de la riqueza privada (61).
Pero además de este planteo general sobre la cuestión de la igualdad ante la ley, el modo elegido de pesificar no fue general y uniforme como corresponde a una materia incluida en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución Nacional (62), sino plagado de una casuística ilegal que discrimina entre diferentes grupos de deudores y, consecuentemente, de acreedores.
En tal sentido, la maraña sin fin de desaciertos llevó a las autoridades a pesificar las deudas 1 a 1, pero los depósitos bancarios 1,4 a 1, creando una gravísima distorsión patrimonial en las entidades financieras, que provocó una fuga de depósitos sin precedentes en la historia argentina y probablemente (como quizás nos enorgullezca) en la historia financiera mundial. En el contexto de un grave problema fiscal, esa decisión abrió las puertas a indemnizaciones que serán billonarias en Dólares y pagarán con su "sed y su hambre"(63) muchas generaciones de argentinos.
La deuda pública se pesificó 1,4 a 1, desconociéndose los contratos de los que el propio Estado era deudor, quebrando el último hilo de confianza que pudiera existir en su quicio. Esto último, además de anunciar como un logro nacional el incumplimiento declarado de las obligaciones financieras del sector público, fue como decir: "No te pago lo que te debo, pero además, ahora te pesifico para deberte mucho menos".
En una actitud totalmente esquizofrénica el Estado que afirma no poder pagar su deuda actual, ofreció a algunos acreedores (los bancos) títulos públicos dolarizados o dolarizables para compensar los desfasajes producidos por la pesificación asimétrica y devaluación del peso, ahora inconvertible.
Ello introduce otra discriminación inconstitucional entre los acreedores particulares y los financieros (es decir los bancos) a quienes con motivo de la misma e idéntica pesificación se los compensa con un título público a emitirse por el Estado en moneda extranjera garantizado con un derecho de exportación de hidrocarburos (64), que no se da a los primeros.
Para mayor discriminación el dec. 410/2002 excluye de la pesificación a una serie de relaciones jurídicas, tratando mejor a algunos acreedores de moneda extranjera que a otros, así, por ejemplo, las financiaciones de comercio exterior (algunas), los saldos de tarjetas consumidos en el exterior, los depósitos de entidades extranjeras en bancos locales, los contratos de futuros y opciones (65), y las obligaciones regidas por ley extranjera, entre otras relaciones jurídico financieras quedaron a salvo de la pesificación (66).
Todo esto se resolvió como si pudiera corresponder una solución para algunos acreedores y otra diversa para otros, cuando la moneda pactada en todas las relaciones jurídicas mencionadas fue la misma. ¿Qué razón legítima hay, qué justificación relativa a la emergencia hay, para pesificar la deuda pública y excluir de la pesificación a ciertos créditos de entidades financieras del exterior contra bancos locales (art. 1° inc. c)?, o ¿a los créditos derivados de algunos contratos de futuro y opciones (art. 1° inc. d) y no de otros (dec. 992/2002)?. La violación a la igualdad es patente.
El dec. 471/2002 profundiza esta cuestión en materia de deuda pública al disponer la pesificación para los acreedores sometidos a la ley argentina pero no para los que pactaron la aplicación de la ley extranjera. Efectivamente, tal y como surge del art. 1° de la citada norma, la pesificación fue dispuesta exclusivamente respeto a aquellas obligaciones "cuya ley aplicable sea solamente la ley argentina".
Cabe preguntarse ¿qué diferencia existe entre el acreedor regido por ley extranjera y el regido por ley argentina estando en idénticas circunstancias y condiciones respecto al deudor?. ¿Somos acaso ciudadanos mundiales de segunda los sometidos a nuestras instituciones republicanas?, ¿es diferente la garantía de la propiedad en la Constitución Argentina que en la Constitución de los Estados Unidos de América o la Constitución de la República Alemana?, por citar dos casos frecuentes de legislación aplicable en materia de deuda pública.
O será que el Ejecutivo pensó al escribir su absurda discriminación, que los jueces argentinos no tendrían la valentía cívica de hacer valer nuestra Ley Suprema frente a su burdo atropello contra la propiedad privada, mediante el solo expediente de invocar erróneamente el derecho de emergencia que, como vimos, no lo habilita a ello.
En esta cuestión debe recordarse que cuando la Constitución otorga similares derechos civiles a los extranjeros que a los nacionales, está sentando un sano principio orientado el engrandecimiento de la Nación y la multiplicación de su riqueza. En palabras del propio Alberdi, "Igualando al extranjero con el nacional en el goce de los derechos civiles para ejercer todo género de industria, trabajo y profesión, la Constitución argentina (art. 20) da a la producción nacional un impulso poderosísimo, porque el trabajo del extranjero, más adelantado que nosotros, a la par que fecundo en productos por ser más inteligente, activo y capaz, contribuye por su ejemplo a la educación del productor nacional"(67). Pero ese principio es igualmente válido a la inversa, ya que no puede el Estado argentino introducir una discriminación a favor de quienes contrataron con él bajo ley extranjera (68), cuando la ley argentina también preserva la propiedad contra cualquier despojo que quiera disponerse en su perjuicio. Es como si unos contratos (los regidos por ley extranjera) fueran vinculantes, y los otros (los regidos por ley argentina) fuesen disponibles para su omnímodo poder.
Desde ya que se trata de un mínimo reconocimiento de la realidad haber advertido que ninguna ley extranjera admitiría al deudor liberarse de parte de su obligación por el simple y expedito medio de emitir un decreto por el que más de las dos terceras partes de la deuda queda extinguida, ya que no existe ningún antecedente en el derecho comparado que avale semejante proceder. Pero creer que lo que a ningún ciudadano del mundo puede hacerse, cabe realizarlo a los acreedores que pactaron la aplicación de la ley argentina, que quedarían tratados de un modo más gravoso que aquellos que pactaron la aplicación de ley extranjera, constituye una clara violación a la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional, ya que ambos grupos de acreedores adquirieron títulos emitidos por el mismo deudor, en la misma moneda y a similares tasas de interés, que eran las de mercado.
Creo que es innegable que esto es un caso de patente trato desigual entre sujetos en iguales condiciones y circunstancias. El quebrantamiento del derecho al trato jurídico igualitario, está a la vista.
Pero la discriminación tampoco concluye allí, ya que como señala la Constitución "la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas"(69). Por ello la mayor carga que resulte para el Fisco en pesos por efecto de la devaluación resuelta por el mismo Estado, no puede cargarse exclusivamente sobre las espaldas de los acreedores del Estado en moneda extranjera, puesto que precisamente ese crédito es el que permitió el financiamiento de parte del gasto público que, como es obvio, debe solventarse sobre la base de la igualdad frente a las cargas públicas por parte de toda la población de acuerdo a su capacidad contributiva.
El mayor costo en pesos que deba afrontar el Estado por ser deuda en moneda extranjera debe soportarse con tributos, no mediante la brutal confiscación patrimonial a los acreedores, salvo que en condiciones voluntarias, los acreedores acepten reducir sus acreencias a cambios de mayores seguridades de pago (70).
Además, es evidente que no hay proporcionalidad entre el medio elegido "pesificación de la deuda pública" y el fin propuesto "proceder al reordenamiento del sistema financiero", o "reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos", o "crear condiciones para el crecimiento económico sustentable...", etc., que son las bases de la delegación legislativa dispuesta por la ley 25.561 (71), ya que el daño al crédito privado y público que la decisión inconstitucional importa, agravará los problemas de financiamiento del país profundizando la depresión, destruyendo empleos e impidiendo el crecimiento.
A esta altura de la civilización y del desarrollo de los conocimientos económicos, la invocación por el Estado de una falsa relación de causalidad vicia toda su pretendida "solución" por no serlo, además de los vicios constitucionales que la descartarían aún si hubiera sido "la" solución económica.
e. Violación a la división de poderes
Tal como se expusiera supra al analizar los límites al poder de emergencia, las normas que introdujeron y legislan la pesificación fueron dictadas en violación de la división de poderes consagrada en la Constitución Nacional y en particular en violación al límite establecido en el art. 99 inc. 3) de la Constitución.
A la luz de esa regla, el Poder Ejecutivo carece de poder propio o delegado para hacer lo que hizo y la materia abordada en los decs. 214/2002, 410/2002, 471/2002, 494/2002, 905/2002, 992/2002 y demás normas concordantes, además de contradecir expresamente los arts. 14, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional, violan el art. 99 inc. 3° de la Ley Suprema, ya que constituye una norma de efectos penales (confiscación) o una imposición (tributo), materias sobre las que el Ejecutivo no puede legislar, ni aún cuando realmente existiera la necesidad y urgencia alegadas, ya que como dice la Constitución, las materias penal y t