Liendo & Asociados

¿Quién incumple la ley?

Gustavo Carlos Liendo

Publicado en el diario La Prensa – De que se habla hoy - 20.04.2021

Con motivo del dictado el DNU 241/2021, hubo reacciones que convocaron a la rebelión civil y, ante ello, el presidente Fernández declaró: "A mí la rebelión, no eh, a mí la rebelión, no. En el Estado de Derecho las leyes se cumplen”, pero ¿quién incumple la ley? Veamos.

Con este nuevo DNU, el Presidente se inmiscuyó en cuestiones que están expresamente reservadas a las autoridades de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ser claro, la Constitución Nacional prohíbe esta injerencia del gobierno federal sobre las atribuciones reservadas a cada provincia, salvo que se disponga la intervención federal prevista en el Art. 6 de nuestra carta magna, el cual dice: “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.”, es decir, que la única forma que autoriza nuestra Constitución Nacional para que el gobierno federal ejerza facultades reservadas a cada una de las autoridades provinciales, incluida Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde la reforma de 1994, es bajo el mecanismo de la intervención federal, pero eso no sucedió en este asunto.

Aclaro que nuestra historia constitucional registra más de 175 intervenciones a provincias entre 1853 y 2021, y la gran mayoría de ellas fueron dispuestas por el Poder Ejecutivo sin intervención del Poder Legislativo, lo cual deja en claro que no es un mecanismo desconocido para nuestro país, aunque, afortunadamente, esa práctica ha entrado en desuso, pero también debemos tener presente que, sin intervención federal, cada gobierno provincial y el de la ciudad de Buenos Aires mantienen sus atribuciones en forma exclusiva, esto significa que son las únicas autoridades que tienen la facultad de autorizar, en sus respectivas jurisdicciones, las habilitaciones y disponer el funcionamiento de los locales comerciales, educativos, recreativos, de circulación, etc., y el gobierno federal no puede participar en esas cuestiones.

Por lo explicado, sin intervención federal, el presidente Alberto Fernández no tiene atribuciones para disponer sobre materias propias de cada gobierno provincial y/o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y mucho menos, disponer que fuerzas federales de seguridad y defensa concurran a esos territorios para controlarlas.

Adicionalmente, el DNU desconoce el libre ejercicio de derechos, como son el de enseñar y aprender, trabajar, comerciar, ingresar, permanecer, transitar y salir libremente del territorio nacional, la igualdad ante la ley, la inviolabilidad al derecho de propiedad, el debido proceso, etc., y lo hace sin haber declarado el estado de sitio, que es el único medio que la Constitución Nacional ha previsto para que queden en suspenso las garantías constitucionales, tornándolo de ese modo como insustancial, porque sin la previa o simultánea declaración del estado de sitio, todos los habitantes mantenemos el pleno y libre ejercicio de todos los derechos que nos garantiza la Constitución Nacional y el presidente Fernández no tiene atribución para ignorarlos.

Finalmente, nuestra Constitución Nacional en su art. 36 dispone: “(…) Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles, y (…) Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.”

En síntesis, tenemos, por un lado, un presidente que ejerce atribuciones que no tiene, salvo en caso de intervención federal, que no está dispuesta, e ignora -sin haber declarado el estado de sitio- derechos a todos los habitantes del AMBA que expresamente les reconoce la Constitución Nacional, y, por otro lado, surgen ciudadanos que pretenden resistir esas medidas por entenderlas contrarias a la Constitución ¿Quién incumple la ley?

El Covid, la vacuna y la irascibilidad presidencial

Gustavo Carlos Liendo

Publicado en Clarin.com - Tribuna - 09.04.2021


El señor presidente nos ha anoticiado que para enfrentar la segunda ola del Covid aplicará el mismo remedio que el gobierno utilizó el año pasado, por ahora, atenuado y vigente hasta fin de este mes de abril.

En relación con el plazo, el mismo debe ser tomado como de quién viene, porque ya el 19 de marzo del año pasado, Alberto Fernández anunció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, el cual dijo que era una medida de excepción?para salvar vidas y que solo regiría desde el 20 de marzo del 2020 y hasta el 31 de marzo del mismo año, todos sabemos cómo terminó ese recorrido, con más de 7 meses de encierro estricto, que adicionalmente elevó la pobreza a más del 42% de la población, destruyó cientos de miles de empleos, aniquiló una enorme cantidad de empresas que tenían años de trayectoria, amplió el índice de la indigencia a niveles alarmantes, produjo un tremendo e innecesario daño dentro de la educación, dificultó el cuidado que la población debía tener sobre las demás enfermedades que efectivamente padecía, impidió que familiares y amigos pudiesen despedirse de sus allegados fallecidos, derivó la culpa de sus propios fracasos a quienes deliberadamente elegía como enemigos para que fuesen estigmatizados por los demás, le desconoció a todos los ciudadanos derechos expresamente reconocidos por la Constitución Nacional, etc.

Tampoco deberíamos hacernos demasiadas ilusiones con que este nuevo confinamiento se mantenga atenuado, porque recordemos que el ASPO del año pasado se inició con 128 contagiados y 3 muertos y ahora diariamente nos informan un promedio de unos 20.000 contagiados y más de 200 muertos.

Lamentablemente, pese a todos los atropellos y abusos de autoridad que sufrimos, tuvimos durante los últimos 12 meses casi 58.000 compatriotas muertos por la pandemia y la Argentina quedó ubicada dentro del ranking de los 10 países del mundo con peores resultados en su lucha contra el Covid.

Más allá de lo que nos depare esta enfermedad, asombra la insistencia en aplicar los mismos procedimientos con los que ya fracasamos y que generaron tal nivel de daño, muertes y frustración en nuestro país, porque las evidencias nos han demostrado que no es posible evitar el contagio, o por lo menos, que nosotros no sabemos cómo hacerlo siguiendo esos procedimientos, y quien especialmente lo debería saber es Alberto Fernández, porque cuidándose, habiendo estado bajo la atenta supervisión de su equipo médico y pese a la aplicación de las dos dosis de la vacuna se contagió igual.

Pero el asunto no termina allí, porque dentro de estas nuevas medidas sanitarias, el Gobierno ahora pretende incluir la postergación de las PASO y de las elecciones de medio término, lo cual ha sido tomado por parte de la dirigencia de la oposición como una señal preocupante, probablemente porque estarían evaluando que el asunto no es determinar si el plazo de 30 días de prórroga que propone el Gobierno es razonable o no, sino dejar en claro que ni el Gobierno ni la clase política en su conjunto tienen la facultad de cambiar la fecha de las elecciones de nuestros representantes, porque una vez que se les dé esa potestad, luego podrían decidir otras prórrogas, y así lograr que este año terminen empalmando las PASO con las nacionales, con lo que lograrían que la elección de medio término se defina bajo una suerte de ley de lemas de facto.

Consecuentemente, ante lo que ellos habrían entendido como un sutil ataque a la institucionalidad, se preocuparon, y así lo manifestaron públicamente ¿Cuál fue la respuesta del presidente ante esta alarma de la oposición?, en forma intempestiva les respondió “Hay que ser un imbécil profundo o una muy mala persona para decir que hago esto para evitar las PASO”.

Tan grosera respuesta de parte del presidente sorprende, porque en lugar de explicarse con argumentos, optó por el insulto, reacción que tal vez tenga su explicación en el Covid que sufre o como consecuencia de la vacuna que se aplicó, en realidad no tengo conocimiento si padecer el virus genera irascibilidad o si el prospecto de la vacuna informa como uno de sus efectos secundarios el aumento de la cólera, sugiero analizarlo, porque la preocupación de algunos opositores por el cambio de las fechas habituales de las próximas elecciones requería, por lo menos, una explicación con sólidos argumentos y no un insulto.

Finalmente, y más allá del motivo que le haya generado expresar tal improperio, no hay duda de que es injurioso tratar de imbécil a cualquier persona, y que, además, resulta inútil decírselo a quien médicamente lo es, en ese último sentido, bueno es recordar aquella frase atribuida a Albert Einstein, “Cuando te mueres no sabes que estás muerto, no sufres por ello, pero es duro para el resto. Lo mismo pasa cuando eres imbécil”.

A 30 años del inicio de la Convertibilidad

Infobae - Economía - 27.03.2021

Entrevista a Horacio Liendo sobre el debate acerca de la ley que se aprobó el 27 de marzo de 1991.

Por Martín Kanenguiser


A 30 años del inicio de la Convertibilidad: un ex funcionario de Cavallo asegura que hoy se podrían pagar los salarios en dólares

Horacio Liendo lo recuerda como si fuera ayer, pese a que pasaron 30 años desde que se aprobó la Ley de Convertibilidad, el 27 de marzo de 1991. Ese día se inauguraba el período de transformaciones económicas, crecimiento e inversiones más potente de la historia moderna del país, aunque con daños colaterales en materia de desempleo y sin cambiar el desorden fiscal de fondo que imperaba en el país previamente.
La discusión por esa norma surgió cuando Domingo Cavallo era diputado nacional por Córdoba y convocó a un grupo de colaboradores de confianza, que luego se transformaron en su gabinete cuando asumió el Ministerio de Economía en 1991 en el gobierno de Carlos Menem.
Liendo se enteró de esta designación en Bariloche, su lugar en el mundo, y enseguida empezó a imaginar cómo se implementaría aquel cambio para dejar atrás la hiperinflación que azotaba a la Argentina desde 1989.

En diálogo con Infobae, este abogado experto en finanzas -que fue director del Banco Central y secretario de Coordinación del Ministerio de Economía en aquel período y regresó con Cavallo, pero como asesor, en 2001- recordó los detalles de aquellas discusiones, los aciertos e imperfecciones de ese período y las lecciones para el presente.

¿Qué recuerda de la preparación de la Ley de Convertibilidad?

Es algo que conversamos con el Mingo desde que él asumió como diputado nacional en 1987; lo discutimos porque él pensaba en otro esquema, bimonetario, pero yo había estudiado el esquema de la convertibilidad de la Argentina de 1890 y 1930 y pensé que era más factible para la Argentina, aunque yo no tuviera formación de grado de economista. Se entusiasmó bastante y fue sumando gente para chequear estas ideas; estaban Ricardo López Murphy, Elías Salama, Juan José Llach, Guido Di Tella y Felipe Murolo, entre otros. El me invitó a Córdoba, donde un grupo trabajaba en lo fiscal y nosotros tres, con Murolo, en lo monetario; era 1989, después del episodio del 6 de febrero cuando el Banco Central tuvo que dejar correr el tipo de cambio.
“Yo empecé a armar algo más complejo todavía que la convertibilidad, porque teníamos que juntar reservas”
Yo empecé a armar algo más complejo todavía que la convertibilidad, porque teníamos que juntar reservas, así que fue una convertibilidad al margen, porque no había suficientes reservas. De este modo, si querías pesos, tenías que vender dólares y se aplicaban retenciones que se cobraban en dólares y se destinaban a la caja de conversión. Eso fue para el escenario en el que Domingo Cavallo asumiera como ministro de Economía en 1989, pero Carlos Menem se decidió por el plan de Bunge y Born y eso quedó en una carpeta. En 1991, cuando yo estaba en Bariloche, Cavallo me convocó para asumir como director del Banco Central y pensé que íbamos a poner en marcha ya el plan; pero no fue inmediato. Yo insistí dos o tres veces, pero él quería tiempo y me decía que había que esperar a ordenar las cosas.

¿Y cómo se concretó?

El 17 de marzo él me convocó a su casa en la avenida Libertador y Ortiz de Ocampo. Ahí Mingo me dijo: vamos para adelante y empezó la discusión por el tipo de cambio: Juan Llach quería una devaluación mayor, pero Mingo no porque estábamos en medio de la híper. Y la segunda discusión era si el dólar iba a circular; Mingo sí quería y Juan y yo no. Le dije que había que en ese caso había que cambiar el Código Civil. Y en un momento él dice: con el asunto de la indexación, que todas las operaciones se indexen por dólar; pero yo le dije que eso no se podía hacer porque la situación era anárquica, pero él pensaba que el dólar estaría quieto. Le repliqué: entonces prohibamos la indexación. Me dijo: ¡estás loco, hay una hiperinflación, no se puede! También discutimos si era por decreto o por ley y les dije que fuera por ley. Y sobre el tipo de cambio, se zanjó en favor de Mingo, con la imagen del billete de Carlos Pellegrini que yo les mostré, recordando que 100 años antes se había instaurado un sistema similar. Ahí me dijo: tráete el proyecto, que yo reduje respecto de la versión original. Le pareció muy bueno, me pidió que escribiera el mensaje que luego charlé con Llach y el miércoles el presidente Menem lo firmó y lo mandó al Congreso; y el 27 de marzo se aprobó. Lo recibió Juan Carlos Romero, a quien no reconocí porque era muy joven, como yo. Y en Diputados, lideró José Luis Manzano. Salió muy rápido. Cuando salió la ley, le digo al Mingo en los pasillos de la Casa Rosada: tenemos un problema, porque si vamos a prohibir la indexación y la ley sale el 1º de abril, en cuatro días va a regir con la inflación de marzo; pero él logró que saliera publicada en el Boletín Oficial el Jueves Santo, por lo que ya regía antes del IPC de marzo.
“En 1995, la crisis del Tequila sacudió las ramas y agitó lo que estaba mal, porque el régimen se consolidó y se salió de una crisis sin devaluar”

¿Cuál es su balance de aquella norma en términos retrospectivos, qué se hizo bien y qué se pudo haber hecho mejor?

Aquello estuvo muy bien para frenar un proceso hiperinflacionario, que no son comunes, como los que sufrió Alemania en 1923 y tuvo muchos avances respecto de lo que se conocía con la convertibilidad a un metal. Si bien ya existía la de Hong Kong, yo no la conocía. Logró los objetivos planteados: venía un nuevo régimen y ese régimen perduró en el tiempo. Después, era un régimen procíclico; entonces eso hace que hubiera que ser muy cuidadoso en el manejo de las cuentas públicas. Se hizo bastante bien, la ley tenía algunas repeticiones e imperfecciones, pero no le encuentro problemas y no dejó todo en las manos de la política monetaria; luego, en 1995, la crisis del Tequila sacudió las ramas y agitó lo que estaba mal, porque el régimen se consolidó y se salió de una crisis sin devaluar.
Cavallo volvió a ser ministro con De la Rúa en 2001
Pero la situación del 2001 fue muy diferente...
En 2001 lo que ocurrió fue por la falta de respaldo político; no había razones económicas para la crisis, porque desde el punto de vista de la inflación estaba bien y, aunque el dólar se había fortalecido, se habían abierto otros mercados como Europa y eso nos obligaba a ser muy flexibles en el comercio. Tuvimos un superávit del sector externo fuerte 2001 por la suba de las exportaciones. Lo que pasó fue que hubo una enorme rebelión de los deudores, provincias y empresas, que hicieron saltar los tapones. Y luego la pesificación asimétrica de USD 50.000 millones en un país que estaba reestructurando; ya teníamos la fase 1 terminada y faltaban USD 40.000 millones para la fase 2 con los acreedores externos, pero teníamos todos los votos para hacerlo. Cuando hicieron todo el desastre del 2002, que destruyó todos los contratos, obviamente a la situación difícil del 2001 le echaron un tanque de nafta que no se le puede atribuir a la convertibilidad; este plan tuvo muy buenos resultados que se miden en décadas, como pasa en Chile, que puede en una pandemia como esta tener fondos anticíclicos para gastar. Creo que lamentablemente acá se eligió volver al pasado, con controles de cambio y de precios. Hasta que no cambie este esquema, no se podrá pensar en el futuro.
“Acá se eligió volver al pasado, con controles de cambio y de precios. Hasta que no cambie este esquema, no se podrá pensar en el futuro”

¿Se la puede recrear, 30 años después?

En eso tengo una discrepancia con Mingo, porque la clase dirigente no sabe controlar los niveles de emisión. Eso se cura en 100 años. Así que no podemos pensar en volver a hacer lo mismo; hay que hacerlo cuando la sociedad perciba un peligro como en la hiperinflación en 1989. El cambio es de rumbo de la política económica. La Argentina no puede pretender que crezcan las exportaciones con retenciones del 30%, con este sistema impositivo, con muchas reformas pendientes en el campo social por la pobreza superior al 50% y cambios laborales. Debe tener un seguro institucionalizado de desempleo, moderno; no basta darle algo de dinero por mes a la gente. Lo mismo ocurre en el terreno de la infraestructura y otros campos. En fin, hay que decidirlo en el momento adecuado.

Entonces, ¿propone la dolarización completa?

No; que se pueda utilizar el dólar para pagar salarios e impuestos, coexistiendo con el peso. No hay reservas para una nueva convertibilidad, adoptarla exigiría un tipo de cambio demasiado alto. De todos modos, ahora nos ahogamos en un vaso de agua porque los dólares abundan, pero no valen 90 pesos. Si lo dejan que opere al precio que vale, no habrá ningún problema. La restricción externa existía a la salida de la Segunda Guerra Mundial, pero todo eso se terminó porque los dólares no llegan solo con el comercio exterior, pero se le debe reconocer el valor que tienen.


YPF: cómo la “anteojera emocional” argentina atentó contra la petrolera de bandera

Horacio Tomas Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión - 11.03.2021
Comentario del libro “YPF El default emocional argentino” de José Benegas, que relata como la creencia en una gesta nacional terminó por dilapidar a la política energética.


¿Por qué hubo una reacción tan clara, contundente y eficaz contra la pretendida confiscación de Vicentin SA el año pasado y, en cambio, la expropiación y confiscación de YPF de 2012 concitó apoyos en todo el arco político y comunicacional argentino y la oposición que hubo fue por las malas razones?

José Benegas lo explica en YPF El default emocional argentino.

En base a una lógica implacable y un férreo apego a los hechos su libro desmenuza lo ocurrido. No solo los hechos, sino lo que éstos movilizaron.

En mi opinión logra demostrar que la anteojera ideológica y pasional que afecta en primera instancia al kirchnerismo también nubla a quienes se muestran como su alternativa, siendo esa la causa principal de la decadencia que afecta al país.

La historia es conocida en sus grandes trazos. La mayoría del capital de YPF fue privatizada en 1993 durante el proceso de reformas que llevó adelante el gobierno de Carlos Menem. La venta de acciones se hizo en forma atomizada de modo que ningún accionista pudiera controlar más del 15% del capital sin verse obligado a comprar las acciones de todos los demás accionistas privados mediante un mecanismo que aseguraba un precio mínimo de salida ampliamente satisfactorio. El Estado Nacional, las provincias productoras de petróleo y los trabajadores reunidos en un programa de propiedad participada tenían parte del capital con acciones de distintas clases, aunque la conducción de los negocios sociales se había confiado a la clase de acciones del sector privado que, en conjunto, controlaba YPF, aunque ningún grupo de accionistas en particular pudiera hacerlo.

Mediante ese esquema la privatización fue muy exitosa. Las acciones se vendieron a USD 19 y desde que comenzó a cotizar, fueron subiendo de precio.

La Convertibilidad ya había terminado con la hiperinflación y un robusto proceso de inversión se expandía en toda la economía. La desregulación, privatización y modernización hacían al país muy atractivo y todo indicaba que ello continuaría después del gobierno de Menem.

En 1999 la empresa española de petróleo, Repsol, resolvió invertir en YPF. Le compró al Estado el 14,99% de YPF (del 20% que tenía) e hizo una oferta por el total del capital en manos privadas por el que pagó USD 49 por acción, tomando su control.

El país estaba en el zenit e YPF tomaba proyección internacional a cambio de resignar la atomización de su capital. Ahora un accionista la controlaba.

Benegas explica que Néstor Kirchner conocía muy bien la situación del sector energético y cita un informe de Daniel Cameron (ex Secretario de Energía) que así lo demuestra. En el período 1990-2000, se habían invertido USD 50.000 millones en la industria petrolera, USD 2.000 millones en petroquímica y USD 78.000 millones en gas y electricidad. Sin embargo, afirma que “al desastre que causó la pesificación le siguió el de esta decisión que extendió los efectos en el tiempo”, que “estas dos malas políticas son tapadas por un relato de chivos expiatorios en el sector privado”, y que “el informe refuerza la idea de que la privatización de YPF y la desregulación del mercado energético durante la década del noventa, contrariamente a lo que dice la indubitada historia emocional argentina, fue uno de los mayores aciertos en la política de privatizaciones”.

El cambio de la política económica, en general, y de la política energética en particular, hizo variar la estrategia de Repsol, que entonces quiso desinvertir. Para ello vendió el 14,99% de YPF al grupo Petersen en 2007 y otro 5% en 2011. La compra se hizo a crédito, otorgado por Repsol y un grupo de bancos que cobrarían su crédito con los dividendos que pagaran las acciones, que quedaron en garantía.

Con ironía Benegas dice que según la “historia emocional”, “en la década de los noventa el ‘patrimonio nacional’ fue ‘entregado’ y por tanto el honor del país mancillado por el ingreso de la impureza privada, del afán de lucro, encima extranjero”, y explica que según ésta óptica “Repsol, la compañía española que finalmente se quedó con el control, desembolsó un día USD 15 mil millones para adquirir el paquete accionario y después descubrió el verdadero negocio, que consistía en ir sacándolos de a poco”. Rematando en que “eso sólo puede imaginarse como producto de una anteojera emocional que lo haga realidad”.

A pesar de Vaca Muerta -que de paso recuerda que fue descubierta durante la gestión del grupo Petersen y anunciada en la Bolsa de Comercio el 7 de noviembre de 2011-, la política energética nacional era un completo fracaso. El autoabastecimiento había trocado en una masiva importación de gas por la que se pagaba entre USD 10 y 16 por millón de BTU, mientras a los productores locales se les pagaba entre USD 3,33 y 10 por igual unidad de medida.

Además, había sido el kirchnerismo quien alentara la argentinización de YPF mediante la compra del grupo Petersen a Repsol que se veía obligado a mantener e incrementar el pago de dividendos para pagar las acciones compradas a crédito.

Frente a ello, nada más apropiado que envolverse en la bandera emocional de la Nación y expropiar YPF. Estatizarla. Pero no todo su capital, sino solo el 51%, y exclusivamente si estaba en manos de Repsol, dejando fuera de la expropiación al grupo Petersen, antes aliado suyo, y a los demás accionistas minoritarios.

Al hacerlo así, incumplió las condiciones estatutarias y dañó a los accionistas minoritarios que tenían derecho a que se les compraran sus acciones si cualquiera, incluso el Estado, adquiría más del 15% del capital (en rigor, explica que en el caso del Estado la exigencia era mayor según el estatuto), además de establecer las bases para fijar el precio al que debía hacerse la compra.

Pero Benegas nos recuerda que Kicillof, entonces Viceministro de Economía, dijo en 2012: “No les vamos a pagar lo que ellos dicen, sino el costo real de la empresa. Dicen que son 10.000 millones de dólares. ¿Y eso dónde está? Los tarados son los que piensan que el Estado tiene que ser estúpido y comprar todo según el estatuto de YPF.”

Al no poder pagar los préstamos que habían tomado para comprar las acciones de YPF, las compañías constituidas por el grupo Petersen a ese fin se presentaron en concurso de acreedores, explica Benegas, y Burford Capital, “una firma global dedicada a comprar derechos litigiosos” compró “los derechos que como accionistas minoritarios tenían las concursadas de reclamar que se les ofreciera la compra de sus tenencias en las mismas condiciones en que el Estado se quedó con la mayoría de YPF”.

Mostrando su objetividad Benegas también critica la posición de Carrió y dice que influyó negativamente en Macri, “que se había opuesto a la estatización” inicialmente, pero que cuando llegó al gobierno “repetía argumentos de Kicillof para supuestamente defender a la Argentina”, señalando a su entender que “en realidad, para evitar un pago por algo con lo que el Estado se quedó y sumarse a la destrucción institucional, que es el peor problema que el país tiene.”

Esta novela no ha terminado. Burford Capítal y otro accionista minoritario, Eton Park, llevan adelante un juicio en Nueva York en el Juzgado de la Dra. Loretta Preska, que reemplazó a Thomas Griesa. Para Benegas, “lo peor que se podía hacer era ratificar la conducta anterior y hacerlo con argumentos que estaban destinados al fracaso en New York. En los tribunales argentinos todo se puede decir. El Estado argentino no tiene razón”, concluye.

El método emocional “destruye la posibilidad de tener un estado de derecho”, dice Benegas.

“El observador externo podría entender, examinando lo ocurrido, cómo es que ese país, que es el mío, se condena permanentemente a la posición de paria del mundo mientras añora épocas de gloria del pasado”.

La paradoja es que tales glorias se consiguieron respetando los principios que la zaga de YPF desconoce.

Si queremos ser optimistas, la reacción visceral de la sociedad en el caso Vicentin SA demuestra que tales principios siguen vivos en el alma del pueblo y solamente ocultos por las anteojeras ideológicas que denuncia Benegas, quien nos anima a sacárnoslas para ver la realidad claramente y explica lo ocurrido con YPF en otro intento para lograrlo.




La mentira y sus efectos

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en el Diario Clarín - Tribuna - 01.03.2021

La palabra hebrea “emet” designa, a la vez, verdad, coherencia de vida y fidelidad y, en este sentido, en la Biblia, la mentira no se refiere primeramente a una voluntad de no describir con exactitud unos hechos, sino a la actitud de una persona que no inspira confianza.? Partiendo de este razonamiento, no miente quien no dice la verdad, porque podría no conocerla, sino quien dice aquello que no cree que sea verdad.

En la Argentina estamos recibiendo mensajes que nos obligan a pensar, no tanto en sus declaraciones coyunturales, sino en si son sinceros o no, después de todo, se trata de funcionarios públicos y como tales, su primer requisito es el de ser confiables.

En ese sentido, traeré a colación tres ejemplos recientes, uno de cada poder del Estado, al final de cuentas, para muestra basta un botón (en este caso, tres).

En primer término, tenemos al presidente Fernández, quien afirma que las quejas y denuncias penales contra la vacunación VIP son una payasada porque “(…) No hay ningún tipo penal en Argentina que diga ‘será castigado el que vacune a otro que se adelantó en la fila’. No existe este delito y no se pueden construir delitos (…)” ¿realmente lo cree?, parece difícil porque esas aseveraciones no guardan coherencia con las primeras reacciones que él mismo tuvo ante ese affaire, como fue el pedido de renuncia del ministro responsable y las medidas ex post facto que el gobierno adoptó para regularizar a todos los que había vacunado bajo un mecanismo VIP, ¿si no hubiese sido delito, para qué dictarlas?

Por otro lado, desde el Congreso Nacional, el senador Parrilli, al considerar la condena contra Lázaro Baez la calificó como una atrocidad, y en ese sentido dijo “(…) “A Lázaro lo condenan porque es morocho, porque es de tez oscura, porque era amigo de Néstor Kirchner, porque no forma parte del círculo de poder que integran los empresarios top de la Argentina (…)”, ¿en verdad piensa que por esos motivos fue condenado?

Finalmente, y en cuanto al poder judicial, hemos tomado conocimiento que un juez de garantías de San Isidro denegó el pedido de lanzamiento que le solicitara el fiscal contra el bloqueo que lleva adelante el sindicato de camioneros en un parque industrial desde hace días, ello, pese a que resulta evidente que se está en presencia de un apriete fáctico que busca que las empresas ahí radicadas afilien por la fuerza a sus trabajadores como camioneros cuando no lo son.

El argumento del juez para denegar tal pedido fue que no es una usurpación sino un conflicto laboral, la obvia pregunta es cómo puede haber un conflicto laboral entre empresas y un sindicato que no nuclea a ninguno de sus trabajadores, y aunque se aceptase el improcedente fundamento de que el origen es laboral, el mismo pierde toda entidad argumental cuando ello deriva en delitos contra la propiedad ¿Esto no lo sabe un juez? Muy difícil de creer.

¿A qué nos llevan estos tres ejemplos?, a dejar en claro que este tipo de conductas solo logran que el Estado sea cada vez menos creíble.

Lamentablemente, el principal efecto que genera la mentira es la pérdida de confianza, y sin ella resulta imposible que un país logre el bienestar general, porque no habrá compromiso social, primará el sálvese quien pueda, no lograremos inversiones genuinas, cada vez habrá menos generación de empleo útil, emigrarán a países confiables todos aquellos que hayan logrado cierta educación.

En síntesis, la mentira es un hábito, al igual que la verdad, una nos lleva al descrédito, la otra nos enorgullece, qué pena que nuestros gobernantes, y en cierta proporción todos nosotros, no comprendamos que el primer e indispensable eslabón para encaminarnos hacia un destino de grandeza es alinearnos del lado de la verdad y defenderla, por más dura que ésta sea.

La virtud en la política es como la buena fe en los contratos

Horacio Tomás Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión - 28.02.2021

La gente, casi sin chistar, aceptó sacrificar su modo de vida, la educación de sus hijos y la economía para poner a salvo la salud

Todos sabemos que en la Argentina hay hijos y entenados y que la igualdad ante la ley es un maravilloso principio de nuestra Constitución que muchas veces no se cumple. No puedo afirmar, por lo tanto, que la sociedad se haya sorprendido con el nuevo escándalo de la vacunación contra el covid-19.

¿Cuál fue entonces la causa de la indignación colectiva que produjo saber que en el Ministerio de Salud Pública se había instalado un vacunatorio para los amigos del poder? Pienso que fue la revelación de que los poderes del Estado son ejercidos por quienes carecen de virtud, que es el alma del sistema republicano.

La virtud en la política es como la buena fe en los contratos. Algo que va más allá de las palabras escritas y que se concilia con la intención común, el motivo por el cual se llega a un acuerdo o se organiza una sociedad. Esa búsqueda del bien común completa la interpretación de todas las normas para darles sentido y para que cobren vida.

La falta de virtud se agudiza en una situación de emergencia y llega a su extremo cuando ésta es sanitaria, como la actual. Hoy el interés común superior es la salud pública, que se compone de millones de seres humanos que perseveran en la búsqueda de la salud personal y de sus seres más cercanos como modo de preservarse y así preservar el conjunto de la población.

Más allá de sus discutibles criterios y políticas, o precisamente por ellos, la sociedad identificó al gobierno como aquel que se desempeñaría como árbitro y conductor en un momento tan crítico. Alguien que para ejercer ese rol había abandonado todos sus intereses políticos y personales. Alguien que se ponía más allá de las pujas intestinas y estaba dispuesto a sacrificar sus propias necesidades para conducir al conjunto mediante sus decisiones, por duras que fuesen, a superar la hora crítica.

La gente, casi sin chistar, aceptó sacrificar su modo de vida, la educación de sus hijos y la economía para poner a salvo la salud. Llevó al límite su propia supervivencia para contribuir a la salvación del conjunto. La educación quedó en suspenso y la virtualidad aumentó la brecha social. La economía se hundió en más del 10% en un año.

Se perdieron millones de empleos y trabajos. Se destruyeron miles de empresas, muchas de las cuales no se recuperarán jamás. Se suspendieron actividades. Se suprimió la libertad ambulatoria. Se impusieron nuevos impuestos. Se suspendieron derechos. Se intervinieron contratos. Se congelaron precios. Se redujeron las jubilaciones y los salarios en términos reales. Se asumieron enormes pérdidas económicas y financieras. Se sacrificaron relaciones humanas de todo tipo. Se postergaron viajes, reuniones, casamientos. Muchos se internaron y murieron solos. No hubo velorios para despedirlos siquiera. Hay ejemplos heroicos de todo ello.

Se toleraron privaciones de todo tipo suponiendo que el Gobierno jugaba de árbitro y que había depuesto sus intereses personales
Se toleraron privaciones de todo tipo suponiendo que el Gobierno jugaba de árbitro y que había depuesto sus intereses personales, cuando de pronto uno de los privilegiados revela que por ser amigo del Ministro de Salud se había podido vacunar.

Se supo luego que la confesión de Verbitsky -avezado hombre de inteligencia del terrorismo de los años 70 y actualmente ideólogo del gobierno para concretar aquella revolución por otros medios– simplemente se había adelantado a una noticia que estaba por lanzarse dando cuenta de que muchos hijos y amigos del régimen habían sido privilegiados con la vacuna salvadora por el único mérito de su cercanía al poder.

Vacunación a escondidas

Es curioso que quienes estaban dispuestos a matar, y estuvieron también preparados para morir en la locura nihilista de los años 70, estén ahora tan muertos de miedo por el coronavirus como para sacarle el turno al personal de salud y a la población de riesgo. ¿Quién hubiera dicho (hasta que fue inevitable el conocimiento público) que elegirían vacunarse primero y a escondidas, anteponiendo sus propios intereses, su salud y la de los suyos a la del resto de la población, la de los comunes? Quienes se auto postulan como desinteresados conductores en la emergencia pero son descubiertos como farsantes buscadores del propio interés merecen el desprecio que buena parte del pueblo siente por ellos.

Cuando llega el momento de la verdad se conoce a la gente. Basta repasar la lista que se ha hecho pública. Nada es casual.

El propio Estado, autor de las leyes, se encargó de quebrantarlas y reemplazarlas por la discrecionalidad de los funcionarios. La lógica de la necesidad reemplazó a la lógica de la legalidad. El mundo del ser desplazó al del deber ser. El Estado de Derecho fue sustituido por el Estado de hecho.

Esto no se produjo de un día para el otro. Períodos de normalidad cada vez más cortos y de excepcionalidad cada vez más prolongados se vienen sucediendo ininterrumpidamente desde hace tiempo.

Pero en este nuevo umbral que se ha superado nos va la vida y la de nuestros seres queridos. La indignación de la sociedad demuestra su acertada intuición de que solamente el regreso a las fuentes nos permitirá recuperar la senda del progreso hacia el bienestar. Solo si volvemos a las “fuentes” y a los valores que las inspiran tendremos República, para que el Estado nos proteja como pensaban Locke y Rousseau, ya que es lo único que justifica la renuncia del hombre al estado de naturaleza. Si ese contrato se rompe, ¿qué nos queda?

Necesitamos la impersonalidad de las leyes generales y no el amiguismo de las leyes particulares y la discrecionalidad que puede decidir quiénes se vacunan y quiénes no, quiénes viven y quiénes mueren por criterios subjetivos y personales.

También por criterios similares o mezquinos cálculos políticos deciden si habrá educación libre y equitativa o no la habrá, si se crearán empleos genuinos o seguirán aumentando los planes sociales, si las tarifas retribuirán los costos de los servicios públicos y habrá inversión o no la habrá, si los títulos públicos subirán, bajando la tasa de interés, o si bajarán, subiendo la tasa de interés, si el déficit fiscal seguirá alimentando la inflación o se adoptarán políticas sanas, si los ajustes de precios y tarifas que se autorizarán en las distintas actividades y servicios contribuyendo a la expansión de la economía o profundizarán la recesión y el estancamiento. Todas estas cuestiones vitales dependen hoy de la discrecionalidad de funcionarios carentes de virtud.

Este sistema nos conduce no solo a una catástrofe económico-social sino también a una decadencia moral que explica la generalización del sálvese quien pueda que los gobernantes y sus protegidos han demostrado practicar.

En estos días recibí por las redes sociales un mensaje que muchos de ustedes habrán también recibido, y que quiero compartir con quienes no lo hicieron para cerrar esta nota y dejar una reflexión que contribuya a cambiar tan triste pronóstico, a la vez que nos da una idea de la inmensidad del cambio necesario.

Trescientos años antes de Cristo, Alejandro cruzaba con su ejército el feroz desierto de Gedorisia, para combatir a los persas. Tras largas y sedientas jornadas cargando sus armas, la tropa se quedó angustiosamente agotada y sin agua. Por suerte unos soldados pudieron recoger algo en un oasis y llenando un casco de ella se lo llevaron a Alejandro.

Ante la atenta mirada de sus 40.000 soldados, el jefe supremo, sin beber un solo sorbo, derramó el agua en la arena del desierto y dejó una frase para la historia:
“Demasiada para uno solo, demasiado poca para todos”.

Así, compartiendo la misma angustia de sus hombres, Alejandro no los defraudó, y dejó escrita una página de grandeza. Por eso se lo recuerda siempre como Alejandro El Grande.

Y por eso mismo, muchos siglos después, llegado el momento de beber del casco de las vacunas, los argentinos ya saben quiénes serán recordados siempre como los Miserables.



El último caudillo

Horacio Tomás Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión 14.02.2021

Consiguió, con su modo provinciano, en paz, con buena administración y sanas políticas, que el país recuperara el tiempo perdido en disputas fratricidas y el esfuerzo esterilizado por una organización económica anticuada e ineficiente

Cuando apareció en la escena política fue fácil distinguirlo por sus patillas inconfundibles que remedaban las de Facundo Quiroga, a quien admiraba públicamente, quizás tanto como a Joaquín V. González, aunque a éste más reservadamente; ambos prohombres de su tierra riojana.
Tenía la imagen de un personaje del siglo XIX, pero fue precisamente el Presidente de aspecto anacrónico quien nos insertó en nuestro tiempo.

Sus presidencias consecutivas tuvieron lugar cuando en el mundo caía el muro de Berlín y se derrumbaba la Unión Soviética, poniendo fin a la guerra fría. El mundo libre conquistaba Europa del Este, el Asia impresionaba con su progreso y Estados Unidos quedaba como la única superpotencia.

Fue precisamente el Presidente de aspecto anacrónico quien nos insertó en nuestro tiempo.

Era el momento para pacificar el país y encarar las grandes reformas que permitieran mejorar la situación de la gente, modernizarlo, atraer inversiones, reconstruir la moneda, el sistema financiero y el mercado de capitales.

Su imagen de caudillo lo destacó tempranamente. Fue designado para despedir a Perón, pero también perseguido y encarcelado, sin permitir que la vanidad ni el odio anidaran en su corazón. No le temió a nada, salvo a Dios.

Esa imagen cautivó al pueblo que lo siguió y no fue defraudado. Ganó dos veces la Gobernación de La Rioja; en el 88 ganó las primeras internas libres del peronismo después de la muerte de su líder histórico, del golpe del 76, de la derrota del 83 y la necesaria renovación que lo tuvo como uno de sus protagonistas; un año después, ganaba las elecciones presidenciales y de nuevo en el 95, superando entonces el 50% de los votos sin balotaje y en medio de la crisis del tequila.

Recibió el país en cesación de pagos, en medio de la hiperinflación y la depresión económica, con violentos estallidos sociales que precipitaron la renuncia de Alfonsín, y cuando entregó el poder diez años después, gozaba del crédito nacional e internacional, no había inflación ni precios máximos, cuidados o como se llamen y, por lo tanto, no se deterioraban los salarios ni las jubilaciones, tampoco había retenciones a las exportaciones ni eran necesarios subsidios a los servicios públicos.
La inversión y las exportaciones llegaron a sus máximos históricos.

Creyó fundamentalmente en la libertad de expresión. Inmediatamente después de asumir el poder, privatizó los canales de televisión y las estaciones de radio, y dio gran impulso a la televisión por cable y satelital.

Se modernizó la infraestructura del país en todos sus órdenes. Del sistema energético (petróleo, gas, energía atómica, energía eléctrica, y su transporte y distribución), del sistema de transporte terrestre, aéreo, marítimo y fluvial (rutas, accesos a las grandes ciudades, puertos, vías navegables, etc.), de los servicios públicos domiciliarios (teléfonos, agua, luz y gas) y de las telecomunicaciones del nuevo siglo (telefonía móvil e internet en competencia). Se construyeron hospitales, escuelas y se desarrollaron planes de viviendas para todas las clases sociales.
¿Cómo lo hizo? En el marco de la Constitución y de las leyes, con el apoyo del pueblo cuya confianza se había ganado, y ejerciendo plenamente sus atribuciones presidenciales en una sociedad libre.

Creyó fundamentalmente en la libertad de expresión. Inmediatamente después de asumir el poder, privatizó los canales de televisión y las estaciones de radio, y dio gran impulso a la televisión por cable y satelital. Los agravios mediáticos, que fueron muchos, no lo ofendían, a tal punto que derogó la figura del desacato.
Cuando entregó el poder diez años después, gozaba del crédito nacional e internacional, no había inflación ni precios máximos, cuidados o como se llamen y, por lo tanto, no se deterioraban los salarios ni las jubilaciones, tampoco había retenciones a las exportaciones ni eran necesarios subsidios a los servicios públicos
Dispuso, con el apoyo del Congreso, una profunda reforma del Estado y mediante normas legales de emergencia, limitadas en el tiempo, desarmó la máquina de impedir que obstaculizaba el desarrollo eliminando prebendas, racionalizando subsidios, desregulando y promoviendo el desarrollo en todo el país.

Se privatizaron las empresas públicas deficitarias, que dejaron de perder plata y comenzaron a pagar impuestos en mercados competitivos, donde era posible, y con regulaciones modernas, donde no lo era.

Luego de sufrir los coletazos de la hiperinflación que sus primeras medidas no habían podido conjurar, también mediante ley del Congreso, declaró la convertibilidad de la moneda que se mantuvo estable desde entonces y hasta más de dos años de finalizado su gobierno.

La contrarrevolución productiva que sucedió a partir del 2001 y se extiende hasta nuestros días es harina de otro costal y amerita un artículo aparte.
Junto a Raúl Alfonsín

Estabilizada la moneda y con el prestigio ganado de las reformas que ya se habían encarado y aquellas que estaban por venir, se consolidó la deuda interna, y se renegoció la deuda externa, tanto con los bancos acreedores en el contexto del Plan Brady, como con las demás naciones que nos habían asistido garantizando inversiones en décadas anteriores en el marco del Club de Paris. Se acordaron también programas de apoyo financiero con el FMI, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Eximbank de Japón, entre otros, y se reaccedió al mercado internacional de capitales, que fue fluido hasta el año 2001, tanto para la Nación como para las Provincias y municipios.

Se modernizó la legislación de patentes y marcas para adaptarla a los cánones mundiales, se reformó la ley de quiebras y se introdujeron reformas legislativas en numerosos campos, destacándose los instrumentos diseñados para potenciar la construcción privada de viviendas, urbanizaciones, oficinas, fábricas e instalaciones de todo tipo y el equipamiento de empresas y familias, como la ley de fideicomisos, leasing, cédulas hipotecarias, etc., institutos que luego fueron incorporados al Código Civil y Comercial.

Estabilizada la moneda y con el prestigio ganado de las reformas que ya se habían encarado y aquellas que estaban por venir, se consolidó la deuda interna, y se renegoció la deuda externa, tanto con los bancos acreedores en el contexto del Plan Brady

En el campo del trabajo y la seguridad social otorgó a los trabajadores, jubilados y pensionados el bien más precioso: la estabilidad de sus ingresos, que cobraban en moneda fuerte. Pero también desreguló las obras sociales sindicales, permitiendo su libre elección por los trabajadores, puso en marcha y respetó las negociaciones colectivas y creó el sistema de protección integral contra los riesgos del trabajo, protegiendo verdaderamente a los trabajadores y sus familias sin la necesidad de costosos juicios. Puso en marcha también la reforma previsional, otorgando a los trabajadores la posibilidad de elegir entre el sistema de reparto –que de todos modos se mantuvo para otorgar la prestación básica universal– y el sistema de capitalización, mediante el cual podrían mejorar sus ingresos futuros mientras financiaban la inversión productiva.

En cuanto a lo institucional, enfrentó con decisión la última sublevación militar y encaró la reforma de la Constitución que concretó en 1994 mediante un pacto con Alfonsín. Más allá de toda polémica, lo cierto es que se llegó allí a una síntesis después de las profundas confrontaciones del siglo XX, y fue votada por todo el arco político del país en una convención en la que el oficialismo no tenía mayoría absoluta ni podía ejercer el poder de veto, propio de la legislación ordinaria.

Podía tomar el té con la Reina de Inglaterra, jugar al golf con Bush o Clinton, visitar a Juan Pablo II o reunirse con los líderes rusos, chinos, árabes, israelíes o palestinos, sin ningún problema.

En lo internacional, encuadró el conflicto con Gran Bretaña por las Islas Malvinas, fundó el Mercosur, participó como aliado en la Guerra del Golfo y se ganó la confianza de los principales líderes mundiales. Podía tomar el té con la Reina de Inglaterra, jugar al golf con Bush o Clinton, visitar a Juan Pablo II o reunirse con los líderes rusos, chinos, árabes, israelíes o palestinos, sin ningún problema. Argentina era un país respetado y admirado por todo el mundo.

Argentina vivía finalmente en su tiempo. Aquellas glorias habían vuelto.
El último caudillo había conseguido, con su modo provinciano, en paz, con buena administración y sanas políticas, que el país recuperara el tiempo perdido en disputas fratricidas y el esfuerzo esterilizado por una organización económica anticuada e ineficiente, y nos permitió ingresar al nuevo milenio preparados para afrontar otros desafíos.

Lo que hizo la dirigencia posterior volviendo a aquella organización que tan malos resultados había dado, reafirma la absoluta actualidad de su obra y su legado a las nuevas generaciones: no hay desafíos, por difíciles que parezcan, que no podamos superar con sensatez, determinación y convicción.

Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión 3.02.2021

La Resolución General de la AFIP 4838/2020, que dispone la obligación de informar la planificación fiscal a los contribuyentes y a sus asesores fiscales ante determinadas circunstancias, pronto debería quedar sin efecto por ser inconstitucional, totalitaria y absurda

Durante estos días se está llevando adelante una intensa puja entre la AFIP y diferentes Consejos Profesionales que nuclean a contadores como consecuencia de la aplicación de la Resolución General 4838/2020, que dispone la obligación de informar la planificación fiscal a los contribuyentes y a sus asesores fiscales ante determinadas circunstancias y que, en caso de no hacerlo, les generarán efectos nocivos, inclusive sanciones.

Adicionalmente y para complicar el asunto, la mencionada norma dispone en su artículo 8 que todo asesor fiscal, que pretenda ampararse en el secreto profesional en relación con lo que dispone dicha resolución general, deberá notificar al contribuyente tal circunstancia e ingresar al servicio denominado “Régimen IPF”, opción “Secreto Profesional”, para dejar asentada dicha circunstancia. Es decir que, con esta previsión, obligan a los asesores fiscales a alertar al organismo fiscal que las planificaciones fiscales de sus clientes están incursas en las previsiones de esa Resolución General.

¿Qué es lo que persigue esa normativa de la AFIP? Simple: que el mismo contribuyente y sus asesores fiscales le informen sobre toda planificación que hayan diseñado para pagar la menor carga tributaria que la ley permita (eufemismo por elusión).

¿Pero qué es elusión y cuál es su diferencia con evasión? Existen variadas posiciones al momento del tratamiento de estas dos conductas fiscales, pero más allá de posiciones extremas que ubican a ambas conductas como contrarias a la ley, en general, se entiende que quien evade no paga los impuestos que le corresponden o disminuye su carga incumpliendo la ley, mientras que la doctrina opina que hay elusión cuando se llevan adelante actos o maniobras destinadas a disminuir o eliminar las cargas impositivas que pesan sobre quien las realiza, aprovechando las previsiones de la propia legislación fiscal. Esto quiere decir que, a diferencia de la evasión fiscal, la elusión implica una actuación lícita.

En virtud de lo explicado, esta Resolución General de la AFIP, al ser aplicable a toda planificación para pagar la menor cantidad de dinero en concepto de impuestos dentro de la ley, está focalizada en las maniobras que signifiquen elusión, pero si la elusión no contradice ninguna ley. Y sabemos que nuestra Constitución Nacional dispone en su artículo 19 que “(…) Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La pregunta que surge es si es constitucional esta normativa de la AFIP, porque resulta claro que nadie está obligado a llevar sus negocios en forma tal que tenga que pagar la mayor cantidad de gravámenes de los que la misma ley indica. Es cierto que, para elegir la opción, el contribuyente deberá tener presente que haya coincidencia entre la “intentio facti”, que significa determinar la verdadera naturaleza del hecho y la “intentio juris”, que no es otra cosa que la intención de la norma o, para simplificar, lo que en la actualidad se conoce como no contradecir la realidad económica dentro de la cual se desarrolla esa conducta tributaria.

Para tener claro ese concepto, debemos saber que nuestra Ley N° 11.683 de procedimiento fiscal, establece la primacía del principio de la realidad económica frente al formalismo resultante de la personalidad jurídica o ante la calificación que le atribuyan los particulares al negocio. Dicho en palabras simples, la ley le atribuye al fisco la facultad de correr el velo societario al momento de tener que determinar la carga de impuestos pertinente.

Pero más allá de esa facultad a favor de la AFIP, en nuestro país sigue teniendo raigambre constitucional el principio de legalidad, lo que significa que el hecho imponible sólo puede resultar de una expresa previsión contenida en una ley formal. Sin esa previsión o definición en la ley, no se configurará el hecho generador y, por ello, avisarle al Estado que se está cumpliendo con la ley resulta absurdo. No existe fundamento ni ley que pueda habilitar a que la AFIP obligue a todo contribuyente y a sus asesores fiscales a que le avisen que han elegido el camino más barato para cumplir plenamente con sus obligaciones tributarias, porque resulta obvio que todo contribuyente siempre tratará de cumplir con la ley pagando lo menos que esta le permita. Justamente por ello, la obvia conducta es que todo contribuyente actúa de ese modo y que sus asesores siempre los aconsejarán para que cumplan con sus tributos de la forma más económica y segura posible. El que paga más lo hace por error o ignorancia.

Visto lo explicado, ese aviso solo puede tener un objeto y es el de alertar al ente fiscal para que lleve adelante, en forma singular o combinada, los siguientes actos: que investigue a ese contribuyente y/o que adopte una posición restrictiva respecto a determinadas conductas específicas (que antes no tenía) y/o que busque cambiar la normativa con el fin de lograr que ese mismo contribuyente tenga que llevar adelante sus negocios bajo las formas jurídicas que les resulten más gravosas por el peso de los impuestos.

Corresponde tener presente que en este asunto se han presentado ante la justicia 22 entidades profesionales y que los Consejos de Ciencias Económicas de Tierra del Fuego y de Santa Cruz ya han obtenido sendas medidas cautelares, pero hay que tener presente que los contribuyentes no están amparados por la judicialización que están llevando adelante los profesionales. Por ello, los contribuyentes siguen estando obligados a informar a la AFIP sobre su planificación tributaria y, en caso de no hacerlo, deberán llevar adelante sus propios planteos judiciales y/o administrativos para evitar sanciones.

Seguramente habrá nuevas presentaciones judiciales contra esa normativa y gracias al control constitucional difuso que ejercen nuestros jueces, la Resolución General de la AFIP 4838/2020 pronto debería quedar sin efecto por ser inconstitucional, totalitaria y absurda. Después de todo, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. ¿O sí?

Las personas por nacer no votan

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en el Diario Clarín - 16.01.2021

Sobre el fin del año 2020, el presidente Alberto Fernández logró que el Congreso le aprobara la ley a favor del aborto bajo el axioma de que de ese modo hacían una sociedad mejor, ampliando el derecho de las mujeres.

Esa aseveración es discutible, pero aun tomándola como cierta, la pregunta es ¿a qué costo?, porque cada vez que una mujer aborta, muere un ser humano; ello, visto que está científicamente comprobado que la vida humana comienza en el mismo momento de la concepción, y no 12, 15 o 20 semanas después de ello.

Es decir que tanto el presidente Fernández como los legisladores que votaron a favor de esa ley lo hicieron partiendo de dos premisas harto conocidas: en primer término, que la vida humana comienza con la concepción, verdad que, además, se encuentra expresamente reconocida en nuestra Constitución Nacional y en el Código Civil y Comercial de la Nación, y, en segundo lugar, que, consecuentemente, cada aborto elimina una vida.

Pese a lo expuesto, decidieron darle prioridad a la comodidad de la mujer por sobre el derecho a la vida de un ser humano por nacer, y hago referencia a la comodidad, porque la preservación de la salud y vida de la madre ya estaban contempladas como prioritarias cuando algunas de ellas colisionaban con la vida de su hijo por nacer (art. 86 del código penal). Adicionalmente, nuestro máximo tribunal, a partir del fallo F.A.L. (2012), amplió el alcance de esa preeminencia cuando el embarazo es producto de una violación.

Corresponde dejar en claro que es común dentro de todo ordenamiento normativo que el legislador otorgue preeminencia a un derecho cuando colisiona con otro u otros. El ejemplo más conocido es el de la legítima defensa, porque ahí se hace prevalecer el derecho a la integridad de la víctima por sobre la del victimario, y, por cierto, dentro de toda legislación hay muchísimos ejemplos de prelación de un derecho sobre otro u otros cuando entran en conflicto, y en todos esos casos, el legislador le otorga prioridad al bien jurídico tutelado que entiende que es el más preciado ante dicha circunstancia.

Por lo tanto, lo sorprendente en este caso, no es haber resuelto el conflicto entre dos derechos que colisionan, sino en haber dispuesto que la comodidad de la mujer tiene preeminencia. La verdad es que, en este asunto, el Gobierno no ha demostrado solidaridad alguna con la vida de las personas por nacer, lo cual es llamativo, porque justamente este gobierno ha utilizado a la solidaridad como baluarte para obligar a la población a todo tipo de sacrificios, tanto al momento de enfrentar la pandemia del coronavirus, donde ahí sí, bajo el argumento de que lo más importante es la vida, justificaron todos los abusos que cometieron contra nuestras libertades, y también cuando nos impusieron todas las demás medidas que significaron exacciones económicas durante el año 2020.

Pero sorprendentemente, cuando era realmente importante ser solidario, porque se discutía la vida del más inocente y desprotegido de todos los seres humanos, el Gobierno fue inclemente.

En conclusión, la solidaridad por la vida estuvo ausente en este asunto y ello permitió la sanción de la ley de aborto; sin duda, fue un triste final para un pésimo año. Pero son etapas; seguramente, dentro de algún tiempo este paradigma cambiará, los avances de la tecnología permitirán ver imágenes de las personas por nacer desde cualquier teléfono celular o aplicación móvil, nadie podrá ser engañado, esa vida no podrá ser negada. Pero por ahora, el Gobierno ha tomado esta ley como un triunfo, como una medida popular: después de todo, las personas por nacer no votan.

El último bastión de la República

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en el Diario La Prensa - Sección Opinión el 28.12.2020



Algunos días antes de Navidad, la vicepresidente de la Nación expresó: "Los ministros que tengan miedo o no se animan que vayan a buscar otro laburo'' (19-12-2020). Esa advertencia tal vez podría encontrarse concatenada con su carta del 09-12-2020, en la que, con la excusa de exponer su año de gestión en frente del Senado, se refirió a la Corte Suprema de Justicia, asegurando que, con los cinco miembros actuales, hay lawfare.

Recodemos que en esa carta ella concluye diciendo: "De los tres poderes del Estado, sólo uno no va a elecciones. Sólo un Poder es perpetuo. Sólo un Poder tiene la palabra final sobre las decisiones del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Si ese Poder, además de ser perpetuo. Además de no ir jamás a elecciones. Además de tener la palabra final sobre la vida, el patrimonio y la libertad de las personas por encima del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Si además de todo eso, ese Poder sólo es ejercido por un puñado de funcionarios vitalicios que toleraron o protegieron la violación permanente de la Constitución y las leyes, y que tienen, además, en sus manos el ejercicio de la arbitrariedad a gusto y piacere, sin dar explicaciones a nadie ni estar sometidos control alguno. Bueno. Si esto sigue sucediendo en nuestro país, estaremos muy lejos de construir la República y la Nación que, estoy segura, anhelamos la inmensa mayoría de los argentinos y las argentinas''.

Por lo tanto, si esos dos anuncios están conectados, lo que la señora vicepresidente nos estaría diciendo subrepticiamente (o no tanto) es que ella es quien controla directa o indirectamente a dos de los tres poderes del Estado, caso contrario, cómo una vicepresidente, que es la indudable líder del Parlamento, podría decirles a los ministros designados por el presidente que se vayan buscando otro laburo, pero también nos informa que aún le falta controlar a la Corte Suprema, y que ello le está impidiendo, por ahora, poder llevar adelante su proyecto político por medio de la instauración del unicato (derivado de único).

Utilizo este término, porque si bien no es reconocido por la RAE, en la Argentina, y desde tiempos de Juárez Celman, se lo emplea para identificar al abuso de poder que ejerce una autoridad máxima, y que, para poder llevarlo adelante, apela a prebendas y sanciones, premiando a aquellos que le obedecen sin cuestionamientos y castigando a quienes intentan mantener una cierta autonomía.

Partiendo de esta conclusión, y visto que ya tiene subordinados a los legisladores de ambas cámaras de Congreso, o por lo menos a los necesarios para poder imponer sus deseos dentro del Poder Legislativo, y que también tiene sometida la voluntad del Poder Ejecutivo, a quien, con el aviso de la existencia de tibios y miedosos, no solo les está indicando el concepto que tiene de algunos de los ministros, sino también que puede cambiarlos, o lograr su cambio cuando a ella le parezca oportuno.

OBSESION

Pese a esta descomunal concentración de poder, aparece como no satisfecha, y ello se debería a que aún no logra controlar a la Corte Suprema de Justicia.
Pero, teniendo el férreo manejo de dos poderes del Estado, por qué tiene tal obsesión por controlar a la Corte Suprema. Bueno, hay que tener en claro que ella es prisionera del poder, efectivamente, no puede abandonarlo aunque quisiese, porque sin ejercer un cargo público con fueros, ingresaría en serios riesgos judiciales, y no solo ella, sino también sus hijos, por lo tanto, forma parte esencial de su accionar lograr perpetuarse en el poder, ese es el mejor paliativo contra todos los actos que aún son materia de investigación penal contra ella y su familia, pero para resolverlos definitivamente, resulta indispensable que la Corte Suprema responda incondicionalmente a sus designios. Como dije al comienzo, si su carta del 09/12/2020 y el mensaje del 19/12/2020 a los miembros del actual gabinete están conectados, su advertencia no estaría dirigida únicamente a los ministros, sino a la totalidad de sus adláteres, para que todos ellos tengan en claro que deben ir -sin tibieza ni miedo- por lo que ella les indique, y que su objetivo actual y principalísimo es controlar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En definitiva, estas arengas, que parecen buscar conformar un frente cohesionado de los otros dos poderes en contra de la independencia de la Corte Suprema de Justicia, son claramente perjudiciales para el interés común de todo aquel que pretenda vivir en paz y libertad, porque ese tribunal, con sus más y sus menos, por ahora, se ubica como el último bastión que puede defender los principios republicanos que sostiene nuestra Constitución Nacional.

Podemos declarar el curso legal del dólar; eso pondría al peso en competencia

Horacio Tomás Liendo
Publicado en diario La Nación - Sección Economía - 8.11.2020

Entrevistado por Sofía Diamante

Horacio Liendo: "Podemos declarar el curso legal del dólar; eso pondría al peso en competencia"

Horacio Tomás Liendo es uno de los padres de la convertibilidad, junto con los exministros Domingo Cavallo y Juan José Llach. El domingo 17 de marzo de 1991 a la noche los entonces funcionarios terminaron de diseñar el esquema y el miércoles siguiente se lo presentaron a la sociedad. Casi 30 años después, el abogado, especialista en derecho administrativo, propone que el país incorpore el dólar como moneda de circulación legal para que conviva con el peso y, de esta forma, se asuma el problema de la economía bimonetaria.

-¿Cómo puede ser que un país que acaba de reestructurar su deuda y no tiene vencimientos importantes en el corto plazo tenga un riesgo país superior a los 1400 puntos?

-El proceso de reestructuración de la deuda no estuvo bien organizado. Hay una parte específica que es el acuerdo en sí, en donde los acreedores tomaron ese acuerdo como un camino de salida, no como una forma de reestructurar la situación de un deudor al que van a seguir asistiendo, y no se enmarcó en un plan económico. El Gobierno sostiene que no cree en los planes económicos, que no necesita uno, y entonces va tomando medidas aisladas. Ni el mundo ni nosotros sabemos hacia dónde va la Argentina. En esta etapa de pandemia, el Gobierno se encontró sin financiamiento porque estaba en default y decidió emitir todo lo que sea necesario. En consecuencia, volvió a mezclar lo fiscal con lo monetario, porque emitió mucha más cantidad de dinero que la necesaria para las transacciones. Hoy ocurre que la Argentina se encuentra con un sistema financiero minúsculo, sin mercado de capitales propio y sin crédito, porque se cree que puede tomar los recursos de terceros y después no pagárselos. La tasa a la cual están dispuestos a darle crédito a la Argentina es a 15%, no hay ningún emprendimiento de largo plazo ni público ni privado que sea sostenible ni financiable, sobre todo cuando competimos con un mundo que se financia al 1 o 2%. Estas son las causas que llevan a que el riesgo país suba y a que la Argentina no tenga crédito.

-¿Cómo afecta esto al proceso de reestructuración de deuda de las provincias, que habían esperado a que el soberano negocie su deuda para avanzar?

-Las provincias, a diferencia de la Nación, no tienen dos fuentes importantes de recursos: los vinculados al comercio exterior y la anomalía constitucional que es la emisión monetaria. Por eso, en las provincias los ajustes fiscales son duros, tienen que hacerse con medidas específicas de reducción de gastos. Por lo tanto, al momento de reestructurar tienen que pedir canjes más agresivos de lo que necesitarían en condiciones normales. Eso le pasa a todos los otros sectores de la economía.

-Por ejemplo, las empresas a las que el Banco Central obligó a reestructurar su deuda.

-Absolutamente. El Banco Central también acotó el financiamiento a los exportadores; es decir, una empresa exportadora que tiene que conseguir capital de trabajo para financiar su actividad tiene un cupo, porque se supone que pueden acceder a financiamiento externo, algo que en este contexto no pueden hacer. En consecuencia, lo que puede tomar del mercado doméstico es muy poco en relación a su volumen.

-La semana anterior estuvo de moda hablar del problema de una economía bimonetaria. ¿Cómo se sale de esta situación?

-La Argentina tiene el Estado desfinanciado, con un riesgo país alto, pero es acreedor neto del mundo. Los argentinos tenemos depositados en el extranjero casi un PBI, aproximadamente US$400.000 millones, según las cifras del Indec a fines de 2019. Tenemos ese dinero afuera porque acá creemos que nos lo van a robar con la inflación, con el cepo, con confiscación de depósitos y con distintas herramientas que el país ha usado y con las cuales se ha apropiado de los bienes. Cuando vemos internamente en el país, incluso antes de la pandemia, teníamos una capacidad ociosa de nuestra inversión física de nuestras industrias del 40%; ahora es del 60%. Nos falta capital de trabajo, tenemos tasas por las nubes y resulta que tenemos un capital líquido y físico. Para poder resolver ese problema, en mi opinión, no hay que tratar de forzar algo que no es natural. La gente no quiere ahorrar en pesos, no porque no sea patriota, sino porque sabe que si conserva su ahorros en esa moneda va a sufrir un grave prejuicio. Lo que se podría hacer es declarar el curso legal del dólar, algo que no hicimos en la convertibilidad. En aquel tiempo, el dólar podía circular de manera voluntaria, si se ponían de acuerdo acreedores y deudor.

-¿Se podría dolarizar directamente la economía?

-No, porque no hay reservas suficientes. Pero podemos hacer algo muy sencillo como declarar el curso legal del dólar y establecer un mercado totalmente libre. Porque eso pondría al peso en competencia y nos obligaría de todas manera a tener una organización monetaria para poder emitir pesos que puedan defender su valor en este contexto en el que está compitiendo con el dólar, pero tiene que ser totalmente libre y hay que eliminar el impuesto a los créditos y débitos bancarios. Porque aunque declaráramos el curso legal del dólar, no convenceríamos a los argentinos de traer sus ahorros al país. Tenemos que pensar en un sistema financiero que tenga costo cero de entrada y salida, en donde la gente pueda tener sus recursos estacionados en el extranjero, y que pueda hacerlo sin necesidad de estar forzado a cambiarlos por pesos. Con los dólares se podría hacer todo tipo de pagos, incluyendo impuestos, salarios y jubilaciones.

-¿Pero si todos quieren comprar dólares?

-Hasta que se estabilicen los valores del peso y del dólar habrá todo un movimiento. El Central no debería intervenir en ese mercado, no se utilizarían reservas. Hay un punto en el cual esa relación se equilibrará. Si el Gobierno dice que seguirá creando pesos para atender necesidades fiscales sin límite, ahí habrá un problema. Por eso el Gobierno debe recuperar el crédito público y poner sanidad en las finanzas.

-¿Cómo se puede bajar el déficit en este momento, si cuando uno mira lo que está ocurriendo en Europa, las proyecciones indican que la pandemia seguirá un tiempo más y que tal vez se vuelvan a necesitar los programas de asistencia?

-En la transición, si el Gobierno no tiene otro acceso que el de la emisión, se va a ir devaluando el peso frente a las otras monedas que van a circular. Más o menos hace falta 5% del PBI en unidades monetarias para que la economía funcione. Supongamos que emito una moneda como fue en su momento el peso convertible y logro estabilizar; no necesitaré recurrir a la emisión para financiar al Tesoro. Tuvimos 10 años de estabilidad y se salió de ese sistema por una decisión deliberada política, no porque se acumuló inflación, que hubiese generado presión sobre el tipo de cambio. El problema que tiene la Argentina es el déficit que llegó a 10 puntos del producto y que se pretende financiar en una alta proporción con moneda. Esto genera muchos problemas a la actividad económica, ya que no se pueden fijar precios. En un sistema bimonetario, donde hay una parte de la actividad que opera en divisas extranjeras, no tendrá inflación. Toda esa parte funcionará y el crédito aparecerá en dólares. Y quedará el otro segmento donde el Estado no tiene recursos fiscales, donde pagará subsidios, planes sociales y salarios. Toda esa parte quedará afectada durante este proceso a la pérdida de valor. A medida que la moneda buena vaya expandiéndose, más gente querrá tener el ingreso en dinero fuerte.

-¿No podría generar una disparada en la inflación para el segmento que está en pesos?

-Sí, sobre todo al inicio, porque hay una enorme inflación reprimida.

-¿Y en este contexto, con casi 50% de la población bajo la línea de pobreza y con alto desempleo, cómo se implementa un sistema así?

-Nosotros tenemos dos opciones. Una es la actual, en donde de todas maneras hay inflación y habrá más inflación; y, además, estamos en una depresión económica muy profunda y no sabemos cómo sigue la evolución. Frente a este contexto, una de las alternativas es generar un cambio de organización económica que atraiga inversiones. En ese contexto habrá problemas residuales. Sería mejor ir a un sistema donde teniendo los recursos uno puede estabilizar todo inicialmente. Pero no se podrá mantener el déficit en estos niveles con cualquier esquema que estabilice en moneda dura, porque de dónde se sacará el dinero para financiar lo que falte. Hay una parte del esfuerzo que no se le puede seguir ocultándole al país. Está en una situación de gran desconfianza porque se da cuenta que hay algo grave que está ocurriendo y no se lo dicen. Y seguimos con subsidios a los servicios públicos, tarifas congeladas. Evidentemente eso no es sostenible en el tiempo, es algo que se irá profundizando.

-¿Hay algún país que tenga dos monedas de circulación legal?

-No lo he profundizado en cuanto al régimen legal, pero Uruguay, Perú y Paraguay tienen circulación de monedas extranjeras dentro de su sistema financiero.

-¿A qué cree que se refería la vicepresidenta Cristina Kirchner cuando habló del problema de la bimonetaridad?

-Ella es una persona que en los últimos años ha demostrado al país que cree que tiene respuestas para todo y, en este caso plantea la necesidad de un acuerdo. La primera reflexión que me trajo es que no tiene respuestas para esto. Advierte que hay un problema, pero no es algo en lo que está preparada para darle una solución. Por otro lado, duda al menos de la solución que ha propuesto el ministro de Economía, de forzar a la gente a usar el peso sin eliminar ninguna de las causas por las cuales no se lo quiere usar. Evidentemente, entre una posición negacionista del problema de la inflación y de la destrucción de riqueza que significa el deterioro del peso, es mejor analizar la problemática de la economía bimonetaria y tratar de llegar a un acuerdo. A lo mejor cree que hay que prohibir el uso de la moneda extranjera para uso doméstico o, a lo contrario, piensa en incorporarla para que la economía funcione más fluidamente. Desconozco porque no lo dijo en su carta.




La grieta persistirá mientras buena parte de la sociedad no comparta las garantías constitucionales

Horacio Tomás Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión el 7.11.2020


Desde 2002 se apeló a medidas extraordinarias para intentar reordenar la economía que tuvieron como eje la alteración de los derechos de la ciudadanía y de las empresas

La Nación está hondamente dividida. Eso no es una novedad. Sin embargo, ¿cuál es la verdadera divisoria de aguas de los dos principales partidos internos? ¿Es realmente el enfrentamiento entre el peronismo y el antiperonismo como ocurriera desde la Unión Democrática hasta el abrazo entre Juan Domingo Perón y Ricardo Balbín, por poner dos hitos relevantes de aquella disputa?

Cabe recordar aquella anécdota que contara José Claudio Escribano alguna vez, sobre la entrevista en que Perón dijo, refiriéndose a los argentinos, “un 30% eran radicales, un 30% eran conservadores, un 30% socialistas”, lo que al hacer las sumas llevó al desconcierto del entrevistador y a una pregunta lógica: ¿General, y peronistas? “Ah no, peronistas somos todos”, contestó con sorna. No son todos, más allá de la broma de Perón, pero hay seguidores suyos en las principales fuerzas políticas, estén de un lado o del otro. Y si bien no puede negarse que un sector de la sociedad ve en el peronismo la causa de todos los males y los peronistas más fanatizados la atribuyen a los gorilas, no pareciera que ese fuese hoy el motivo principal de las diferencias que dividen al país.

Tampoco la anterior antinomia entre conservadores y radicales, ni mucho menos la proyección actual del viejo enfrentamiento entre unitarios y federales constituyen el eje de la disputa presente.

El motivo profundo de la diferencia entre las dos partes en que se divide la Nación es la Constitución Nacional, que proclama, reconoce y garantiza los derechos naturales de sus habitantes. Sean argentinos o extranjeros.

Ese más de un siglo antes del famoso Pacto de la Moncloa español en el que muchos buscan inspiración para cerrar las actuales diferencias, fue el verdadero acuerdo nacional que permitió organizar el país y proyectarlo a los primeros lugares del mundo desarrollado de principios del siglo XX, poblando, educando, comunicando mediante el telégrafo, los correos y ferrocarriles el desierto argentino y construyendo puertos para vender parte de nuestra producción al extranjero.

La Constitución consagra, entre otras, la libertad de comercio y garantiza tanto la propiedad privada como su uso y goce sin los cuales de nada sirve, como explica magistralmente Juan Bautista Alberdi, tanto en las Bases como en el Sistema Económico y Rentístico.

La Constitución consagra, entre otras, la libertad de comercio y garantiza tanto la propiedad privada como su uso y goce sin los cuales de nada sirve
Sin embargo, desde 2002 (con un breve paréntesis entre 2018 y 2019) diferentes leyes de emergencia motivadas en crisis que se solaparon desde la derogación de la Convertibilidad y que se mantuvieron durante el boom de la soja, han suspendido su vigencia y le permiten al Gobierno confiscar ahorros, emitir dinero sin respaldo, controlar la compra y venta de divisas, diferir el pago de deudas, fijar precios máximos de bienes y servicios, congelar tarifas, prohibir o limitar importaciones y gravar en forma exorbitante exportaciones o la compra de divisas, además de restringir a su mínima expresión todas las libertades ambulatorias, de comercio, trabajo e industria, actualmente con motivo de la pandemia.

Detrás de esas restricciones, que llevan casi 20 años sin miras a concluir, se esconde, cuidadosamente camuflado, el partido contrario a la Constitución Nacional que, además, quiere modificarla para instalar un colectivismo populista irrespetuoso de las garantías individuales, los derechos de las minorías y la división de poderes.

Mediante el último punto aspira a controlar el Congreso y, sobre todo, a dominar el Poder Judicial para consagrar la impunidad de sus actos de corrupción y evitar el control de constitucionalidad de sus leyes, decretos y resoluciones, burlando de ese modo la protección que cuidadosamente consagra la Constitución histórica de 1853-60, ampliada a los derechos sociales y los intereses colectivos por las reformas de 1957 y 1994.

Golpe a la inversión fija

¿Se han preguntado acaso por qué ha caído la inversión bruta fija a mínimos históricos, por qué la salida de capitales supera a su ingreso, las empresas, familias y el gobierno no consiguen financiamiento, los principales empresarios y los jóvenes con potencial emigran y las autoridades no pueden evitar la suba del dólar en los diferentes mercados en los que cotiza a pesar del arsenal financiero, disuasorio y punitivo con el que cuentan?

Porque por primera vez en muchas décadas, después de una persistente demolición de los valores históricos, culturales, jurídicos, laborales, sociales y nacionales es verosímil que las garantías alberdianas plasmadas en la Constitución Nacional sean desconocidas. Directa o subrepticiamente. Lo mismo da. Impuestos confiscatorios a las exportaciones, a las ganancias y a los patrimonios, ordinarios o extraordinarios, privará a los habitantes del fruto de su trabajo y de su capital.

Usurpaciones de tierras y propiedades con ardides, estratagemas y relatos de todo tipo privan a sus legítimos dueños de sus bienes sin garantía de defensa oportuna y eficaz que disuada tanto a los usurpadores de su ilícito accionar como a otros de seguir su mal ejemplo, amplificado instantáneamente por las redes sociales y los medios masivos de comunicación. Por eso son bienvenidas las buenas excepciones.

Regulaciones innecesarias y absurdas alimentan una burocracia infinita en todos los niveles de gobierno, nacional, provincial y municipal, constituyéndose en la famosa máquina de impedir que frena el desarrollo nacional creando desazón e impotencia a su paso.

La inflación -una anomalía constitucional consecuencia del emisionismo ilegal- continúa y se acelera, licuando ahorros, salarios y jubilaciones y aumentando confiscatoriamente la carga tributaria.

La inflación -una anomalía constitucional consecuencia del emisionismo ilegal- continúa y se acelera, licuando ahorros, salarios y jubilaciones

Un control de cambios irracional priva a los productores nacionales de la mayor parte del valor de los bienes y servicios que exportan y alienta importaciones innecesarias. Pero, además, todos saben que, aunque pudieran sortear los peligros del sistema argentino, una norma de emergencia podría privarlos de sus derechos durante décadas sin que la Justicia los restableciera o lo hiciera oportunamente.

Es que a pesar de que “la emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado”, ya que sólo “da ocasión para el ejercicio del poder”, de un poder que necesariamente debe ser preexistente, como dijo la Corte en 1934 (“Avico c/ De la Pesa”) esa facultad temporal y esencialmente breve, se ha desnaturalizado y se utiliza como un medio ilegítimo para sustituir a la Constitución Nacional por estatutos de excepción que lesionan las garantías individuales, sociales y colectivas.

La gente, a la que ni siquiera le reconocen su condición de tal ni su pertenencia al pueblo de la Nación, ha comenzado a manifestarse pacífica pero vigorosamente con la única protección de la bandera creada por el General Belgrano para demostrar su militancia por el partido de la Constitución. Corea el Himno Nacional con su reiterado clamor por la libertad y su juramento de vivir coronados por la Gloria de ser argentinos.

Del otro lado están quienes sólo ven en la Constitución el aspecto electoral y consideran que las mayorías no deben tener límites ni, por lo tanto, las minorías derechos, y que la ideología debe prevalecer sobre la realidad, la sociedad sobre el individuo y lo estatal sobre lo privado. Exactamente lo contrario a lo que los fundadores de la Patria plasmaron en su obra magistral destinada a regir en tiempos ordinarios y extraordinarios. Olvidan que la Constitución sólo reconoce derechos que la preceden, que son naturales a los seres humanos, quienes a falta de sus garantías lucharán por ellos.

Por eso no hay acuerdo posible fuera del sometimiento de los gobernantes a la ley y a la división de poderes plasmada en la Constitución. Sólo eso asegura el reconocimiento y respeto a los derechos y garantías allí consagrados. La sola noticia de ese improbable acuerdo proclamada al mundo haría saber que nuevamente se levanta esta gloriosa Nación para ocupar el lugar que le corresponde en el concierto de las demás, respetando y haciendo respetar, vida, hacienda y derechos de todos los hombres y mujeres que quieran habitarla.

Volverían sus hijos y vendrían otros y abundarían capitales, educación e ideas para que pudiéramos progresar armoniosamente bajo el manto común de la Constitución Nacional.





El derecho de propiedad y la convivencia en paz

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en el diario La Prensa - Sección Opinión el 05.11.2020


En los últimos tiempos, el país está sufriendo serias violaciones contra la propiedad privada, específicamente las tomas de tierras llevadas a cabo por violentos pseudosmapuches en el sur o por activistas en el resto del país, entre la que incluyo a la reciente toma de un campo en producción, que fuera apoyada por funcionarios nacionales, quienes inclusive pernoctaron en el lugar con los usurpadores, como también al resto de la infinidad de robos en todas sus formas que diariamente se producen en nuestro país.

Se trata de una situación que requiere suma atención, porque quienes injustamente son privados de su propiedad, naturalmente buscarán la protección del Estado, y si éste los abandona, o peor aún, si justifica al o a los perpetradores, ello llevará a que paulatinamente nos encaminemos hacia la violencia.

¿Por qué la férrea protección de la propiedad permite que una comunidad viva en armonía? Desde que el hombre se organizó socialmente, se ha entendido que cada ser es el único propietario de su vida, y partiendo de esa premisa, se ha aceptado que también es dueño de cosas materiales.

Basado en ello, todas las comunidades, y desde tiempo inmemorial, consideran que matar y robar en todas sus formas (lo cual incluye usurpar, confiscar, extorsionar, plagiar, etc.) son delitos, justamente porque se entiende que está mal quitarle a una persona lo que le es propio (la vida o sus bienes).

Pero, ¿podemos entender al derecho de propiedad como un derecho humano? Algunos pensadores modernos entienden que el derecho de propiedad es un derecho humano sólo en su núcleo más elemental: el que comprende la propiedad de las cosas indispensables para una subsistencia digna. En todo lo demás, lo consideran un derecho simpliciter, protegido, eso sí, por el derecho a la igualdad, por el derecho a la tutela judicial efectiva, etc., que sí son derechos humanos.

Más allá de la amplitud que pueda tener como derecho humano, lo que no se discute es que su protección resulta esencial para que la humanidad viva en paz.

En nuestro caso, entendemos que el derecho de la propiedad conforma parte esencial de los derechos humanos y así lo reconocen las convenciones internacionales, a ese efecto, resaltamos los artículos 2 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana de los derechos humanos, además de nuestra propia Constitución Nacional.

EL FRUTO DEL TRABAJO
Es muy importante comprender que al defender el derecho de propiedad estamos asegurando que el fruto del trabajo lo recibirá quien lo genera, que la inventiva será recompensada a su creador, que el ahorro es de sus dueños y que la renta que produce servirá para que, gracias a su acumulación, pueda ser usada como crédito para emprendimientos que necesitan del capital, única forma de lograr el desarrollo de las ciencias, de las técnicas, de poder dar educación, salud, infraestructura, en síntesis, asegurar el derecho de propiedad privada, genera paz y riqueza que indefectiblemente termina favoreciendo al progreso y al bienestar de toda la comunidad.

Además, existe un claro e indisoluble paralelismo entre el derecho de propiedad y dos derechos eminentemente humanos, me refiero a la libertad y a la igualdad ante la ley. Efectivamente, no resultaría posible garantizar el derecho de propiedad a todos los seres humanos, sin otorgar las más amplias garantías relacionadas con la libertad y con la igualdad ante la ley, porque en caso contrario, se podría asegurar el derecho de propiedad a algunos y no a otros.

Bueno es resaltar que aún antes de nuestra organización constitucional, ya los primeros gobiernos patrios habían empezado el arduo camino de remover las restricciones a la libertad y a las desigualdades que podían interferir con el libre, pleno y perpetuo ejercicio del derecho que el propietario tiene sobre las cosas que están bajo su dominio. A dicho fin, resalto que la Asamblea de año XIII, no solo dispuso la libertad de vientres, sino que, además, por medio de la segunda ley, sancionó el proyecto del ciudadano Alvear, enérgicamente apoyado por Valle, Gómez y Vieytes, por medio del cual se abolió el mayorazgo, buscando darles igualdad de trato a todos los hijos de un mismo matrimonio.

Es decir que, aún antes de nuestra organización constitucional, la historia evidencia la preocupación que tuvieron nuestros próceres por proteger la libertad individual, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.
Es cierto que la evolución de las sociedades, el crecimiento demográfico, el avance de la ciencia y la tecnología, entre otros motivos, han ido regulando en forma más intensa el ejercicio del derecho a la propiedad, pero en ningún caso, lo ha eliminado.

También resulta importante dejar en claro que, en nuestro país, la garantía constitucional que protege el derecho a la propiedad privada ha sido sostenida en forma clara y reiterada por nuestro máximo tribunal, quien en este sentido ha dicho: "Las palabras libertad y propiedad, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio; y la segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad (.)" (CSJN, Fallos: 145:307, Considerando 2).

Esta protección sobre la propiedad también incluye a la intelectual, industrial, literaria y artística.

Conforme con lo explicado, es indelegable la función de asegurar la plena vigencia del derecho de propiedad que tiene a su cargo el Estado, caso contrario, no existe la posibilidad de convivir en paz.

¿Qué clase de ser humano quiero ser?

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión el 03.09.2020
¿Tanto miedo le tenemos al coronavirus que estamos dispuestos a ser dóciles prisioneros y a permitir que se le inflija cualquier abuso al prójimo con tal de evitar contagiarnos?

Hace unos días nos anoticiamos de que la joven Solange murió víctima de un cáncer terminal y que su padre fue tratado como un criminal. ¿Su delito? Pretender ingresar a la provincia de Córdoba para acompañarla en los últimos días de su vida.

Las autoridades públicas no solo le impidieron el ingreso a Córdoba, sino que lo obligaron a retornar a la provincia de Neuquén sin demora y vigilado por patrulleros para controlarlo e impedirle que se detuviese siquiera a descansar.

Como consecuencia de ese inhumano dislate, la joven Solange murió en soledad, de nada valió el empeño que su padre puso de manifiesto para poder acompañarla, no lo logró, o, mejor dicho, no lo dejaron.

Pocos días después, nos enteramos de que las hermanas Victoria y Antonela Garay tampoco pudieron visitar a su padre moribundo (padecía un cáncer terminal).

Estas dos hermanas habían pedido diez veces autorización al gobierno de San Luis para poder ingresar a esa provincia con el objeto de visitar a su padre enfermo, y las diez solicitudes les fueron rechazadas. Fue necesario la intervención de los medios periodísticos y de las redes sociales para que el comité de crisis de esa provincia se aviniese a autorizarles el ingreso. Lamentablemente fue demasiado tarde: su padre, Martín Garay (61 años), falleció pocas horas después y antes de que ellas pudiesen llegar a verlo. En síntesis, tantos esfuerzos y ruegos para poder acompañar a su padre en sus últimos días de vida también fueron en vano. La insensibilidad puesta de manifiesto por las autoridades públicas había vencido otra vez.

Estos lúgubres sucesos me llevan a una simple pregunta: ¿cuál es el límite que nos hará reaccionar en contra de estos inhumanos atropellos?
Tengo claro que responder a esta pregunta es complicado en estos momentos, porque una gran parte de la población de la Argentina tiene pavor al contagio, y por ello, probablemente piensen que está bien vivir dentro de un estado represivo policial.

En lo personal, y desde que esta locura comenzó, he tratado de fundar mi conducta basada en la razón.

Obviamente entiendo que en el mundo hay una pandemia de COVID-19, que esa enfermedad es muy contagiosa, de baja letalidad dentro de la población menor de 60 años y sana, aunque peligrosa para la denominada población de riesgo compuesta por los mayores de 60 años y las personas diabéticas, cardíacas, con problemas de obesidad, etc., y que más allá de todos los esfuerzos que hagamos, muchos de nosotros nos contagiaremos, algunos de nosotros moriremos por esta enfermedad, otros falleceremos por diversas causas y los demás seguirán viviendo. Así funciona este asunto llamado vida desde que el hombre existe.

Pero volvamos al análisis de la pregunta, porque el asunto es poder saber cuál es nuestro límite, y para ello nada mejor que tener en claro que ni siquiera bajo la excusa de salvar vidas el Presidente se encuentra autorizado para impedir el ejercicio de derechos que la Constitución Nacional le reconoce a los habitantes, en primer lugar porque ninguna emergencia se encuentra por encima de nuestra carta magna, y, además, porque no está probado que con esos excesos se salva alguna vida, y aunque así fuese, también debe computarse el costo en vidas, libertades, salud y bienes materiales e inmateriales que esos avasallamientos tienen como contrapartida.

Dentro de este escenario, hoy tenemos que lamentar la muerte en soledad de la joven Solange y del señor Martín Garay, derivadas de las inconstitucionales restricciones que el gobierno federal ha dispuesto y que irresponsablemente ha compartido y delegado con las demás jurisdicciones provinciales y municipales.
Nuestros funcionarios públicos son tan inútiles (y mientras más baja la jurisdicción, peor es) que ni siquiera repararon en una premisa elemental e incontrastable, me refiero a que una persona sana no contagia ese virus y que ni el padre de Solange, ni las hijas de Martín Garay tienen o tuvieron esa enfermedad.

Pero voy más lejos: aún bajo la circunstancia de que hubiesen estado contagiados, ante el extremo caso humanitario que se presentaba, ¿cuál era el problema de que los dejasen ingresar a cada una de esas dos jurisdicciones provinciales, y que, con todos los protocolos del caso, les hubiesen permitido acompañar a sus seres queridos en sus últimos días de vida?

Aclaro que estos dos casos son los más conocidos, pero hay miles de personas ignotas que también murieron en soledad debido a la falta de empatía y al abuso de autoridad puesto de manifiesto por las autoridades públicas desde marzo y hasta el presente.
Pero, y de nosotros, del ciudadano común, ¿qué? ¿Tanto miedo le tenemos al coronavirus que estamos dispuestos a ser dóciles prisioneros y a permitir que se le inflija cualquier abuso al prójimo con tal de evitar contagiarnos?

Argentinos, estamos viviendo actos insensatos, injustificados, insensibles e inhumanos, como es el de impedirle a un padre o a dos hijas, o a cualquiera de nosotros poder acompañar a nuestros seres más queridos en el lecho de su muerte o que ellos nos acompañen en el nuestro.

¿Ha sido este nuestro límite? Hace pocos días la Ciudad de Buenos Aires dictó un protocolo para permitir la visita a enfermos terminales en hospitales públicos, seguramente temerosos por las primeras tenues reacciones derivadas de estos sucesos. Es el comienzo, pero no es suficiente.

El Gobierno tiene que saber que no todo le está permitido, que estamos dispuestos a defender determinados valores, y que, ante situaciones humanitarias extremas, pondremos inclusive en riesgo hasta nuestra propia salud por el bien del prójimo, aún de aquel que no conocemos.

Solange se despidió de nosotros con una frase: “Hasta mi último suspiro tengo derechos”. Coincido, y es -justamente- en los momentos de peligro y angustia cuando uno debe realizarse a sí mismo una sencilla pero trascendental pregunta: ¿qué clase de ser humano quiero ser? Y luego de obtener la respuesta, simplemente, tener el valor de serlo.


Había una vez un país que no es Argentina...

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión el 07.08.2020

Una ucronía para entender la etapa que está transitando el país

Cuando mi nieta, de cuatro años, me cuenta una historia, empieza diciendo: “Había una vez un Tavo”, y me aclara que no soy yo, y una Cuchi, que también me aclara que no es mi mujer (así ella le dice a su abuela), y de ese modo va introduciendo a distintos personajes de su historia con nombres de sus padres, primos y amiguitas, que por supuesto, en su historia son otros.

Emulando a mi nieta, contaré mi cuento diciendo que había una vez un país que no es Argentina en donde asume un gobierno que tiene dos objetivos principales, por un lado, lograr la impunidad de algunos de sus miembros, porque están muy próximos a ser condenados por delitos de corrupción y por el otro, someter a la mayor cantidad de medios de producción que puedan, utilizando para ello, diferentes políticas, como la impositiva, cambiaria, regulatoria, etcétera.

Ese gobierno, obligado por las circunstancias, al momento de su asunción, debió tomar medidas contrarias al populismo que profesa. Entre ellas, dispuso un impuesto sobre el dólar, al que denominó solidario, buscando con esa identificación debilitar a quienes lo pudiesen discutir, toda vez que quedarían ubicados como personas no solidarias. Además, suspendió la actualización de las jubilaciones y pensiones por el índice de costo de vida, que había dispuesto el gobierno anterior, y estableció un estricto control cambiario, entre otras medidas de ajuste.

Ese gobierno se siente incómodo porque no tiene dólares y tampoco puede imprimir moneda local, herramientas indispensables para poder llevar adelante su política populista.

Pero, sorpresivamente, a los tres meses de haber asumido, la OMS declara una pandemia. Entonces, ese gobierno decide, cuando solo había 128 contagiados, confinar a toda la población y suspender el libre ejercicio de derechos esenciales garantizados por la Constitución Nacional, esto último, sin declarar el indispensable estado de sitio.

Para lograr que la población acate tal confinamiento masivo y la suspensión de derechos, decide infundir el pánico por medio de profusa propaganda oficial, ayudada por los medios de comunicación que necesitan la pauta oficial de publicidad para sobrevivir.

A lo dicho, ese gobierno agrega algún eslogan sensiblero, como el de que ha optado por la vida en lugar de la economía, como si se tratase de valores antagónicos.
A partir de ese cambio de circunstancias, el Gobierno emite moneda local sin respaldo y en proporciones siderales para cubrir el enorme déficit fiscal que ha generado la cuarentena, y también para empezar con su plan de sometimiento, dando asistencia a las empresas y a los individuos acuciados por la crisis, quienes como contrapartida quedan cada vez más sometidos a la voluntad del gobierno.
También adopta medidas de estilo populista e intervencionista, como la de suspender los despidos, los concursos preventivos, las quiebras, los desalojos, congelar tarifas, dictar una absurda ley de teletrabajo, etcétera.

Compara tramposamente los números de contagios y muertos de su país con el de otras naciones, sin preocuparse por las inexactitudes utilizadas, ni en que, en todas esas oportunidades, lo países, regiones o ciudades mencionados lo desmienten con información incontrastable.

En medio de ese confinamiento decide la intervención de algún grupo empresario en problemas, donde el objetivo de máxima es expropiarlo, y el de mínima, distraer a la población para no tener que explicarle por qué es el único país que habiendo dispuesto el innecesario, o por lo menos prematuro confinamiento, se encamina a batir el récord mundial de encierro de su población, y sin haber logrado bajar los contagios.

Cuando resulta imposible ocultar las evidencias del desastre económico que ha generado, el Gobierno cambia su mensaje y ubica como culpable de la situación a la pandemia, pese a que resulta innegable, que, por lo menos, la culpa también es de la cuarentena que ha dispuesto.

Ante el descontento social, que va en aumento, el Gobierno decide permitir algunas actividades, como la de salir a hacer ejercicios físicos en espacios públicos, pero en simultaneo, los medios de comunicación y redes sociales oficiales fustigan a quienes denominan “runners”, estigmatizándolos como egoístas, no solidarios y, esencialmente, culpables del aumento de los contagios, sabiendo que la población, con el pánico que le han generado, ni siquiera tendrá en cuenta que es muy improbable que una enfermedad se propague al aire libre, y, mucho menos, que quienes salgan a correr estén enfermos.

El aumento de los contagios generado por los “runners” le permite al Gobierno volver al estricto confinamiento, echándoles la culpa a otros, y luego avanza un poco más y dicta un decreto por medio del cual, no solo extiende una vez más la cuarentena, sino que, adicionalmente, declara pasible de ser delincuente a todo aquel que no respete una distancia de dos metros, o que no use barbijo o que no estornude o tosa sobre el pliegue de su codo o que no se lave las manos asiduamente o a aquel que reciba en su domicilio a cualquier persona.

Pero como los contagios y muertes siguen en aumento, el Gobierno procede a acusar a la población de incumplidora, y también ataca a algún distrito gobernado por la oposición, diciendo, por ejemplo, que en esa jurisdicción los hospitales públicos no atienden a las personas mayores.

Dentro de ese contexto y con la población encerrada, el Gobierno anuncia, entre gallos y medianoche, su intención de llevar adelante una profunda reforma del Poder Judicial, la cual incluye a la Corte Suprema.

En síntesis, y más allá de la estricta cuarentena, los contagios y las muertes continúan en aumento, la economía del país atraviesa una profunda recesión, la pobreza alcanza niveles muy preocupantes, la inseguridad se incrementa y empresas con muchos años de trayectoria cerrarán definitivamente sus puertas. Sin duda, ese país ingresa en una muy profunda crisis en todos los sentidos.

Pero por suerte, y como dije al principio, se trata de un cuento, de una ucronía, es decir, de una “historia reconstruida lógicamente de tal modo que habría podido ser y no ha sido”.

Cuarentena inteligente o a la Argentina

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión el 07.07.2020

Según información periodística del 30 de junio, el presidente Fernández, haciendo alusión a las políticas aplicadas para conjurar la pandemia de COVID-19 por parte de Chile y Suecia, habría dicho “hay que tenerle miedo a la cuarentena inteligente”, lo cual parecería instarnos a que no debemos temerle a la cuarentena que se hace en Argentina.

Por lo tanto, y para poder descubrir el sentido de esa advertencia, lo primero que deberíamos poder determinar es qué es una cuarentena inteligente para el presidente Fernández, y como él mismo proporciona los ejemplos de Suecia y Chile, parecería que esos dos países están aplicando una política sanitaria a la que hay que tenerle miedo.

Para no hacer demasiado extenso el análisis comparativo, y visto que el presidente Fernández puso a ambos países en la misma categoría, desarrollaremos uno de esos dos países, en este caso, Suecia, mientras que de Chile solo haremos alguna mínima mención.

Suecia, en medio de la pandemia, fue uno de los pocos países que no decretó cuarentena para contener la propagación del brote, pese a registrar, al momento de este artículo, 5.333 muertes y más de 62.000 casos de contagio, lo que equivale a cinco veces más que Dinamarca, nueve más que Finlandia y diez más que Noruega, pero mucho menos que las que se produjeron en el Reino Unido y en otros países de Europa.

A los efectos de poder tomar dimensión del problema sueco, su población es de unos 10 millones de habitantes y de acuerdo con los reportes oficiales, más del 90% de los fallecidos por COVID-19 son adultos mayores de 70 años que vivían en asilos.
Este dato explicaría por qué la mayoría de la población activa de ese país no tiene demasiada prevención contra esa enfermedad, y ello es, justamente, porque virtualmente no ha tenido contacto con ella.

En relación con el foco donde se concentró el problema, los asilos de ancianos, el gobierno sueco decidió asignar unos 220 millones de dólares destinados al fortalecimiento del sector que se encarga de la atención a personas mayores.

Otra medida que tomó Suecia fue generar sus políticas de acuerdo con la evolución de la pandemia, de hecho, a partir del aumento de contagiados, su gobierno decidió destinar 5.900 millones de coronas (566 millones de euros) adicionales para realizar más test de COVID-19, también de anticuerpos, y para rastrear los contactos de personas contagiadas. De ese modo tienen como objetivo hacer 100.000 pruebas semanales (para una población de 10 millones de habitantes).

Es decir que, si tomamos a Suecia como ejemplo para identificar las características de una cuarentena inteligente, la primera conclusión es que no se hace cuarentena.
En segundo lugar, genera la información necesaria para saber dónde se producen las muertes y una vez determinado ese dato, asigna en forma inmediata fondos sustantivos para atender y proteger a ese sector.

En tercer término, fija los fondos necesarios para poder testear en pocas semanas una porción significativa de toda su población, para de ese modo poder actuar en consecuencia.

Asimismo, y mientras todo esto se lleva adelante, la población activa de Suecia no está encerrada.

Finalmente, y para comprender el camino que ellos han emprendido, bueno es conocer la opinión de sus autoridades médicas, y en ese sentido, Johan Giesecke, antiguo epidemiólogo estatal de Suecia y actual asesor de la Agencia de Salud Pública, defendió el método aplicado por el país en un artículo publicado recientemente en The Lancet diciendo: “Hay muy poco que podamos hacer para evitar esta propagación: un bloqueo puede retrasar los casos graves por un tiempo, pero una vez que se alivien las restricciones, los casos volverán a aparecer (...) Creo que, cuando contamos el número de muertes por Covid-19 en cada país en un año a partir de ahora, las cifras serán similares, independientemente de las medidas tomadas”. (EFE y medios locales)

En relación con Chile, remarco que con fecha 18 de marzo de 2020, su gobierno declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio chileno por un plazo de 90 días, muy distinto a la Argentina, en donde su gobierno suspendió derechos esenciales que la Constitución Nacional le garantiza a todos sus habitantes, sin siquiera declarar el estado de sitio, por un plazo inicial de 15 días, luego prorrogado sin solución de continuidad.

Por otra parte, Chile se constituyó en el país de América latina que mayor cantidad de testeos realizados por cada 100.000 habitantes, pese a lo cual, al 29 de junio de 2020, Chile ya contaba con 5700 muertos, pero si la predicción sueca es correcta, al final tendrá una cantidad de muertos cada 100.000 habitantes equivalentes a la del resto de los países.

En conclusión, a lo largo de este artículo, hemos tratado de identificar a las cuarentenas inteligentes que señala el presidente Fernández, y como ya conocemos la de nuestro país, parecería que hay que tenerle miedo a las dos formas, pero entre ambas prefiero la inteligente aplicada por Suecia o Chile, y hasta me inclino por las llevadas a cabo en Italia, España y Francia, y, obviamente, por la magistralmente implementada por el gobierno de Uruguay, y, también por la de cualquier otro país, que, con sus aciertos y errores, luego de no más de 90 días, haya logrado superar la etapa del estricto confinamiento.

Lamentablemente, parecería que nuestro gobierno pretende que no haya contagios, pese a que no hay vacuna, lo cual obviamente es imposible, y cuando los contagios aumentan, nos ponen en una peor penitencia, como si fuésemos niños traviesos que no aprenden cómo deben comportarse. Ya van más de 100 días de encierro, y con vista a que sea por otros 100 días más, y no conformes con todo ello, cada vez que otro país se encamina hacia la normalidad, nuestro gobierno lo mira con recelo.
En síntesis, y como hace varios siglos reflexionó la reina Cristina de Suecia, “los hombres siempre desaprueban lo que no son capaces de hacer”.

Bloque Constitucional – Ciclo: Charlas en Bloque Disertación Dr. Horacio T. Liendo - Default: Los Títulos Públicos y el Derecho



El Dr. Horacio Tomás Liendo disertó en la charla abierta online del 18 de Junio 2020, análisis jurídico del default y reestructuración de la deuda pública.

Vicentin: más que ir hacia Venezuela, estamos repitiendo errores pasados

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Infobae - Sección Opinión el 11.06.2020
No hay duda de que los accionistas de la empresa promoverán un juicio contra el gobierno, el cual tarde o temprano puede terminar generando otro dolor de cabeza para las habitualmente alicaídas arcas públicas.

En abril de 1980 fueron intervenidas más de 40 empresas del grupo Greco, ese mismo día el Banco Central de la República Argentina liquidó al Banco De Los Andes, que pertenecía al mismo grupo, y que en aquellos tiempos concentraba una parte importantísima de los ahorros de todo el país. El grupo Greco llegó a generar el 30% del PBI de la provincia de Mendoza, años después todas esas empresas terminaron siendo víctimas del desguace.

No es muy difícil hacer el paralelismo entre aquella fatídica decisión que se adoptó en aquellos tiempos contra el grupo Greco y la que ahora está anunciando este gobierno contra el grupo Vicentin.

Para ello, una buena guía es comparar la ley 22.229, que es la que dispuso la intervención del grupo Greco, con el decreto (DNU) 522/2020 que dictó el actual gobierno para intervenir a Vicentin, por ahora por 60 días, los cuales seguramente serán prorrogados hasta que se dicte la ley de expropiación.

A lo ya expresado, añado que un simple repaso de las fechas de las normativas que atañen al grupo Greco indica que se trató de un proceso que demandó más de 20 años, y la historia deja en claro que fue muy costosa para las arcas públicas, sin ninguna utilidad para la Argentina y en donde solo algunos personajes hicieron pingües negocios.

"No hay duda de que los accionistas de Vicentin promoverán un juicio contra el gobierno por la intervención y posterior expropiación, el cual tarde o temprano puede terminar generando otro dolor de cabeza para las habitualmente alicaídas arcas públicas"

Por supuesto que también en aquellas épocas se proclamaba que el objetivo era reordenar su administración, evaluar su real condición económico-financiera y determinar la conveniencia de ulteriores medidas, asimismo se aseguraba que mientras se cumpliesen tales objetivos, se procuraría minimizar los perjuicios que, como consecuencia de la situación que provocaba la intervención, pudiesen derivarse para la economía regional, protegiendo en todo momento los derechos legítimos de terceros y el de los trabajadores.

Es cierto que ahora el gobierno adiciona que esta apropiación nos direcciona hacia la soberanía alimentaria, proclama que resulta insostenible si tenemos presente que Argentina es líder mundial en los productos que mayoritariamente produce y vende Vicentin. Pero más allá de ese último distintivo, lo cierto es que los demás razonamientos son similares a los que en su momento buscaron justificar la intervención del grupo Greco.

A ello corresponde remarcar que en ambos casos se apela al mecanismo de intervención por parte del Poder Ejecutivo y a que el negocio sea llevado adelante por burócratas públicos, todo lo cual parecería direccionarnos, inevitablemente, a que dentro de 20 años nos encontraremos con resultados equivalentes.

Pese a lo dicho, parece difícil que nuestros representantes no terminen aprobando la expropiación del grupo Vicentin que el gobierno elevará al Congreso, ello, visto que para la mayoría de la clase política siempre es bienvenido todo lo que signifique estatizar activos sin pagarlos, o como en este caso, buscando compensar créditos del fisco y del Banco de la Nación Argentina.

Pasado ese primer acto, el gobierno se constituirá en el dueño de una moderna estructura compuesta de fábricas para la elaboración de aceites vegetales y subproductos oleaginosos, plantas de acopio, campos en producción, fábricas de biodiesel, terminales portuarias, frigoríficos, etc.

Además, bueno es tener presente que esa enorme estructura se desenvuelve dentro del mercado de los commodities, y es sabido que el valor en el mercado de ese tipo de mercadería depende principalmente de la oferta y la demanda de cada materia prima y a nivel mundial, lo cual incluye el manejo de papeles, futuros, opciones, todos ellos de una gran volatilidad.

No es necesario ser demasiado perspicaz para saber cómo será llevado adelante el manejo diario de esta enorme estructura, pensemos en los miles de contratos que las empresas de ese grupo deben firmar por año para comprar las materias primas que necesitan, en los también miles de contratos que se firman para la venta de los productos que elaboran, y, asimismo, en los innumerables arbitrajes de precios que deben tomar como cobertura en los mercados de futuros y opciones, tanto locales como internacionales para un grupo que, de acuerdo al informe oficial, tuvo hasta 2019 una facturación que excedía los USD 4.200 millones anuales.

"Para la mayoría de la clase política siempre es bienvenido todo lo que signifique estatizar activos sin pagarlos, o como en este caso, buscando compensar créditos del fisco y del Banco de la Nación Argentina"

Esto significa que, si tomásemos un valor promedio de USD 400 por tonelada vendida, estamos hablando de un movimiento anual de unos 10.500 millones de toneladas de productos terminados, lo cual quiere decir que una suba o una baja insignificante, digamos de USD 10 de promedio en un año, puede significar una ganancia o una pérdida de USD 105 millones para ese grupo, y, conociendo la historia de las empresas públicas, incluida YPF, lo más probable es que terminemos viendo siempre pérdidas.

En relación con esta decisión del gobierno, también corresponde tener presente que los pasivos financieros totales de Vicentin solo representan un 20% de su facturación anual, lo cual deja en claro que ese grupo únicamente tiene un problema de liquidez y no de solvencia. Este dato torna aún más injustificada su intervención y posterior expropiación.

En simultáneo, los directivos que llevaron a Vicentin al concurso preventivo y los accionistas de ese grupo quedarían liberados de toda responsabilidad, ello, visto que el Estado Nacional los ha desplazado a partir de la intervención y los dejará definitivamente desapoderados con la expropiación. Se trata de un nuevo desacierto, porque vaya uno a saber si parte de esos directivos y accionistas no tienen depositados en cuentas propias dinero con el cual podrían y tendrían que haber asumido los pasivos que ahora terminará pagando este gobierno con dinero público.
Asimismo, no hay duda de que los accionistas de Vicentin promoverán un juicio contra el gobierno por la intervención y posterior expropiación, el cual tarde o temprano puede terminar generando otro dolor de cabeza para las habitualmente alicaídas arcas públicas.

En síntesis, y como hemos visto, esta decisión, más que llevarnos hacia Venezuela, está muy cerca de hacernos repetir errores pasados.


El Gobierno tiene que tratar de tranquilizar a los acreedores, no de asustarlos

Horacio Tomás LIendo
Infobae Económico - 31.05.2020
En una entrevista con Infobae, el experto en reestructuración de deuda y moneda y uno de los mentores de la Ley de Convertibilidad, alertó sobre los efectos negativos posteriores de un escenario de negociación de pagos a bonistas sin un plan económico integral.
Por Daniel Sticco

La Argentina avanza con la segunda prórroga del proceso de reestructuración de parte de la deuda pública externa del sector público nacional, y nada asegura que como en el caso de la imprevisibilidad de la extensión de la pandemia COVID-19, se asista a un nuevo plazo, dadas la distancia que persiste entre la propuesta de Economía y el límite para la aceptación que plantearon los bonistas.

Para analizar este proceso, y sobre todo sus consecuencias a futuro para la economía nacional y privada de los próximos años, Infobae entrevistó a Horacio Liendo, abogado especializado en reestructuración de la deuda pública y moneda; ex director del Banco Central, ex subsecretario de Financiamiento del Ministerio de Economía, negociador de la deuda externa (Plan Brady y Club de París, 1992); y redactor, co-redactor o supervisor de numerosas reformas legislativas durante el proceso de reforma económica (1991-96), tales como las leyes de Convertibilidad, de Consolidación, de Solidaridad Previsional, de Financiamiento de la Vivienda, Fideicomisos y Leasing, de Aranceles Profesionales de Abogados, de Inversiones Mineras, de Concursos y Quiebras, de Entidades Financieras y Carta Orgánica del BCRA, entre otras, junto a actividades docentes en la UTDT; habida cuenta del largo proceso recesivo que acumuló la Argentina desde 2010 cuando en el segundo gobierno de Cristina Fernández de Kirchner no se logró cerrar plenamente el default declarado a fines de 2001 por sólo un 7% de bonistas intransigentes, hasta que se cerró el proceso en los primeros meses de 2016, por los ministros Alfonso Prat Gay y Luis Caputo.

Ahora, a cuatro años de esa instancia, las negociaciones avanzan a un ritmo inferior al que se había propuesto el ministro Martín Guzmán en abril, y para peor, apareció la pandemia COVID-19, con severos daños humanos y económicos, que llevaron a un singular deterioro de las finanzas públicas y la necesidad de financiamiento espurio por parte del Banco Central, que en ausencia de un plan económico integral, impide ver la declamada sustentabilidad del nuevo reperfilamiento de vencimientos y crecimiento del PBI.

- ¿Cómo ve el proceso de reestructuración de la deuda?

- Lo veo mal. Se creó, innecesariamente, una enorme y prolongada incertidumbre sobre el crédito público de la Argentina, es decir, sobre la confianza que inspira nuestro país a quienes están dispuestos a prestarle dinero e invertir. El efecto inmediato fue el aumento de la tasa de interés, que se refleja en un mayor “riesgo país” (que mide la diferencia entre el costo de financiamiento de los Estados Unidos con el de cada uno de los demás países). Mientras nuestros vecinos tienen un riesgo país que fluctúa entre los 200 y 400 puntos básicos (2% y 4% anual, respectivamente), en la Argentina superó en algún momento los 4.500 puntos (45% anual en dólares). Un riesgo país tan alto significa que no hay capitales disponibles. No hay financiamiento para el gobierno, ni tampoco lo hay para las empresas que invierten y trabajan en el país. Ese nivel de tasas de interés es la antesala de la depresión económica, incluso sin considerar el impacto de la pandemia.
Cuando un país tiene necesidad de reestructurar su deuda, debe crear certidumbre en el proceso para evitar que el desconocimiento de los eventuales posibles escenarios aumente la incertidumbre y aleje a los capitales aún disponibles

- ¿Por qué pasa esto?

- Cuando un país tiene necesidad de reestructurar su deuda, debe crear certidumbre en el proceso para evitar que el desconocimiento de los eventuales posibles escenarios aumente la incertidumbre y aleje a los capitales aún disponibles. Es decir, tiene que tratar de tranquilizar a sus acreedores, no de asustarlos. Recordemos que la deuda pública no es otra cosa que bonos que están en manos de millares de personas, empresas, bancos, fondos y organismos de todo tipo. Ante la incertidumbre, probablemente los quieran vender, lo más rápido posible. Y como no hay compradores disponibles, su precio cae hasta que haya alguien dispuesto a comprarlos.

Cuando baja el precio que se paga por comprar los bonos, aumenta su rendimiento (reflejándose en la mencionada tasa de riesgo país). Se produce un distanciamiento entre la tasa de interés real o de mercado y la nominal del título, porque sobre un valor nominal de 100 una tasa de interés del 8% anual, cuando su cotización cae a 50, esos 8, pasan a representar el 16% del precio de transacción secundaria. Ese rendimiento real es lo que pretenden recibir quienes todavía están dispuestos a comprar esos títulos. Pero como los bonos son a varios años, esa diferencia se multiplica por cada año que le resta a la vida, así como sobre su amortización. En algún momento, esa tasa se considera impagable.

Entonces, desaparece la posibilidad del Estado de obtener nuevo financiamiento para cancelar el capital adeudado y se precipita el pánico: muchos quieren vender y casi nadie quiere comprar. La caída es exponencial. Los títulos públicos están diseminados en toda la economía, particularmente entre los bancos, compañías de seguros, fondos de inversión, empresas, etc. Por lo que la caída del valor de los títulos afecta su patrimonio y reduce el financiamiento y la disponibilidad de capital, aumentando la recesión, la pérdida de empleos y la caída del salario real.
Finalmente, no debe perderse de vista que, cuando pasa lo que describí, muchos tenedores de bonos argentinos, en virtud de sus propias reglas internas y las calificaciones de riesgo que se hacen del país, se ven limitados a aumentar su exposición al riesgo argentino, por lo que no pueden comprar más deuda argentina, o incluso deben vender sus tenencias. Un proceso de reestructuración debe atender todas esas cuestiones y el que se lleva adelante no las ha atendido.

- ¿Era necesario encarar la renegociación de toda la deuda bajo legislación extranjera, como decidió el ministro Guzmán?

- Objetivamente, solo era necesario refinanciar los vencimientos de los años 22 y 23, principalmente, lo cual era perfectamente viable. Se trataba de una refinanciación del orden de los 40 a 45 mil millones de dólares, sin que fuesen necesarias quitas de capital ni de intereses, bastando su refinanciación. No era necesario volver a reestructurar los bonos emitidos en los canjes del 2005 y 2010, en los que el país había obtenido –pagando un terrible costo reputacional– quitas del orden del 65%. No parecía una tarea imposible ni mucho menos. Muchas reestructuraciones similares concluyen con éxito en poco tiempo y sin dañar la reputación del deudor. Sin embargo, hubo una cadena de hechos y decisiones que, en lugar de reducir la incertidumbre, la aumentaron. Y eso atenta contra la esencia misma del proceso.
En primer lugar, hubo un cambio de gobierno. El calendario electoral del año pasado contemplaba la posibilidad de un cambio de administración, como finalmente ocurrió. Por lo cual, adicionalmente a la complejidad del proceso en sí, se agregó la diferente visión de las dos principales coaliciones políticas sobre esta cuestión, así como dentro de la propia coalición ahora gobernante.
En mi opinión, fue un error de la administración de Mauricio Macri haber anunciado en agosto del año pasado un proceso de reestructuración que no se concretó. Se envió incluso un proyecto de ley al Congreso que no era necesario porque el Poder Ejecutivo tiene facultades suficientes para reestructurar la deuda ya contraída. Y que, por supuesto, en medio del clima electoral, no fue tratado. En definitiva, durante el segundo semestre de 2019 el riesgo país solo aumentó con las dificultades mencionadas y las crecientes chances de la oposición de entonces, hoy en el gobierno. Es decir que, ya desde agosto del año pasado, el mercado está en ascuas.
A eso se sumó el largo tiempo que se tomó el Gobierno actual para abordar el problema que, en lo estrictamente financiero, no era complejo. Llevamos 10 meses en total. Es demasiado. En esta oportunidad, según manifestaciones públicas, hubo dos visiones en el oficialismo. Por un lado, el Presidente hablaba de una reestructuración a la uruguaya (2001/2002), que no había tenido quitas y fue amigable con el mercado. Por el otro, su ministro de Economía hablaba de grandes quitas, lo cual aumentaba la incertidumbre; por eso el riesgo país fluctuó entre los 1.700 y los 4.500 puntos básicos.
Hubo, pues, dos factores que complicaron la situación: una visión academicista –a mi juicio equivocada– y la pandemia. La opinión academicista según la cual la deuda externa debe transformarse en sostenible a costa de una enorme quita a los acreedores me recuerda a una opinión similar, del 2001, que también tuvo su origen en medios académicos.

"No era necesario volver a reestructurar los bonos emitidos en los canjes del 2005 y 2010, en los que el país había obtenido –pagando un terrible costo reputacional– quitas del orden del 65 por ciento"

- ¿Cómo fue en la crisis de fines de 2001, en qué se parece?

- En aquel momento, la Argentina también debía reestructurar su deuda, y lo estaba haciendo en forma razonable. Fue entonces cuando algunos prestigiosos economistas de la Universidad de Columbia de Nueva York, como Allan Meltzer y Carlos Calomiris, alentaron una fuerte quita (haircut), que envalentonó a los políticos de la oposición, creó pánico en el mercado y fue uno de los condimentos de la corrida de depósitos bancarios que terminó en el corralito y el golpe institucional de 2001/2002. Eso frustró aquella reestructuración de 2001 y condujo al país a la gran depresión del 2002 con una caída del PBI del orden del 11% anual, una fortísima devaluación, con caída del salario real y aumento de la pobreza de más de 20 puntos porcentuales con todo lo que vivimos entonces.
Fue mucho más grave porque el 14 de diciembre, pocos días antes del golpe institucional, el país había cerrado exitosamente la primera fase de la reestructuración de su deuda con los bonistas locales (que eran bancos, AFJP, compañías de seguros, fondos de inversión, etc.), que aceptaron otorgar tres años de gracia y una reducción de intereses del 30%. Esa etapa involucró USD 42.000 millones, más USD 14.000 millones de las provincias. En ambos casos se otorgaron como garantía sus respectivos impuestos coparticipables. Restaba solamente refinanciar USD 40 mil millones en manos de bonistas no residentes, para lo cual el país contaba con el voto de los que habían entrado en esa primera fase (cuyos bonos estaban depositados en Caja de Valores) y que le permitirían resolver sin dificultad el tramo internacional en condiciones similares a las del tramo local.
En medio de aquella reestructuración ocurrió el golpe del 2001 y las nuevas autoridades dejaron sin efecto lo hecho, especialmente en lo que respecta a las tenencias de las AFJPs y tardaron casi 10 años en lograr resolver una parte sustancial del problema (dichos canjes fueron en el 2005 y 2010) en tanto que el resto se resolvió recién cinco años después y quince desde el default. Aún hoy quedan secuelas irresueltas de aquella situación.
Allan Meltzer y Carlos Calomiris, alentaron en la crisis de 2001/2002 una fuerte quita (haircut”), que envalentonó a los políticos de la oposición, creó pánico en el mercado y fue uno de los condimentos de la corrida de depósitos bancarios que terminó en el corralito y el golpe institucional
Como se advierte, los académicos, que tantas contribuciones hacen en sus análisis teóricos, no necesariamente resultan útiles llevados al campo real de un país que no conocen y cuyos consejos pueden desatar fuerzas políticas, económicas o sociales que no tuvieron en cuenta. Estoy convencido de que se equivocan. Una oferta muy agresiva puede provocar una prolongada crisis de deuda que afecte el financiamiento del país y cause una desorganización económica cuyo costo de oportunidad resulta infinitamente mayor que aquello que se discuta en materia de deuda externa propiamente dicha. Dicho de otro modo, lo que se ahorran lo van a perder varias veces como consecuencia de la crisis económica que van a provocar.
En esta oportunidad, como resulta de la oferta oficial, la idea de reducir prácticamente a cero los intereses para los próximos cuatro años (de un país cuya tasa real de interés es muy superior, incluso sin considerar los valores de pánico que llegó a tener), y proponer tasas notablemente inferiores a las de mercado de allí en más, dejaría al país fuera del mercado de capitales durante mucho tiempo, afectando su capacidad de desarrollo y privándolo de un recurso esencial para su futuro. No hay que enamorarse de las quitas porque ese no es el objetivo, una reestructuración exitosa es la que logra recuperar la credibilidad.
El Gobierno no ha oficializado los resultados de la oferta, pese a que se comprometió a hacerlo. Pero, según fuentes periodísticas confiables, la aceptación de los bonistas habría sido de solo un 12%. Es decir, un abrumador 88% la habría rechazado.
Como se advierte, para hacer a la deuda sostenible se requiere la voluntad de las dos partes, no solo la del Gobierno. Y la voluntad de los acreedores está atomizada. Y para que la oferta unilateral sea exitosa, deben alcanzarse dos tercios en el caso de los bonos de la era Macri y el 85% en el caso de los bonos de los canjes 2005/2010. Mayorías, en ambos casos, que obligarían al 100% de los bonistas a someterse a sus términos, según las llamadas Cláusulas de Acción Colectiva (CAC’s), que existen para los deudores soberanos desde el 2002. La situación actual está muy lejos del objetivo.

- ¿Qué otro requisito se requiere para que la oferta de reestructuración de la deuda sea ampliamente aceptada?

- Para que la deuda pública sea sostenible, lo primero que debe existir es un plan económico de estabilización y desarrollo. En este caso, el plan brilla por su ausencia. Y si ese plan no soportara una reestructuración razonable de una parte de la deuda que está en el orden del 15% de su PBI, como la que se quiere reestructurar, evidentemente estaría mal diseñado. El proceso debería ser integral, y la reestructuración de la deuda con el sector privado, una parte del programa de gobierno. Desde mi perspectiva, primero hay que tener un plan, luego consensuarlo con el FMI y, en ese marco, llevar adelante negociaciones con los acreedores hasta alcanzar un acuerdo. Dadas las características de la contraparte, se debería organizar una adecuada representación, ya que incluso los fondos que aparecen mediáticamente interactuando con el Gobierno solo representan a una parte de los bonistas. Los demás se enteran por los diarios.
Y hay que tener presente que aunque se alcanzaran las mayorías requeridas, eso sólo resolvería una parte del problema. El acceso al mercado de capitales solo se logrará si el plan es coherente y si en el camino para conseguir tales mayorías no se sigue dañando la reputación del país.

"El acceso al mercado de capitales solo se logrará si el plan es coherente y si en el camino para conseguir tales mayorías no se sigue dañando la reputación del país"

- ¿Cree que dada la situación internacional la Argentina debiera haber optado por otro camino?

- Claro, a todo lo que dije en la respuesta anterior, agreguemos ahora la pandemia, que lejos de resolver esos problemas, ha creado nuevos. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que aunque no sepamos su duración, se trata de un evento temporal: ni el Gobierno ni los acreedores pueden conocer hoy cuáles serán sus efectos ni la perdurabilidad de los daños que cause. Lo más razonable, entonces, en mi opinión, sería establecer un paraguas temporal, digamos de un año, durante el cual se postergaran de común acuerdo los vencimientos de capital y se hicieran pagos a cuenta de intereses en la proporción que se acuerde, por ejemplo de un 50%. Algo parecido a lo que hizo Ecuador. Para ello deberían obtenerse mayorías menores a las mencionadas para las Cláusulas de Acción Colectiva (CAC’s), que en este caso serían del orden del 50% y, de alcanzarse, obligarían a todos los bonistas.
Durante ese lapso, se podrían encarar negociaciones de más largo aliento en el marco de un plan económico de estabilización y desarrollo, que serían tanto más fértiles cuanta mayor información tengan los participantes de la evolución de la pandemia, tanto respecto a la Argentina como al mundo. Estoy convencido, por otra parte, que la Argentina debe “curar” cuanto antes el default en el que incurrió el viernes 22 de mayo, ya que el tiempo solo agravará la situación. Nadie puede asegurar lo que hará cada bonista y tenemos que tener en cuenta que el default de unos bonos (tres en este caso) puede causar el default de los demás por las cláusulas de incumplimiento cruzado ( cross default ) que así lo establecen. Adicionalmente, si los bonistas demandantes fuesen el 25% de la serie, podrían declarar la aceleración de vencimientos, siendo toda la deuda exigible y no solamente los cupones vencidos.
La Argentina debe “curar” cuanto antes el default en el que incurrió el viernes 22 de mayo, ya que el tiempo solo agravará la situación. Nadie puede asegurar lo que hará cada bonista y tenemos que tener en cuenta que el default de unos bonos (tres en este caso) puede causar el default de los demás
- Como experto en diseños legales de otras reestructuraciones soberanas en los 90 y comienzos del 2000 ¿Qué fortalezas y debilidades observa en las propuestas del Ministerio de Economía a los bonistas?
- La oferta de la Argentina, cuyo primer plazo de aceptación venció el 5 de mayo pasado, era muy extrema en cuanto a reducciones de intereses, y menos grave en el caso del capital (dependiendo de los bonos), amén de incluir otras cláusulas que siguieron empeorando la situación jurídica de los acreedores (por ejemplo, no tienen cláusula de pari passu, establece expresamente la posibilidad de no pagar a quienes no ingresen al canje sin que se produzca el cross default en ese caso, prevé la utilización de consentimientos de salida para empeorar los términos de los bonos de quienes no ingresen al canje, etc.), y a pesar de todas esas amenazas explícitas para quienes no la aceptaran, tuvo un rotundo rechazo.

- ¿Por qué cree que la oferta era irreal y estaba muy lejos de las aceptaciones mínimas esperables?

- En mi opinión, porque los bonistas tienen dos opciones: aceptar la oferta y no cobrar prácticamente nada durante cuatro años, o litigar, y en ese tiempo, obtener una sentencia favorable. Si lo hicieran en Nueva York, incluso, devengarían durante el juicio una tasa del 9% anual, lo que obviamente les permitiría negociar en mejores términos con las autoridades que se encuentren entonces a cargo del gobierno. Incluso si Economía obtuviera las mayorías necesarias para obligar a las minorías (dos tercios o el 85%, según los bonos) antes de que el bonista litigante consiguiera una sentencia favorable, recibiría de todas formas el mismo tratamiento de aquellos que hubieran aceptado. Por lo tanto, sería una mejor inversión del tiempo quedarse afuera del proceso y litigar, que aceptar la propuesta oficial.
De haberla aceptado, no cobrarían ni devengarían casi nada durante cuatro años (sólo un 0,5% anual en el cuarto año), habrían renunciado a buena parte de su crédito y deteriorado el alcance de sus derechos respecto de un país que durante 15 años demostró una recalcitrante negativa a cumplir sus obligaciones por parte de sus tres poderes. Esto último es muy importante: no solamente fue cuestión del Poder Ejecutivo, también del Congreso, que mantuvo indefinidamente el diferimiento del pago de la deuda pública pre 2002 (todavía hoy lo hace en cada Ley de Presupuesto) y del Poder Judicial, que hizo su parte. La Corte Suprema de Justicia de la Nación negó el reconocimiento de las sentencias dictadas por el Juez de Nueva York (entonces el Juez Griesa) en los procesos sustanciados con el consentimiento de la República Argentina que incluso había consentido tales sentencias y sus respectivas liquidaciones. Aspectos todos que tuvo en cuenta la Corte de Apelaciones de Nueva York al confirmar la decisión de Thomas Griesa de aplicar la regla de pari passu que causó el default de la deuda reestructurada en 2005 y 2010 hasta que se llegó a una transacción ya durante el gobierno de Macri.
En mi opinión, el Gobierno debería llegar a un acuerdo con los bonistas en negociaciones directas con ellos, como expliqué, antes de lanzar una nueva oferta: así podría asegurarse de contar con las mayorías necesarias, o que fuese verosímil la posibilidad de lograrlo.

- En el supuesto que el Gobierno logre finalmente la aceptación de gran parte de los bonistas bajo legislación extranjera ¿Qué espera cómo próximo paso, tenedores de bonos bajo legislación nacional deberán aceptar automáticamente un cambio en las condiciones de sus títulos? ¿Hubiera recomendado un tratamiento simultáneo de toda la deuda?

- Lamentablemente, la Justicia argentina no hizo respetar la Constitución Nacional en materia de deuda pública en la última crisis de deuda (principalmente entre 2002 y 2018). La jurisprudencia en materia de pesificación, diferimiento y reestructuración es una vergüenza desde el punto de vista jurídico y de justicia. Es una jurisprudencia violatoria no solo de la Constitución Nacional sino también de los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución por el art. 75, inc. 22, que resultan aplicables. Pero, como dice el aforismo, “la Constitución es lo que los jueces dicen que es” y, por lo tanto, los bonistas deben saber que sus derechos no son reconocidos en el país.
En virtud de lo cual y ante la ausencia de protección suficiente, los tenedores de bonos locales, regidos por ley argentina, no tendrán otra opción más que aceptar la propuesta que acepten los acreedores regidos por ley extranjera: no pueden ir a Nueva York y acá no tienen justicia. Es evidente, sin embargo, que si se les ofrecieran condiciones peores a aquellas que se les ofrezcan y acepten quienes tienen bonos regidos por ley extranjera, se violaría flagrantemente la garantía de igualdad ante la ley y quizás ese agravio fuera atendido por la Justicia local. En función de lo expuesto es mejor concluir primero la reestructuración de la deuda bajo legislación extranjera y después ofrecer similares condiciones a los bonistas locales.

"Es mejor concluir primero la reestructuración de la deuda bajo legislación extranjera y después ofrecer similares condiciones a los bonistas locales"
- Históricamente, la asistencia de organismos internacionales como el Fondo Monetario se caracterizó por aplicar tasas sustancialmente inferiores a las de mercado ¿Es posible y probable que en caso de que el comité de acreedores privados bajo legislación extranjera el Gobierno pueda lograr que el FMI rebaje la tasa de interés y acepte un período de gracias para el cobro del stand-by vigente?
- Los organismos internacionales de crédito de los que la Nación es parte se constituyeron mediante tratados internacionales cuyas modificaciones son harto complejas y requieren mayorías que la Argentina no está en condiciones de obtener. Las políticas de crédito son aprobadas por sus respectivas autoridades y clasifican a los países por sus niveles de ingreso y otros indicadores macroeconómicos. Argentina, como país de ingresos medios, no califica para los programas de alivio a su deuda externa con dichos organismos. Lo mismo cabe decir respecto a los plazos de gracia.
Sin embargo, existen diferentes líneas y programas de crédito a los que Argentina podría acceder para pagar con esos recursos las deudas que vayan venciendo. Por ejemplo, Argentina accedió a un stand by que tiene un plazo menor y exigencias de política económica, también menores, y podría acceder a un extended fund facilities con el FMI que tiene un plazo mayor y exigencias de política económica más profundas (que deben acordarse en cada caso con el país tomador de dicha línea). De ese modo, los recursos para pagarle al FMI podrían provenir del mismo Fondo, dependiendo de nuestra inteligencia como país, que tales condicionalidades nos resulten útiles y favorables, comprometiéndonos a realizar aquellas reformas estructurales –y sólo aquellas– que sabemos desde hace años que debemos acometer de todos modos.
- Como profesional también especializado en moneda, ¿cómo ve la política monetaria del Banco Central, en particular en lo referente al financiamiento sin límite al Tesoro, con transferencias de utilidades contables, por valuaciones técnicas de sus activos, mientras acumula inquietantes pasivos?
- La política monetaria del BCRA desde 2002 a la fecha explica que se haya producido una devaluación del peso de entre el 7.000% en el dólar oficial y el 13.000% en el llamado dólar libre (contado con liquidación o dólar MEP). Y debe tenerse en cuenta que esos valores no han reflejado totalmente aún la emisión desde la declaración de emergencia con motivo de la pandemia COVID-19. La virtual paralización de la producción y prestación de bienes y servicios con motivo de la pandemia y el aumento exponencial de la emisión monetaria para cubrir el déficit fiscal agravado por la caída de la recaudación, por un lado, y la caída de ingresos de amplios sectores de la población, por el otro, provocará efectos macroeconómicos muy perniciosos.
Desde 2002, la Argentina perdió confianza en todas las monedas de las que disponía su economía. El dólar, por la pesificación y, además, asimétrica; el peso indexado por CER (creado en 2002 para ciertas obligaciones), por la violación de las estadísticas oficiales que medían la inflación; y el peso, antes convertible, por su continua devaluación e inflación, a pesar de lo cual se mantuvo la prohibición de indexar pensada para otro régimen monetario.
Desde 2002, la Argentina perdió confianza en todas las monedas de las que disponía su economía. El dólar, por la pesificación y, además, asimétrica; el peso indexado por CER por la violación de las estadísticas oficiales; y el peso, antes convertible, por su continua devaluación e inflación
Un país no puede funcionar sin moneda (como tampoco puede hacerlo sin crédito, como vimos antes), por lo que es necesario que la Argentina adopte un régimen jurídico de la moneda muy diferente al actual y más parecido al que regía durante la Convertibilidad, y no me estoy refiriendo al 1 a 1, su aspecto más conocido, sino a que el Banco Central tenía prohibido endeudarse (prohibición que levantó el gobierno de Duhalde), y prohibido utilizar reservas para pagar deuda pública (prohibición que levantó el gobierno de Néstor Kirchner para pagarle al FMI y el de Cristina Fernández de Kirchner para pagar otras deudas, incluyendo las de acreedores particulares). Además, tenía limitaciones para prestarle al gobierno y al sistema financiero, y aún dentro de esas limitaciones, solo podía hacerlo con reservas excedentes de la Convertibilidad. Y otra cuestión esencial era que todos los activos del Banco Central debían valuarse a precios de mercado, incluyendo los títulos públicos. De ese modo, el público podía conocer fácilmente su situación patrimonial, lo cual es actualmente muy difícil de hacer para el ciudadano común y si lo hiciera, se daría cuenta de que es insolvente. Para que todo eso sea posible, el Estado debe tener un déficit fiscal que como máximo pueda financiar voluntariamente, sin coacción ni confiscaciones. Recordemos lo que dijimos de la deuda pública, en cuanto a la necesidad de llegar a un acuerdo razonable sobre bases voluntarias.
Hay diferentes alternativas de regímenes monetarios, pero si no se toma ninguna y se insiste en el esquema que tenemos desde el 2002, que es similar al que existía antes de la Convertibilidad, seguramente tendremos los mismos resultados que culminaron en la hiperinflación de 1989. ¿Por qué habríamos de tener otros?
Si no se toma ningún régimen monetario y se insiste en el esquema que tenemos desde el 2002, que es similar al que existía antes de la Convertibilidad, seguramente tendremos los mismos resultados que culminaron en la hiperinflación
- El control de cambios ha limitado el proceso de formación de activos externos, fuga de capitales, en la interpretación de las actuales autoridades del Banco Central ¿Es así, o simplemente ocurre en los registros de las cuentas oficiales?
- Cuando se crea incertidumbre en el valor de la moneda doméstica, y mediante el control de cambios se quiere evitar que las divisas provenientes del comercio salgan del país para otros fines que no sean los que las autoridades deciden, además de violarse las garantías ciudadanas sobre el uso y goce de la propiedad, se induce a la salida de capitales.
Veamos lo que ocurrió durante el cepo entre 2011 y 2015 o lo que sucedió con los excedentes comerciales de la primera etapa del kirchnerismo cuando la soja superaba los USD 600. Se fueron del país más de USD 100.000 millones, además de los USD 67.000 millones de reservas del BCRA que usaron para pagar deuda pública y otros fines entre 2003 y 2015. A eso hay que sumarle la salida de capitales durante el macrismo, con y sin control de cambios (alrededor de USD 65.000 millones).
Según cifras del Indec de fines del año pasado, los argentinos tenemos afuera del país casi USD 400.000 millones, es decir, casi un PBI. Y, en cambio, el sistema financiero es raquítico, con depósitos a plazo fijo, sumando pesos y dólares, del orden de los USD 26.000 millones, al cambio oficial, o USD 16.000 millones. a un dólar de $120 por unidad), mientras que si se agrega el transaccional (cuenta corriente y caja de ahorro) sube a USD 85.750 millones y USD 56.400 millones, también muy pobre respecto del PBI.
Evidentemente, hay muchas formas para dejar dinero fuera del país o sacar lo que aún queda adentro, pero la gente no sacaría el dinero del país si tuviera la alternativa de conservarlo aquí manteniendo su valor. Pero si sabe que le será confiscado directa o indirectamente sin defensa posible, entonces, sin importar los riesgos, tratará de sacarlo. Si el dinero que salió entre 2002 y 2020 estuviera invertido en el país, el sistema financiero doméstico permitiría financiar no solo las necesidades del desarrollo local, sino también las del Tesoro, y no estaríamos penando por una reestructuración de unas pocas decenas de miles de millones de dólares. No le quepa duda que, de haber mantenido la Convertibilidad, nuestro sistema financiero podría ser ahora al menos 10 veces más grande que el actual y la gente podría financiar sus casas, automóviles, estudios de sus hijos, planes de salud, etc. a costos comparables a los de cualquier país de Europa, Asia o América.
La gente no sacaría el dinero del país si tuviera la alternativa de conservarlo aquí manteniendo su valor

- ¿La convertibilidad entre el peso y el dólar en los 90 fracasó porque se concentró en una paridad fija, pese a la larga historia inflacionaria e indisciplina fiscal, o porque fue un proceso que no había llegado a madurar lo suficiente?

- No creo que la Convertibilidad haya fracasado, fue derogada por el golpe institucional del 2002. Creo que se había producido una gran incertidumbre sobre la reestructuración de la deuda pública entonces, y que se alentó una rebelión de los deudores (provincias y grandes empresas, principalmente) que provocaron una corrida de depósitos bancarios y se crearon las condiciones para el golpe institucional que forzó la renuncia del Presidente y el cambio de modelo, alentado tanto por Eduardo Duhalde como por Raúl Alfonsín. El resto es historia conocida. Default, devaluación de más del 300% en pocos días con congelamiento de tarifas, salarios y jubilaciones, plazos fijos, y la pesificación asimétrica que quebró el sistema financiero y aumentó la deuda pública a niveles insostenibles (pasó del 50% del PBI en 2001 a 180% del PBI en 2002), etc. Pero si miramos los números del 2001, no hubo inflación y el superávit comercial fue del 25% de las exportaciones que, a su vez, alcanzaron el máximo de la década de la Convertibilidad. En 2002 prácticamente no había vencimientos de deuda y quedaba pendiente solamente la reestructuración del tramo internacional que no ofrecía dificultades, como ya expliqué.
En lo estructural, gran parte del déficit de entonces se debía a la reforma jubilatoria que había comenzado en 1994 y que, por su propia naturaleza, requería de una generación para madurar, lo que estaría ocurriendo ahora. Es cierto que el PBI había caído durante el 2001 y que la desocupación había alcanzado un nuevo máximo. Problemas que debieron haberse encarado de inmediato. Pero de haber concluido la reestructuración pendiente, el 2002 hubiera sido un año de franca recuperación de no haber ocurrido el golpe institucional mencionado, y aunque no lo sabíamos entonces, en 2003 venían la soja y el boom de los precios de las materias primas. Siendo muy grave la situación económica de entonces, el problema, en mi opinión, fue sustancialmente político.

- Dada la persistencia de una economía bimonetaria, con mínimas transacciones en pesos para gastos del día a día, y relevantes en dólares para las operaciones de compraventa de bienes durables y ahorro de largo plazo, más allá del comercio exterior y las operaciones de crédito con organismos internacionales ¿Cree que la Argentina debería volver a ese régimen monetario para recuperar el ahorro, el crédito y volver a crecer?

- Actualmente no sería posible volver a la Convertibilidad porque no hay reservas suficientes para respaldar la base monetaria y porque la gente podría temer que nuevamente destruyeran ese mecanismo, como se hizo entonces. Pero hay regímenes monetarios alternativos que permitirían al país recuperar una moneda confiable, usar los ahorros que sus nacionales mantienen en el extranjero y volver a crecer en el marco de un plan de estabilización y desarrollo sustentable. Sin embargo, para ello sería imprescindible volver a los principios de la Constitución histórica, con una amplia base política que los sustente.

- ¿Por qué cree que en gran parte de la sociedad, e incluso de la fuerza política del signo que hoy gobierna el país, aunque se caracteriza por sus múltiples vertientes, recuerda de la convertibilidad los altísimos índices de desempleo, cierre de empresas y competencia de importaciones?

- Creo que hubo una decisión deliberada de los conjurados de destruir la base social y el consenso que había logrado la Convertibilidad. Tengamos en cuenta que no perdió ninguna elección desde 1991. Ni siquiera la de De la Rúa, que a pesar de representar a la oposición hizo campaña apoyado en el 1 a 1, e incluso la del 2001, en la que participé como candidato a Senador por la Capital y me consta que nadie hacía campaña pidiendo salir de ella, ni siquiera Duhalde que también era candidato en la Provincia de Buenos Aires.
Pero tengamos en cuenta que la pesificación asimétrica le permitió al conjunto de los deudores cancelar sus deudas con los bancos por USD 75.000 millones, con solo USD 20.000 millones, quedándose con USD 55.000 millones que fueron la verdadera causa del quebranto y confiscación que sufrieron los depositantes. Como se advierte, a alguien había que echarle la culpa, no es casual entonces que hayan elegido a la Convertibilidad. La gente que había confiado durante más de una década, se sintió defraudada y se dejó llevar por la propaganda mediática en su contra. Pero cuando vemos los números de esa década, hubo un gran desarrollo y crecimiento en un marco estable. La siderurgia, petroquímica, energía, infraestructura de rutas, autopistas, puertos, aeropuertos, vías navegables, comunicaciones, etc. demuestran lo contrario de esa equivocada creencia.
Se imprime dinero sin control, se gobierna sin presupuesto, se ahoga la producción con impuestos abusivos y se destruye el crédito público

- ¿Una reflexión final sobre la coyuntura?

- El país afronta una situación de una gravedad extrema. Se encuentra en medio de una pandemia que afecta por igual a todo el mundo, pero que aquí nos encuentra sin reservas, descapitalizados material y moralmente, sin moneda ni crédito, arrastrando una larguísima recesión desde 2011 y viviendo una depresión económica mayúscula. Y, además, conducidos con una estrategia equivocada.
Desde el punto de vista jurídico constitucional, se ha invertido el principio de libertad según el cual podemos hacer todo lo que no está prohibido por la ley, propio del Estado de Derecho, por el principio de sumisión según el cual todo está prohibido –incluso salir de nuestras casas– excepto que el Estado lo autorice expresamente, propio del Estado de Policía.
Por decreto se suspendió la Constitución y las libertades que reconoce. Los poderes legislativo y judicial dejaron de funcionar normalmente.
Se imprime dinero sin control, se gobierna sin presupuesto, se ahoga la producción con impuestos abusivos y se destruye el crédito público.
Es imprescindible un cambio de rumbo, ya que solo la libertad, laboriosidad y creatividad de sus habitantes permitirá a la Argentina superar la emergencia y reconstruir todo lo que ha sido destruido.





El coronavirus y un futuro no deseado

Gustavo Carlos Liendo
Publicado en Diario Los Andes - Sección Opinión el 15.05.2020

Llama la atención el nivel de pavor que ha generado el Covid-19, más aún si se piensa que el mundo no se paralizó ante otras enfermedades mucho más peligrosas que lo asolaron no hace tanto tiempo, como por ejemplo el SIDA, cuya mortalidad en sus primeros tiempos era altísima, y en donde se necesitaron muchos años de trabajo de investigación médica y científica para poder encontrar un tratamiento adecuado contra esa enfermedad.
¿Cuál puede ser la razón de esta diferencia?, algunos se lo atribuyen a la existencia de internet y de las redes sociales, las cuales generan sobreabundante información, en su gran mayoría fatalista, otros a que resulta indispensable administrar la curva de contagiados para que el sistema hospitalario no sea desbordado ante una enfermedad tan contagiosa, y ello los lleva a extremar las medidas, entre las que es útil generar pánico para lograr el acatamiento de las medidas de confinamiento.
Tal vez, el motivo del pavor de la población sea una combinación de estas y de otras razones que no hemos mencionado.
Pero más allá de la causa, lo relevante es que el pánico paraliza y ello puede llevar a que una comunidad termine aceptando mansamente medidas que dejen sin efecto sus derechos constitucionales, siempre y cuando se la convenza de que esa es la única forma de combatir un terrible mal, y en donde, seguramente, buscarán remarcar que toda persona que no acepte esas restricciones es antisocial.
En relación con este asunto, hasta ahora hemos visto que Argentina adoptó el camino de un confinamiento riguroso con suspensión de otros derechos, y que nuestra población acató esas restricciones sin discusión.
Por lo tanto, habría quedado aceptado que, ante una pandemia declarada por la OMS, el presidente de la Nación puede suspender los derechos constitucionales de los habitantes por medio de un DNU, sin declarar el Estado de Sitio, mal precedente. El otro ataque a la libertad es la vigilancia policial sobre la población, la cual, según información periodística, ha generado que unas 1.3 millones de personas ya hayan sido notificadas o demoradas en el país por violar el aislamiento.
¿Qué es lo que alarma de la situación descripta?, bueno, todo parece indicar que los efectos permanentes que nos dejará esta pandemia terminarán colisionando contra los derechos individuales que se encuentran garantizados por nuestra Constitución Nacional, y, por lo tanto, habrá que ver cuál de los dos intereses prevalece cuando ese conflicto se presente. Veamos.
En esta cuestión, el gran tema que preocupa es la vigilancia policial que el gobierno ejerce sobre la población bajo la justificación de esta pandemia, por ahora física, pero en el futuro también podría ser digital y permanente.
En ese aspecto, bueno es tener presente que importantes empresas de tecnología recientemente han anunciado que están desarrollando aplicaciones que permitirán rastrear la expansión de este u otros virus de manera más exacta y precisa por medio de los celulares.
A partir de estas consideraciones, podría suceder que, en un futuro cercano, el gobierno pretenda inclinarse hacia este tipo de controles virtuales sobre la población, bajo el argumento de prevenir contagios de este o de nuevos virus que surjan en el mundo.
En relación con este tema, el gobierno ya ha puesto en funcionamiento la app CuidAr, por medio de la cual puede geolocalizar a la gente, y por ello, tal vez sería más propio denominarla ControlAr.
Obviamente, para que una vigilancia de este estilo sea efectiva, resultará indispensable que todos los aparatos móviles tengan incorporada esa aplicación (los desarrolladores de dicho dispositivo agradecidos), y, además, que el gobierno disponga que a partir de ese momento el móvil telefónico se transforme en una suerte de DNI de las personas, cuya portación se tornaría obligatoria (los proveedores de telefonía de parabienes).
Dentro de ese giro hacia el totalitarismo, el poder público también podría promover la creación de un nuevo delito sanitario para aplicárselo a todo aquel que se oponga activa o pasivamente a esa nueva normativa.
Para completar esta sombría futurología, el gobierno podría disponer que el vademécum de vacunación obligatoria se encuentre incorporado al celular de cada habitante (laboratorios agradecidos), y, por lo tanto, todo aquel que no cumpliese con esa normativa sería fácilmente detectable, lo cual permitiría que, además de imputarle un delito, se le pudiesen imponer multas y hasta impedirle que se postule para cargos públicos y/o iniciar y/o renovar licencias, trámites, entrar, transitar y salir del país libremente, es decir, que, además de un delincuente, sería un muerto civil.
De ese modo, todos seríamos monitoreados gracias a nuestros celulares, ya no habría intimidad, el gobierno sabría dónde está cada uno de nosotros en tiempo presente, qué acatamiento llevamos del plan sanitario, con quienes nos reunimos, y cualquier otro asunto sobre el cual quieran vigilarnos, la parte dogmática de nuestra Constitución Nacional quedaría como un lejano recuerdo, la emergencia y el pánico habrían ganado la batalla contra los derechos individuales.
Seguramente ni George Orwell, cuando escribió su futurista 1984, habrá imaginado que se podrían cumplir sus peores pesadillas.
En síntesis, esperemos que, en caso de presentarse ese conflicto, se imponga el derecho a la privacidad, por ser el último bastión de la dignidad humana.


La cuarentena, así, es insostenible y muy peligrosa

Gustavo Carlos Liendo *

Publicado en el Diario La Prensa, sección Opinión el 27.04.2020

No existen dudas de que las estadísticas, cuando se refieren a vidas humanas, tienden a ser antipáticas, pero al mismo tiempo, muy clarificadores para saber de qué se está hablando.

Nadie puede negar la existencia y peligrosidad que significa el COVID-19 para el mundo. Ya hay unas 3.000.000 de personas contagiadas de coronavirus y de ellas el 7% ha fallecido. Esa relación entre infectados y muertos se ha mantenido con muy pequeñas variaciones en las últimas semanas, más allá del aumento de contagiados, curados y fallecidos que se modifican diariamente.

Por lo tanto, si hiciésemos una simulación partiendo de la base que hasta enero de 2021 habrá en el mundo un millón de muertos como consecuencia del coronavirus, ello significaría que la letalidad de ese virus sería de un muerto cada 7.700 personas, dado que la población mundial ronda los 7.700 millones de habitantes.

Partiendo de esos números e incluyendo para la Argentina todos los efectos de las políticas sanitarias aplicadas por los diferentes gobiernos del mundo (con sus errores y aciertos), podemos decir que en nuestro país y hasta enero de 2021 habrá 5.845 muertos por esta pandemia, número que surge de dividir la población de nuestro país por 7.700. Asimismo, la cantidad de infectados en Argentina a esa misma fecha llegaría a 83.500 personas, número que resulta al calcular que los 5.845 muertos serán el 7% de los infectados en el país.

Es decir que podemos estimar que la Argentina tendrá hasta enero de 2021 unos 90.000 contagiados de coronavirus, y de ellos, 6.000 morirán. Asimismo, sabemos, que conforme con estadísticas del mundo, solo el 20% de los infectados requiere hospitalización, y de ellos, el 10% necesita respirador.

Por lo tanto, estamos hablando de una media para nuestro país de unos 9.000 enfermos por mes durante los próximos 10 meses, de los cuales requerirán ser internados unas 1.800 personas y de ellos, unos 180 necesitarán cuidados intensivos y/o respiradores.
Es claro que esta media podrá tener picos más altos en la temporada más fría (entre mayo y agosto), lo cual puede significar que en esos meses el número sea mayor y menor en los siguientes, pero aun así no son números que no puedan ser manejados entre el sistema de salud público y el privado, cada uno dentro de su competencia, y, obviamente, con algún necesario e importante refuerzo.

A lo ya dicho, adiciono que el aislamiento total que dispuso el gobierno desde el 20 de marzo, y que fue prorrogado casi sin variantes hasta el 26 de abril y luego hasta el 10 de mayo, nos lleva a suponer que deberíamos tener menos contagiados y por lo tanto menos muertos que los indicados en esta simulación, aunque últimamente el gobierno está diciendo que no pretende tener menos contagiados sino aplanar la curva de contagio.

Por lo tanto, paralizar la actividad de un país durante tanto tiempo por una cantidad de muertos y lesionados que sería menor a la que anualmente se produce en nuestro país por accidentes de tránsito (6.627 víctimas fatales y unos 120.000 heridos de distinto grado y miles de discapacitados durante el año 2019), aparece en mi opinión, como equivocado, insostenible y muy peligroso.

Estos números no invalidan que debemos concientizarnos del peligro que depara el coronavirus para todos nosotros, y que por ello cada uno de los habitantes del país debe adoptar las medidas preventivas ya harto conocidas, como son la de respetar distancias prudenciales, llevar adelante conductas de higiene, etc.

También el Estado tiene obligaciones, pero en lugar de quedarse estancado en un confinamiento que viene prorrogando cada vez que se vence, debería avanzar en administrar esta pandemia, y tratarla como uno de los graves problemas que tiene la Argentina, pero no como el único.

La salud no solo es el coronavirus: las eventuales vidas que podremos ahorrar con este confinamiento o su aplanamiento en el tiempo, serán al precio de sumar muertos y enfermos por otros motivos, me refiero a los que no pueden ser atendidos normalmente en los centros médicos, visto que todo el sistema de salud público y privado está abocado a atender en forma casi exclusiva a esta pandemia.
* Abogado UBA y doctor en Derecho UCES.

Se abre un escenario nuevo y esperanzador

Horacio Tomás Liendo*
Publicado en el diario La Nación en la sección de Opinión el día 24.07.2019

Futuro. Los acuerdos con el FMI y la UE, Vaca Muerta y el consenso social en que hay que eliminar la inflación pueden ser pilares de un plan de desarrollo a largo plazo

Hay muertes que nos interpelan. La de De la Rúa es una de ellas. Si bien es cierto que Alfonsín había resignado su cargo antes de terminar su mandato, en aquella ocasión, un nuevo presidente había sido elegido y la transición, aunque breve, era demasiado larga en medio de una hiperinflación. Lo de De la Rúa fue distinto. Habían transcurrido solo dos años de un potencial período de ocho, reelección mediante. Su renuncia fue forzada por una conjura antidemocrática y constituye un baldón para el orden constitucional. No estaba enfermo, impedido ni pesaba sobre él mácula alguna que le impidiera gobernar. En tiempos de interpretación de la verdad, sería bueno develar algunos hechos de la época, sobre todo para los más jóvenes.

Al concluir el siglo XX, no había inflación, subsidios ni distorsión de precios relativos. El sistema financiero era solvente y equivalía al 30% del producto bruto. Había cuentas individuales de capitalización previsional optativas. La privatización de las viejas empresas del Estado había resuelto su déficit; empezaron a pagar impuestos y aumentaron su productividad. Se había desregulado la actividad privada y se regulaban solo los servicios públicos y áreas sensibles. La deuda externa e interna se había reestructurado y consolidado en condiciones razonables y compatibles con la capacidad de pago del país. Se habían producido grandes inversiones y eliminado en buena medida el sesgo antiexportador de la producción nacional. Los trabajadores, jubilados y pensionados, por primera vez en décadas, cobraban sus ingresos en moneda fuerte.

Pero dos crisis externas habían golpeado la economía nacional. Rusia a mediados de 1998 y Brasil en enero de 1999 causaron una fuerte recesión en el país. Ese año, De la Rúa ganó las elecciones presidenciales. La recesión continuó a pesar de los esfuerzos de su gobierno. El descontento genuino y la violencia de los hechos del 19 y 20 de diciembre de 2001, orquestada por los conjurados, causaron su renuncia.

A partir de 2002, aquel escenario de fines del siglo pasado cambió totalmente, y de la recesión caímos en una profunda depresión económica causada por una megadevaluación; la "pesificación asimétrica" de préstamos, depósitos, tarifas y títulos públicos locales; el congelamiento de depósitos bancarios durante cinco años; el default de la deuda pública (que se mantuvo en lo sustancial hasta 2016, pero que continúa todavía respecto de diversas deudas impagas desde 2001); el congelamiento de tarifas de servicios públicos; la confiscación del sistema de capitalización de jubilaciones; la expropiación o confiscación de varias empresas (YPF, Aerolíneas, Ciccone, etc.); la creación de impuestos distorsivos; la manipulación de las estadísticas nacionales; la persecución a opositores y periodistas críticos; la colonización del Poder Judicial; el cepo cambiario y el férreo control de las variables socioeconómicas. El corolario natural de ese clima, radicalmente adverso a la inversión y al desarrollo, fue el estancamiento, el déficit fiscal, la inflación y una gravísima distorsión de precios relativos, ya que solo subían los precios "libres", pero no los regulados, lo que generó enormes subsidios a cargo del Tesoro y la destrucción de vastos sectores productivos.

Desde 2016, la actual administración intentó salir de aquella situación gradualmente. Decidió mantener algunos cambios del período 2002-2015, como las estatizaciones de empresas y la confiscación de los fondos jubilatorios, reduciendo los subsidios e impuestos distorsivos, pero no eliminándolos de raíz. Si bien liberó el mercado de cambios, resolvió el conflicto con los holdouts y revirtió muchas distorsiones (como en el transporte y la energía), la economía sigue en recesión y la inflación, en lugar de bajar, aumentó. A pesar de todos los esfuerzos del Gobierno y del indudable aumento de la cantidad y calidad de inversión pública, buena parte de la sociedad no advierte que el escenario haya mejorado y teme que se agudicen los problemas fiscales, distorsivos y regulatorios. No dejemos que nos arrebaten el futuro otra vez. Sobre todo porque hay al menos cuatro aspectos de la realidad que nos permiten visualizar un nuevo escenario: el programa con el FMI, el acuerdo del Mercosur con la Comunidad Económica Europea, el desarrollo de Vaca Muerta y el consenso social sobre la imperiosa necesidad de terminar con la inflación. Estos cuatro aspectos son complementarios y pueden ser los pilares del plan sustentable de mediano y largo plazo que nos faltaba. El programa con el FMI nos permitió lograr ciertos consensos para reducir el déficit fiscal y suspender la emisión monetaria que lo financiaba. Falta eliminar impuestos distorsivos.
El reciente anuncio del acuerdo entre el Mercosur y la Comunidad Europea nos provee algo más valioso que el acuerdo en sí mismo: un plan de trabajo para las próximas dos décadas que abarca a todos los sectores productivos y de servicios del espacio común al que pertenece la Argentina. La explotación de Vaca Muerta tiene la potencialidad de poner en producción reservorios de shale oil y shale gas que exceden largamente las necesidades nacionales, dejando enormes volúmenes para su exportación. La necesidad de terminar con la inflación es evidente. No solo porque afecta principalmente a los sectores más vulnerables de la sociedad, sino también porque causa constante inestabilidad de precios y salarios, devaluación, fuga de capitales, desaliento al ahorro y la inversión productiva, pujas sectoriales, baja productividad, caída de ingresos públicos y de rentabilidad, gravísima violencia social y una peligrosa pérdida de consenso político para quien gobierne.

La combinación de estos cuatro aspectos en el marco de un plan serio y balanceado permitiría aprovechar la sinergia del conjunto y concretarlos a todos, constituyendo el eje de una renovada etapa de desarrollo. Esa sinergia resultaría de la culminación del acuerdo con el FMI alcanzando un equilibrio fiscal sustentable que nos permita volver a los mercados de capitales y eliminar impuestos distorsivos. Ello, sumado a los recursos de los sectores involucrados y las divisas que proporcionará el desarrollo de Vaca Muerta, permitiría aumentar las importaciones necesarias para transformar empresas ineficientes y no competitivas en dinámicas y de alta productividad. Podríamos así evitar el riesgo de lo que se conoce como "enfermedad holandesa" (que el ingreso de divisas de semejante cantidad de exportaciones de petróleo y gas aprecie la moneda local e impida u obstaculice el desarrollo de otros sectores), y un nuevo estrangulamiento del sector externo por la corriente inversora que demandará el imprescindible aumento de la productividad de los sectores que se preparen para la competencia internacional en virtud de los acuerdos comerciales con la Comunidad Económica Europea.

En ese contexto, crear empleos sustentables, aumentar los salarios reales, reducir la pobreza y la indigencia y mejorar la calidad de vida de la población y la infraestructura parecen objetivos alcanzables en un plazo relativamente breve. Además, este nuevo escenario sería sostenible en el tiempo, superando el típico stop and go que sufrimos desde los años 30 del siglo pasado. Nada de aquello, no obstante, será posible sin un decidido esfuerzo nacional para terminar de una vez y para siempre con la inflación, como lo hicieron todos los países civilizados. Solo su derrota nos permitirá desarrollar nuestro raquítico sistema financiero y expandir el mercado de capitales para financiar con recursos locales la mayor parte de las necesidades de nuestras empresas y familias. La muerte de De la Rúa nos interpela, pero somos nosotros -o, mejor dicho, la mayoría de nosotros- quienes decidiremos qué camino deseamos transitar para evitar que se repita lo que siguió a su forzada renuncia. De nosotros depende.

*Doctor en Derecho y Ciencias Sociales

Universidad de Buenos Aires - Posgrado Derecho Deportivo - Disertación Dra. María Laura Deluca Alfano

La Dra. María Laura Deluca Alfano disertó sobre la estructura jurídica de los clubes deportivos en nuestro país y las distintas estructuras jurídicas de los clubes a nivel mundial. La disertación tuvo lugar el día 10 de julio de 2019.

Primer shopping center de la Ciudad de La Plata

Felicitaciones IRSACP!

Liendo & Asociados asistió a INFRACOM y otros en la venta a IRSACP de un importante predio aledaño a la ciudad de La Plata.
La negociación concluyó exitosamente en marzo de 2018, mediante un acuerdo que incluyó la escritura traslativa de dominio de una parte indivisa del bien y la venta del 100% del capital societario de Centro de Entretenimientos La Plata SA, propietaria de otra parte indivisa de ese predio.
Acaba de anunciarse que los compradores inaugurarán allí el primer shopping center de la ciudad de La Plata en dicho predio.

Lanfranco & Detry, Marval, O’Farrell & Mairal y Liendo & Asociados participan en la transferencia de fondo de comercio de los hoteles Las Hayas Resort Hotel y Los Acebos de la ciudad de Ushuaia, provincia de Tierra del Fuego.

Andes del Sur S.A. y GHL Hoteles Iguazú S.A. transfirieron a LH Hoteles S.A. el fondo de comercio de los hoteles Las Hayas Resort Hotel y Los Acebos de la ciudad de Ushuaia, provincia de Tierra del Fuego.
Las Hayas Resort Hotel fue construido en el año 1993 por Andes del Sur S.A. Fue el primer hotel 5 estrellas de la provincia de Tierra del Fuego. Años más tarde construyó Los Acebos.
En el año 2012 la operación de los hoteles pasó a manos de GHL Hoteles Iguazú S.A., sociedad perteneciente al grupo internacional GHL Hoteles que opera numerosos hoteles en varios países de Latinoamérica.
LH Hoteles S.A. es una sociedad constituida por accionistas nacionales con una vasta experiencia en la industria hotelera, explotando hoteles en diversas provincias del país.
Andes del Sur S.A. fue asesorada por Lanfranco & Detry a través de sus socios Fermín O. Castro Madero y Martín J. Lanfranco y el asociado Santiago Cordone.
GHL Hoteles Iguazú S.A. tuvo el asesoramiento de Liendo & Asociados a través de su socio Gustavo Liendo y los abogados Ignacio Arrieta y Tomás Insausti.
Por su parte, LH Hoteles S.A. fue asesorada por Marval, O’Farrell & Mairal por medio de su socio Hernán Slemenson y los asociados Fernando J. Pino Ceverino y Nicolás Enrique Biggio.

Conferencia sobre “Cómo salir del default y no morir en el intento” dictada por el Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo en la Academia Nacional de Ciencias Económicas

El Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo fue invitado por la Academia para exponer sobre el default actual y sus consecuencias. La ponencia tuvo lugar el día 8 de octubre de 2014.
En tal conferencia el Dr. Liendo analizó los efectos no resueltos del default de 2002 y del que se produjo este año como consecuencia del incumplimiento de las decisiones del Juez Thomas Griesa del Estado de Nueva York.
Asimismo explicó cómo llegamos a la situación actual y cómo se podría salir de ella mediante una serie de reformas normativas que implican el regreso a la plena vigencia de la Constitución Nacional y la ley de Administración Financiera del Estado y que evitarían que se produjera un nuevo ahogo financiero de la República. Manifestó también que, resuelto el default de la deuda anterior al año 2001, el ocurrido este año respecto a la deuda reestructurada en los años 2005 y 2010 puede ser levantado por una asamblea de bonistas con el voto del 50% del capital emitido, lo cual es plenamente factible si el incumplimiento ocurrido hubiera sido salvado.
En tal caso se recuperarían el estado de derecho, el prestigio internacional de la República y su crédito público, imprescindible para el desarrollo y prosperidad de la Nación.

Fideicomiso Financiero Lagunas H - Club Náutico Hacoaj

El Estudio Liendo & Asociados asesoró al Club Náutico Hacoaj y Compañía Fiduciaria Americana CFA S.A. en la constitución del Fideicomiso.

El CLUB NAUTICO HACOAJ junto con un grupo de socios y CFA COMPAÑÍA FIDUCIARIA AMERICANA S.A. acordaron la constitución de un Fideicomiso Financiero para desarrollar un proyecto inmobiliario denominado “Lagunas H” consistente en la construcción de un complejo de aproximadamente 120 unidades habitacionales dentro del club de campo de Tigre, Provincia de Buenos Aires.

El día 7 de octubre de 2014 se firmó en la sede social del club el contrato del Fideicomiso Financiero Lagunas H.

LIENDO & ASOCIADOS diseñó el contrato de Fideicomiso y coordinó las negociaciones entre las partes.

El proyecto se hará en dos etapas siendo las Obras de Infraestructura la primera de ellas, en las que tanto el CLUB NAUTICO HACOAJ como los inversores serán responsables de su concreción. La segunda etapa consiste en la Construcción al Costo de las unidades habitacionales, que estará a cargo exclusivo de los inversores.

En medio de tantas incertidumbres derivadas de la situación económica general, la confianza que inspira el club con sus ochenta años de historia, una estructura jurídica adecuada y CFA, en su condición de líder en la industria fiduciaria, hicieron posible que comience una obra que aumentará el significativo desarrollo de la zona norte del Gran Buenos Aires.

Fideicomiso en garantía "Autobuses Santa Fe"

El Estudio Liendo & Asociados asesoró a sus clientes AUTOBUSES SANTA FE S.R.L., INDALO S.A., MONTE MALVI BUS S.R.L., TRANSPORTE MONTECRISTO S.A. y EMPRESA RECREO S.R.L. en la reestructuración de sus deudas con MERCEDES BENZ COMPAÑÍA FINANCIERA ARGENTINA S.A. y COLSERVICE S.A. mediante la constitución de un Fideicomiso en garantía.


LIENDO &ASOCIADOS concluyó con éxito la reestructuración de las deudas de sus clientes AUTOBUSES SANTA FE S.R.L., INDALO S.A., MONTE MALVI BUS S.R.L., TRANSPORTE MONTECRISTO S.A. y EMPRESA RECREO S.R.L. con MERCEDES BENZ COMPAÑÍA FINANCIERA ARGENTINA S.A. y COLSERVICE S.A, para cuyo pago se instrumentó un Fideicomiso en garantía administrado por CFA COMPAÑÍA FIDUCIARIA AMERICANA S.A.

Nuestros clientes prestan servicios de transporte urbano de pasajeros en diferentes localidades y acordaron ceder al Fideicomiso a tales fines la recaudación de boletos electrónicos realizada bajo los sistemas SUBE y SIEMENS ITRON.

Además de las ventajosas condiciones financieras acordadas con los acreedores, la estructura utilizada permitirá a las empresas de transporte urbano de pasajeros mencionadas reducir los costos financieros para la incorporación de nuevas unidades en la medida que sea necesario para mejorar y expandir los servicios que brindan.

¿Estamos ante otro default innecesario?

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Este artículo fue publicado en el diario Clarin el día 28.07.2014.

Tanto un tifón como un tsunami son hechos naturales que ocurren con independencia de cualquier voluntad humana, por lo que sería inútil preferir uno u otro. Un default, por el contrario, es el incumplimiento de una obligación humana y depende de hechos y actos de los hombres que regula el derecho.
Por eso, antes de incurrir en un default, sería tonto no utilizar el raciocinio para evaluar las ventajas y desventajas de las consecuencias de nuestro obrar respecto a las obligaciones asumidas.
En diciembre de 2001 ya cometimos, como Nación, el error de declarar un default innecesario de la deuda pública, cuyas consecuencias fueron devastadoras. Depresión económica, colapso de los bienes públicos, devaluación, pesificación y asimétrica, caída del salario real, inflación, confiscación de depósitos bancarios, pérdida del crédito público y privado, interno y externo, con millones de personas sumidas en la pobreza e indigencia, fueron las principales consecuencias de dicha irresponsabilidad.
Aquel default fue innecesario porque la mitad de la deuda (en manos de bancos locales, fondos de pensión, inversores institucionales y particulares) ya había sido reestructurada en préstamos garantizados (con quitas de intereses del 30% y prórrogas del capital, de legislación y jurisdicción local y sin cláusulas de aceleración o incumplimiento cruzado). La otra mitad, de sólo USD 40.000 millones, era fácilmente realizable. Además, en ese momento la deuda era del 50% del PBI y en 2002 no había prácticamente vencimientos a pagar.
Las malas decisiones del 2002 llevaron la deuda a un 160% del PBI y las reestructuraciones de 2005 y 2010 nos colocaron en la situación actual. Hace doce años que no tenemos acceso al mercado internacional de capitales y el costo para la sociedad argentina se ha pagado en atraso de la infraestructura, restricción energética, fuga de capitales, cepo cambiario, altas tasas de interés, presión impositiva, inflación y, ahora también, recesión.
Pero, además, las reestructuraciones de 2005 y 2010 no fueron completas. Los acreedores que no participaron conservan sus títulos originales que mantienen su valor en las condiciones emitidas, y algunos obtuvieron, después de doce años, una sentencia que se proponen hacer cumplir. Esa sentencia aplica la cláusula de pari passu que dispone que la República no puede alterar el rango de los bonos viejos respecto al de cualquier otro bono externo.
La República incumplió esa obligación al discriminar legalmente entre los bonos viejos y los nuevos porque promulgó leyes que le impiden pagar, reabrir el canje o transigir a su respecto. Por eso fue condenada a no poder pagar los bonos nuevos si, simultáneamente, no paga los bonos viejos.
La pelota está en nuestro campo. Si no pagamos los bonos viejos no podremos pagar los bonos nuevos y, a partir del próximo miércoles 30 de julio, estaremos en default respecto a ellos.
El gobierno ha argumentado que no puede resolver el problema porque en los canjes de 2005 y 2010 quienes los diseñaron incluyeron una cláusula, llamada RUFO (rights upon future offers), que vence el 31 de diciembre próximo, por la cual la República ofreció a quienes participaron, iguales condiciones a las que en el futuro ofreciera para recomprar, canjear o modificar los bonos viejos.
Ante el riesgo de la RUFO el Gobierno no negocia con los demandantes ni se propone pagarles, siéndole imposible, entonces, pagar los bonos nuevos pese a haber girado los fondos al banco pagador, donde se encuentran bloqueados.
Si se concreta el nuevo default las consecuencias serán muy graves: se profundizará la recesión, encaminándose a una depresión; se acelerará la inflación, aumentando el riesgo devaluatorio, y se ampliará la brecha cambiaria; amén de la caída de bonos y acciones, en lo económico; pero, además, comenzará a correr un nuevo plazo: si antes que venza la cláusula RUFO, un 25% del capital de los bonos nuevos lo declara, se acelerarán los vencimientos y se producirá el incumplimiento cruzado, siendo toda la deuda reestructurada exigible, retrotrayendo la situación de la deuda al 2005.
Eso no será un tifón ni un tsunami, será la consecuencia de una decisión humana consciente y no de un hecho de la Naturaleza. Una decisión entre muchas alternativas que el Gobierno se niega a transitar, impidiendo de ese modo la normalización de las relaciones financieras internacionales y la plena vigencia de la Constitución Nacional.

Jornada sobre la "Negociación con los holdouts: ¿Cuales son las alternativas factibles?” realizada en la Academia Nacional de Ciencias Económicas el día 16.07.2014

El Doctor en Derecho Horacio Tomás Liendo fue invitado especialmente a exponer ante la Academia Nacional de Ciencias Económicas sobre la situación de la deuda externa y el reclamo de los holdouts en el juicio que tramita en Nueva York. La sesión tuvo lugar el pasado 16 de julio luego de las presentaciones de los Economistas Roque Fernandez y Daniel Marx, quienes estimaron la deuda total en el orden del 50% del PBI, aunque destacaron la imprecisión de las cifras por la inexistencia de información oficial y fidedigna.
El Dr. Liendo, al cierre de su exposición, explicó que el próximo 30 de julio la República Argentina no podrá pagar a los bonistas que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010 si antes o simultáneamente no paga a los holdouts el monto por el que fue condenada. Explicó también que después de una eventual falta de pago, los bonistas afectados reuniendo el 25% del capital emitido podrían declarar el default, la aceleración de vencimientos y el incumplimiento cruzado de las demás especies de bonos, afectando a toda la deuda reestructurada, y que el default puede ser levantado por una asamblea de bonistas con el voto del 50% del capital emitido, si el incumplimiento hubiera sido curado.
Frente a ese panorama se coincidió en la gravedad de la situación que podría empeorar, significativamente, las perspectivas de la economía argentina.

Carlos Maslatón entrevista a Horacio Tomás Liendo (default) y a Daniel Adler (seguridad); 30/06/2014.

https://soundcloud.com/carlos-maslat-n/carlos-maslaton-entrevista-a-horacio-liendo-default-y-a-daniel-adler-seguridad-30062014?utm_source=soundcloud&utm_campaign=share&utm_medium=twitter

Síntesis del programa realizada por Carlos Maslaton: "Editorializamos sobre el delincuente Amado Boudou, sobre los fondos buitres y la sentencia Griesa y sobre la implosión de Irak con dos nuevos países que se despliegan en su territorio: Kurdistán y Estado Islámico. Luego dialogamos con Daniel Adler (CEO de Controllers Security Consultant), especialista en seguridad y anti-terror urbano, acerca de la situación en Argentina. Y, al final, con un Horacio Liendo brillante que nos ubica sobre la situación del país producto de su estrategia defaulteadora con la deuda pública tras el descalabro que le produjo el rechazo de la Corte Suprema norteamericana a tomar el caso argentino hace dos semanas".

Realpolitik 27/03/2014 con Horacio Liendo y con Claudio Ceraso de Radio Mitre Mar del Plata

https://soundcloud.com/carlos-maslat-n/realpolitik-27-03-2014-con

Síntesis del programa de radio realizada por Carlos Maslaton: "Nuevamente conversamos con el valioso periodista de Mar del Plata Claudio Ceraso sobre la desaparición del avión malayo del vuelo MH370. Luego, gran conversación con Horacio Liendo, autor de la Ley de Convertibilidad de 1991, donde analizamos primero la esencia de la moneda incluído el Bitcoin como creación humana descentralizada, para desembocar a continuación en la deuda pública argentina y en los juicios contra Argentina en Nueva York. Además, nuestros comentarios políticos y económicos como siempre."

Algo de historia Argentina – Aduana y Ley de Aranceles de 1835

Gustavo Carlos Liendo

Publicación online - Mercojuris.com

19 de Abril de 2021


El 16 de febrero de 1835, en Barranca Yaco, provincia de Córdoba, moría asesinado Facundo Quiroga, su muerte determinó la renuncia de Manuel Maza como gobernador de la provincia de Buenos Aires y su reemplazo por Juan Manuel de Rosas, quien, de ese modo, asumió el 13 de abril de ese mismo año su segundo mandato, en esa oportunidad, con la suma del poder público.

No eran tiempos fáciles porque existía gran incertidumbre en el ámbito político, militar, económico, e inclusive, en cuanto a la misma conservación de la integridad territorial del país.

Dentro de ese grave contexto, con fecha 18 de diciembre de 1835 fue sancionada la ley arancelaria aduanera[1], la cual pretendió constituirse en un instrumento útil dentro del esquema económico que el gobierno porteño buscaba implementar, el cual, sin dudas impactaría sobre todo el territorio nacional, por ello, previamente se hicieron consultas con los gobernadores de las provincias y se incorporaron algunas de las sugerencias recibidas.

En ese aspecto, corresponde tener presente que en aquellos tiempos, el interés de las 3 regiones diferenciadas que integraban el territorio de la Confederación del Río de la Plata no era uniforme, porque la Provincia de Buenos Aires (esencialmente su ciudad capital) pretendía un equilibrio entre el libre comercio (que le generaba rentas gracias al cobro de aranceles derivados de la importación y la exportación desde el puerto de Buenos Aires) y el proteccionismo (que le significaba ahorrar divisas al evitar la importación de mercancía que producía), por otro lado, las provincias mediterráneas (del centro, cuyo y norte) tenían un interés claramente proteccionista, porque su objetivo era evitar el ingreso a sus territorios de productos importados que compitiesen con sus manufacturas por precio y calidad, y a partir de ahí, seguir produciendo sus bienes, y en lo posible incrementarlos, para venderlos, no solo dentro de sus propios territorios, sino extenderlos al ámbito nacional sin barreras arancelarias, y, finalmente, se encontraba el litoral, que pretendía la libre navegación de los ríos Uruguay y Paraná, buscando con ello potenciar sus propios puertos.
A partir de esa realidad, el gobierno porteño implementó un régimen aduanero intermedio, y al presentarlo ante su legislatura, explicó que el propósito de la nueva ley de aranceles era ayudar a la industria, a la ganadería y a la agricultura, y en ese sentido el gobernador expresó “(…) Largo tiempo hacía que la agricultura y la naciente industria fabril del país se resentían de la falta de protección y que la clase media de nuestra población que por la cortedad de sus capitales, no puede entrar en empresas de ganadería, carecía del gran estímulo al trabajo que producen las fundadas esperanzas, de adquirir con él medios de descanso en la ancianidad y de fomento a sus hijos. El gobierno ha tomado este asunto en consideración y notando que la agricultura e industria extranjera impiden esas útiles esperanzas sin que por ello reportemos ventajas en las formas o calidad, que por otra parte la agricultura es el mejor plantel de los defensores de la patria, y madre de la abundancia, y que de la prosperidad y bienestar de toda esta clase tan principal de la sociedad, debe resultar el aumento progresivo del comercio interior y extranjero, así como el mayor producto de las contribuciones, [por ello se] ha publicado la ley de Aduanas, que será sometida a vuestro examen por el Ministerio de Hacienda.”[2]

La ley de Aranceles de 1835 estaba compuesta por 6 capítulos, cada uno de ellos relativo a un aspecto particular del comercio exterior, constituyéndose de ese modo en una norma completa y con una correcta técnica legal para la época, tal vez, en este último aspecto, superior al régimen aduanero que, en su momento, había llevado adelante Martín Rodríguez.[3]

En relación con esta norma, enseña Burgin [4] que la Ley de Aranceles de 1835 estaba compuesta del siguiente modo: Capítulo I – De las entradas marítimas, reglaba las importaciones, cuyo impuesto básico era 17% Ad Valorem sobre todos los artículos no especificados, después listaba productos que pagaban 5% [5], otro segmento de productos que tributaban 10% [6], otros 24% [7], asimismo había una lista relativamente larga de productos que pagaban el 35% [8], luego listaba otros artículos, integrados esencialmente por aquellos que se consideraban suntuosos que tributaban 50% Ad Valorem [9] , finalmente dos productos fueron tratados especialmente, sombreros y sal, ambos pagaban un tributo específico [10] y el derecho de eslingaje [11] o transporte del barco a la costa se fijó en medio peso ($ 0,50) por bulto, determinándose el descuento por pérdida de líquidos importados en el 3 al 10%.[12]

El Capítulo II de la Ley trataba los artículos que tenían parcial o totalmente prohibida su importación, entre ellos se destacaban objetos de bronce y hojalata, hierro decorativo, toda clase de utensilios de cocina, tejidos, etc., también integraban esta lista algunos productos agrícolas.[13]

El Capítulo III establecía los derechos sobre las salidas marítimas, es decir, sobre las exportaciones, donde todos los productos no gravados especialmente tributaban un impuesto de 4% Ad Valorem.[14]

En cuanto a las tarifas para al tráfico terrestre, las mismas estaban regladas en el Capítulo IV bajo el título “De la entrada terrestre” y el Capítulo V “de las salidas terrestres”. En relación con las importaciones terrestres, salvo contadas excepciones, las mismas no pagaban impuestos[15] y tampoco pagaban tributos las exportaciones destinadas a las demás provincias de la Confederación.

Finalmente, el Capítulo VI “De la manera de calcular y recaudar los derechos”, reglamentaba la tasación y cobranza de los derechos de Aduana.

Ya terminando, corresponde destacar que esta ley de aranceles aduaneros recibió durante su vigencia varios cambios sobre los tributos que debían pagar los productos extranjeros al momento de ser importados al territorio nacional, e inclusive, en 1841, el gobierno autorizó, la importación de productos que hasta entonces figuraban en la lista de importaciones prohibidas mediante el pago de un arancel del 17%, [16].
En síntesis, esta normativa tuvo dos objetivos, por un lado, buscó mejorar la recaudación de las arcas pública vía el cobro de los tributos aduaneros, y por el otro, pretendió fomentar la actividad económica, tanto en la manufactura local, como en la búsqueda de diversificar la siembra en la agricultura y en incrementar la ganadería y sus derivados destinados a la exportación.

En conclusión, este breve repaso de la Ley de Aranceles de 1835 nos recuerda que, aún antes de lograr la organización constitucional, nuestro país logró, durante aquellos aciagos años, poner en práctica una ley de aranceles aduaneros acorde a su época.



[1] Registro Oficial (RO). 982, I.-14, Nº 12.

[2] Mensaje del gobernador Juan Manuel de Rosas, al abrir las sesiones de la legislatura de la Provincia de Buenos Aires. 01 de enero de 1835. Mabragaña. Los mensajes (historia del desenvolvimiento de la Nación Argentina redactada cronológicamente por sus Gobernantes 1810-1910) Tomo 1. Pág. 304. Recuperado de: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/d3/Los_mensajes_-_H._Mabraga%C3%B1a_%28Tomo_1_1810-1839%29.pdf

[3] Martín Rodríguez. Gobernador (unitario) de la Provincia de Buenos Aires. 1821-1824.

[4] Miron Burgin (1982). Aspectos Económicos del Federalismo Argentino. Ediciones Solar. Buenos Aires.

[5] Art. 3 – Capítulo I de la Ley de Aranceles de 1835.

[6] Art. 4 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835.

[7] Art. 5 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835.

[8] Art. 10 y 11 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835. Los descuentos eran del 10%sobre valores procedentes del otro lado de la línea (del Ecuador), 6% sobre cargas de puertos de este lado de la línea y 3% sobre cargas de cabos adentro.

[9] Art. 6 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835.

[10] Art. 7 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835.

[11] El derecho que se paga en los puertos sobre la mercadería que ha de ser almacenada en las aduanas o que se despacha directamente, por el empleo de personal fiscal que tiene a su cargo la tarea.

[12] Art. 9 – Capítulo I de la ley de Aranceles de 1835.

[13] Arts. 2, 3 y 4 – Capítulo II de la ley de Aranceles de 1835.

[14] Art. 5 – Capítulo III de la ley de Aranceles de 1835.

[15] Art. 4 – Capítulo IV de la ley de Aranceles de 1835.

[16] Según Burgin (obra citada) “la decisión de modificar la tarifa proteccionista de 1835 fue causada por razones tanto económicas como fiscales, el bloquero [francés] había demostrado mejor que cualquier argumentación verbal que la industria nacional no estaba capacitada para satisfacer la demanda del país de productos manufacturados”

La indemnización justa, actual e íntegra como requisito esencial de toda expropiación -Comentario al fallo U.N.I.R.E.C. c/ RAMOS E. Iglesias y Otro s/ expropiación de CSJN (*)

elDial.com
Contenidos Jurídicos
Por Gustavo Carlos Liendo [1]
Publicado el 05.04.2021


I. Introducción

El presente artículo tiene como objeto analizar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en los autos “U.N.I.R.E.C. c/ RAMOS E. Iglesias y Otro s/ EXPROPIACIÓN”.

Empezaremos por explicar el caso, a detallar sus antecedentes y a brindar un breve sumario sobre la figura de la expropiación dentro de nuestro ordenamiento legal, en donde señalaremos cuáles son los requisitos constitucionales que debe cumplir toda expropiación para no ser inválida.
Luego de ello, ingresaremos en el análisis de la sentencia de nuestro máximo tribunal, destacaremos los fundamentos que sostienen el dictamen de la Sra. Procuradora General, al que adhirió el voto de la mayoría de los miembros de nuestro máximo tribunal, e incluiremos un análisis del voto ampliatorio del Dr. Rosatti. Finalmente, expondremos nuestras conclusiones.

II. Hechos y antecedentes del caso

Por medio de la Ley 11.497 de la Provincia de Buenos Aires, se declaró la utilidad pública y sujetos a expropiación a la totalidad de los inmuebles necesarios para la ejecución del proyecto “Saneamiento Ambiental y Control de Inundaciones en la Cuenca del Rio Reconquista”[2].

Como consecuencia de dicha ley, y luego de haber fracasado el avenimiento administrativo, la Unidad de Coordinación del Proyecto Río de Reconquista (UNIREC) inició demanda de expropiación contra Eduardo Mario Ramos e Iglesias y Claudio Ramos Feijoo, propietarios de un inmueble ubicado en el Partido de Moreno.

La titular del Juzgado Civil y Comercial N° 2 del Departamento Judicial de Mercedes hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, declaró operada la expropiación parcial del mencionado bien a favor de la citada provincia, estableció que la superficie expropiada ascendía a 12.175,79 metros cuadrados y determinó como fecha de desposesión el 5 de febrero de 1999. Estimó razonable y justo fijar, a dicha fecha, el valor del metro cuadrado del terreno sujeto a expropiación en dólares estadounidenses diecisiete (U$S 17,00), determinando así el monto indemnizatorio por la superficie expropiada y por la desvalorización del remanente del inmueble, en dólares estadounidenses doscientos noventa y cinco mil cuatrocientos catorce con noventa y un centavos (U$S 295.414,91). Asimismo, estableció los intereses sobre dicho monto a una tasa del 6% anual aplicable desde la fecha de la desposesión hasta su efectivo pago.
Ambas partes apelaron el fallo ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de ese departamento judicial.

En lo que aquí interesa, la mencionada Cámara confirmó la sentencia anterior en cuanto había estimado el valor del metro cuadrado del terreno expropiado en U$S 17 y fijó el monto de las indemnizaciones correspondientes a los rubros superficie expropiada y desvalorización del remanente en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos. Aclaró, no obstante, que ello era "sin perjuicio de que el pago se realice en pesos a la cotización de esa moneda en el mercado libre de cambio, tipo vendedor al día del pago", en tanto la modificó, elevando al 25% la desvalorización del total del inmueble.

Contra dicha decisión, UNIREC (la Provincia de Buenos Aires), dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. El Tribunal dictó sentencia y revocó parcialmente la decisión de la Cámara; así modificó la moneda de pago de la indemnización expropiatoria, estableciendo que debía abonarse totalmente en Pesos de curso legal.

Para así decidir, el voto de la mayoría expresó que la moneda extranjera con la que había sido fijado el quantum indemnizatorio carecía de curso legal en la República Argentina, “por lo que debían ser" convertidos los dólares a razón de un peso por dólar"[3].

Disconformes con tal pronunciamiento, uno de los demandados dedujo recurso extraordinario federal contra dicha decisión judicial. El mencionado recurso extraordinario fue concedido por el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires.

En dicho recurso se exponen los siguientes agravios: 1°) que implica una conversión de los importes a una paridad de un peso por cada dólar estadounidense, lo cual arroja un valor final de la indemnización notoriamente inferior al que le correspondería (v.gr. : $ 17 por m2) ; y 2°) que al no discriminar entre el terreno objeto de expropiación directa y el rubro de desvalorización del remanente afectado (sujeto a un reclamo inverso) y ordenar la tasación unificada al momento de la desposesión, iguala conceptos que deben cuantificarse en diferentes momentos. También considera que se ha violado la garantía de plazo razonable, desde que la demanda fue interpuesta en el año 1998 y la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se dictó el 28 de septiembre de 2016, por lo cual transcurrieron más de 18 años de trámite en el proceso y cuestiona, por último, la tasa de interés fijada en la sentencia apelada, en tanto no sería compensatoria de la privación del capital[4].

El recurso extraordinario fue concedido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires[5].

III. La expropiación y la violación al derecho de propiedad como caso federal

La Constitución Nacional consagra el derecho de propiedad en sus artículos 14 y 17, disponiendo este último que: “[l]a propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

En ese sentido, debe tenerse presente que la inviolabilidad al derecho de propiedad es la regla y la expropiación es una excepción, debiendo esta última cumplir con estrictos requisitos para poder prosperar, a lo cual corresponde adicionar que el concepto de indemnización que utiliza nuestra Constitución es más amplio que el de "precio" o "compensación" y, teniendo en consideración el lazo esencial entre el instituto expropiatorio y el principio de la igualdad ante las cargas públicas, hace referencia al resarcimiento de un perjuicio (Fallos: 318:445).

En el caso UNIREC, además de la protección federal, también le aplican las previsiones de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires[6] y las establecidas por la ley de Expropiaciones de la Provincia de Buenos Aires Nº 5708[7], disponiendo ésta última que la indemnización debe ser dineraria, comprender el valor justo u objetivo del bien a la época de la desposesión y los daños producidos como consecuencia directa e inmediata de la expropiación, así como los intereses y que, en ciertos casos, puede inclusive abarcar el valor histórico, artístico y panorámico. Sin embargo, la ley provincial no reconoce ganancias hipotéticas y el lucro cesante, ni tampoco circunstancias de carácter personal ni valores afectivos, finalmente, la indemnización fijada no puede ser superior a la estimada por el propietario[8].

En virtud de la clara disposición constitucional federal, y el alineamiento que sobre esos principios guardan la Constitución provincial y la ley específica, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que debe cumplir toda expropiación que se lleve adelante en la Provincia de Buenos Aires vulnera el derecho a la inviolabilidad de la propiedad y — consecuentemente— es pasible de ser materia del remedio federal previsto en el artículo 14, de la Ley 48, para que sea resuelto por la Corte Suprema de Justicia.

IV. La solución adoptada por la Corte Suprema en el caso UNIREC

En fecha 1 de octubre de 2020, la Corte Suprema emitió su decisión en la causa y resolvió en favor del recurrente.

Respecto de los fundamentos de la decisión, la mayoría se remitió, en razón de brevedad, a los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal[9].

El dictamen de la Procuración General hace un sumario de los antecedentes y luego de ello entiende que le asiste razón “a los recurrentes cuando sostienen que la sentencia es arbitraria, pues el tribunal local restringió su pronunciamiento al tipo de moneda en que debía ser fijado el quantum indemnizatorio, pero no evaluó si tal suma retribuía el valor que poseía el bien expropiado al momento de la desposesión”, a lo cual adiciona que “[t]al análisis se imponía a fin de resguardar la exigencia constitucional de la "justa indemnización" que, conforme a la jurisprudencia de V.E. antes reseñada, incluye las características de ser "actual" e "integral" (Fallos: 327:2584, entre muchos otros)”, por lo que entiende que “[d]e tal modo, la solución del tribunal, en este aspecto, no satisface el requisito de debida fundamentación exigible a las decisiones judiciales”.

En relación con los otros agravios de los recurrentes, la Sra. Procuradora General entiende que “(…) con relación al agravio referido a la tasa de interés aplicada en la sentencia, considero que resulta prematuro expedirme, pues la suerte de tal reclamo queda supeditada al nuevo pronunciamiento que emita el tribunal local” y también expresa que “(…) considero que no es apto para habilitar la instancia extraordinaria el agravio referido a que el valor correspondiente al rubro desvalorización del remanente fue determinado a la fecha de la desposesión y no el momento en que se decidió que este concepto debía ser indemnizado. Ello pues, además de remitir al examen de cuestiones de hecho y prueba ajenas al recurso deducido, constituye un planteo que reedita, en esta oportunidad, un aspecto consentido por los apelantes que fue considerado y resuelto en primera y en segunda instancia (v. fs. 557/558 y 672, respectivamente), sin que fuera objeto de agravio por parte de aquéllos al interponer el recurso de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de la Provincia.”; por lo que entiende que “(…) la introducción de tal agravio en esta instancia obsta a su examen, pues si el pronunciamiento apelado ante la Corte es reiteración del que habla sido consentido por la recurrente, resulta inadmisible la cuestión que se invoca como de índole federal, por ser el fruto de una reflexión tardía.

En función de todo lo expuesto, la señora Procuradora General concluye su dictamen considerando “(…) que debe hacerse lugar parcialmente al recurso extraordinario con el alcance establecido en el acápite III, dejar sin efecto la sentencia y devolver las actuaciones para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado”.

Por su parte, el Dr. Horacio Rosatti emitió su propio voto y, a lo dicho por la mayoría, adicionó que: “(…) el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ella. (…)”[10] y que “(…) la cuestión federal a dirimir consiste en determinar si la sentencia que ordenó el pago de una indemnización expropiatoria en moneda nacional, y convirtió nominalmente los importes de tasaciones que se encontraban expresados en moneda extranjera a una paridad de un peso por cada dólar estadounidense, configura una violación de la propiedad en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional (…)”[11].

Luego, el voto del Dr. Rosatti lleva adelante un análisis de los antecedentes y de los preceptos constitucionales referidos a la inviolabilidad de la propiedad. En consecuencia, sostuvo que:
“(…) [L]a Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al modificar la moneda fijada en la indemnización manteniendo nominalmente los guarismos de las instancias anteriores en moneda nacional (…), pasó por alto examinar si el importe resultante de esa decisión resultaba una indemnización justa, actual e integral del inmueble expropiado ($ 345.155,67, de acuerdo a lo denunciado a fs. 765 vta.). En efecto, si bien el superior tribunal consideró que la ponderación de la divisa extranjera podía ser un parámetro de resguardo a tener en cuenta, el decidir como lo hizo "pesificó" a razón de un peso por cada dólar estadounidense el valor del metro cuadrado determinado en primera y segunda instancia en U$S 17, hace más de dieciocho años, sin ponderar en debida forma si la solución adoptada era respetuosa de los caracteres propios de una indemnización de naturaleza expropiatoria y, por lo tanto, de la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad, omisión que adquiría mayor relevancia en el caso frente a la ausencia de una tasación actual del inmueble expropiado u otro de similares características que —aun sin acudir a la moneda extranjera — pudiera servir de parámetro a los fines de ponderación monetaria (…)”[12].

En síntesis, la sentencia dictada por nuestro máximo tribunal en este asunto les otorga razón a los recurrentes y ordena remitir los autos de regreso al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado.

V. Conclusiones

La sentencia que dictó la Corte en este asunto, al compartir el voto de la mayoría los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, se concentró en la precisa vulneración que el fallo de la Suprema Corte provincial le estaba generando al derecho de propiedad de los recurrentes, porque al “pesificar” el monto indemnizatorio bajo mecanismos de 1 peso por 1 dólar, no cumplía con el requisito de darle al expropiado el resarcimiento necesario para que dicho patrimonio quede en las mismas condiciones en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, esto, más allá de la previsión del art. 8 de ley de expropiación de la Provincia de Buenos Aires que dispone que las indemnizaciones deben ser fijadas en dinero[13].

En relación con este punto, es interesante destacar que el dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, no ingresó en la disquisición sobre si la moneda extranjera puede ser considerada dinero o no (visto lo dispuesto en los arts. 765, 766 y concordantes del Código Civil y Comercial), sino que centró su atención en determinar si el pago dispuesto cumplía con la premisa constitucional de la justa retribución, independientemente de que fuese pagada en moneda de curso legal o extranjera o partiendo de moneda extranjera, pero pagada en pesos equivalentes, esto último, visto lo reglado por el Código Civil y Comercial en su Art. 772. Cuantificación de un valor.

En ese mismo sentido, el voto del ministro Rosatti adiciona que, el pago bajo el mecanismo dispuesto por la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires no cumplía con la obligación de una justa, actual e íntegra indemnización, circunstancia que la torna inválida, (Fallos: 268:112; 301:1205; 327:2264; entre muchos otros). Más allá de que este fallo —adicional y tácitamente— confirma que la inviolabilidad de la propiedad puede verse afectada por expropiación, pero únicamente si ésta se encuentra basada en causa de utilidad pública y llevada adelante por medio del debido proceso, cuyo punto de partida es la sanción de una ley.

Finalmente, y en relación con la tasación a la que hace referencia el voto del Dr. Rosatti[14], corresponde tener presente que, según reiterada jurisprudencia, si bien el dictamen del Tribunal de Tasaciones reviste singular importancia, no obliga de modo necesario a los jueces y su eficacia se encuentra condicionada a la inexistencia de errores u omisiones en la determinación del valor del inmueble y al grado de uniformidad con que se expidan sus integrantes (Fallos: 310:2926; 312:2444 y sus citas; 326: 2451).


(*) Expte. Nº 303-2017- “U.N.I.R.E.C. c/ Ramos E. Iglesias E. y ot. s/ expropiación” - CSJN – 01/10/2020 [elDial.com - AABF26]

[1] Abogado (UBA) y Doctor en Derecho (UCES). Docente de la maestría en Derecho Empresario y del doctorado de Derecho (UCES). Autor de diversos artículos de doctrina y periodísticos. Socio fundador del Estudio Liendo & Asociados – ABOGADOS.

[2] Ley 11.497 por medio del cual se autoriza el endeudamiento para el financiamiento del proyecto de saneamiento ambiental y control de las inundaciones en la cuenca del río Reconquista”. Fecha de promulgación: 07/01/1994, Fecha de Publicación: 17/02/1994, Número de Boletín Oficial: 22599.

[3] Ver en la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el voto del juez Lázzari, que lo hizo en primer lugar y cuya decisión conformó la de la mayoría de los miembros de dicho tribunal en este fallo.

[4] El mencionado Recurso Extraordinario obra a fojas 754/774 del expediente “U.N.I.R.E.C.”

[5] La concesión del recurso extraordinario dispuesta por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires obra a fojas 787/789 del expediente “U.N.I.R.E.C.”

[6] Ver art. 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. (…)”.

[7]Texto ordenado por Decreto 8523/86, con las modificaciones introducidas por Ley 7.177 y los Decretos Leyes 7.297/67, 9.836/82, 10014/83 y 13504; agregado del Decreto-Ley 2.453/56 y aclaraciones del Decreto-Ley 2.480/63.

[8] Ver arts. 8, 9 de la Ley de Expropiaciones de la Provincia de Buenos Aires Nº 5708, (Texto ordenado por Decreto 8523/86, con las modificaciones introducidas por Ley 7.177 y los Decretos Leyes 7.297/67, 9.836/82, 10014/83 y 13504; agregado del Decreto-Ley 2.453/56 y aclaraciones del Decreto-Ley 2.480/63). Fecha de promulgación: 21/11/1986.

[9] Dictamen de la Sra. Procuradora General de fecha 07 de noviembre de 2018

[10] Ver considerando 6) en el voto del Dr. Rosatti en la sentencia de la CSJN en los autos UNIREC c/ Ramos E. Iglesias E. y Otro s/ Expropiación de fecha 01-10-2020.

[11] Ver considerando 7) en el voto del Dr. Rosatti en la sentencia de la CSJN en los autos UNIREC c/ Ramos E. Iglesias E. y Otro s/ Expropiación de fecha 01-10-2020.

[12] Ver considerando 10) en el voto del Dr. Rosatti en “UNIREC c/ Ramos E. Iglesias E. y Otro s/ Expropiación” (Fallos 343:1146)

[13] Durante la vigencia plena de la ley de convertibilidad, y aún hoy, parte de la doctrina considera a las monedas extranjeras dinero, pero sin curso legal.

[14] Ver el considerando 10 ya mencionado de su voto en la sentencia del caso U.N.I.R.E.C. (Fallos 343:1146)

Citar: elDial DC2D98
Publicado el: 05/04/2021

Conflicto entre normas aduaneras y la ley de Concursos y Quiebras – El caso Vicentín S.A.

Gustavo Carlos Liendo
Publicación online - Mercojuris.com
21 de julio 2020

Introducción

La Dirección General de Aduanas (DGA), dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), dispuso la suspensión de Vicentín dentro del registro de importadores y exportadores y la inhabilitación de su planta.
Esa suspensión impedía que dicha sociedad, con un concurso preventivo en trámite, pudiese importar y exportar, lo cual, en los hechos, producía que estuviese impedida de llevar adelante su principal actividad empresaria.
Ante dicha circunstancia, los administradores de la sociedad presentaron un pedido de levantamiento de la prohibición de exportar contra la AFIP.
Dicha presentación fue replicada por el órgano recaudador y luego de la sustanciación, el juez del concurso preventivo dictó su sentencia con fecha 02 de julio de 2020.
El presente artículo centrará su atención en las consecuencias que este precedente genera para el futuro accionar de la DGA en relación con las empresas en concurso preventivo.

La petición de la exportadora Vicentín

Con fecha 14 de mayo de 2020, Vicentín se presenta ante el juez del concurso preventivo solicitando se dicten medidas para que la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA), deje sin efecto su baja del sistema registral, se levanten todas las suspensiones en el registro de importadores y exportadores, así como la autorización para actuar como exportador habilitado para operar en planta respecto a Vicentín SAIC y/o cualquiera de sus plantas y que se abstenga de tomar -por causa del concurso preventivo- cualquier tipo de medida que impida u obstaculice a Vicentín SAIC realizar operaciones de comercio exterior desde cualquiera de sus plantas.

Funda su pedido en el hecho de que ella destina más del 90% de su producción al mercado exterior, y en cuanto al derecho, expresa que la DGA habría producido la suspensión basado en lo que dispone la Resolución General AFIP Nº 2977/2010, es decir que “el exportador no deberá registrar deuda líquida y exigible por obligaciones impositivas, aduaneras y de los recursos de la seguridad social.

Vicentín arguye en su presentación que dicha normativa es violatoria de los dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante LCQ), norma de orden público, y que en atención a lo dispuesto por el artículo 32 de la LCQ, la deuda reclamada no es líquida ni exigible, cita doctrina y jurisprudencia.

La réplica de la AFIP
Con fecha 08 de junio de 2020 comparece la AFIP/DGA para manifestar que la suspensión en el registro de importadores y exportadores se efectúa de manera automática por falta de pago de derechos de exportación, y que tanto ello, como la inhabilitación de planta, no resultan medidas arbitrarias ni ilegítimas, sino que son consecuencias del régimen normativo, a lo cual adiciona que Vicentín SAIC no fue suspendida por la apertura del concurso preventivo, pues ese motivo dejó de ser considerado como causal luego de la reforma que se introdujo en el artículo 97 del CA.

Además, explica que, visto el mecanismo de notificación de su propia normativa, la DGA no está obligada a informar la suspensión automática.

Finalmente, expresa que la concursada no acreditó el perjuicio grave de imposible reparación ulterior, la falta de verosimilitud en el derecho e ilegitimidad, el interés público comprometido, la ausencia de agotamiento de la vía administrativa, la contracautela y la limitación temporal de la medida cautelar.

La sentencia

Luego de evaluar los argumentos de las partes, el señor juez del concurso entendió que la AFIP procedió a suspender a la empresa del referido registro y a inhabilitar sus plantas por aplicación exclusiva de su normativa fiscal y tributaria -que se ejecuta de manera automática- sin tener en consideración la calidad de pre o posconcursales de las obligaciones fiscales devengadas y pendientes de pago.

En virtud de ello, el juez entendió que la DGA realizó una interpretación sesgada del sistema normativo y contrariando el adecuado diálogo de fuentes de base constitucional.

Consecuentemente, dispuso dejar sin efecto la decisión de la Dirección General de Aduanas de suspender a la empresa del registro de importadores y exportadores y ordenar que se habiliten las plantas de la firma que fueron inhabilitadas como consecuencia de la medida.

Resulta muy importante destacar que la sentencia exime a la concursada de constituir una contracautela basado en que es abrumadora la verosimilitud del derecho en este asunto, porque está probado, y hasta no discutido por la DGA que se trata de deudas preconcursales, y es sabido que el art. 16 de la LCQ prohíbe a la concursada efectuar pagos de deudas originadas con anterioridad a su concurso y que importe alterar la situación de los acreedores.

Conclusiones

Llamativamente, vuelve a originarse un conflicto entre normativa de la AFIP (DGA), en este caso administrativa, y la LCQ, como ya había sucedido en el conocido precedente Noel[1], y en tantos otros, en donde como consecuencia del texto original del apartado 1 inciso d) del art. 97 CA se suspendía sin más trámite del registro de importadores y exportadores “a quienes se contrataren en concurso preventivo, hasta que obtuvieren carta de pago o hasta que se homologare el acuerdo respectivo: excepto que se prestare una garantía adicional de un tercero a satisfacción del servicio aduanero”.

Esa vieja y muy discutida normativa inserta en el CA fue suprimida por mérito del Decreto (DNU) 971/2003 de fecha 25 de abril de 2003, (publicado en el Boletín Oficial el 28 de abril de 2003).

Es decir que a partir de la reforma del CA del año 2003 parecía que había primado el razonable criterio de evitar agravar, la ya de por sí precaria situación de funcionamiento de una empresa exportadora en concurso, con una suspensión que le impedía continuar con su actividad, ello, visto que esa medida, no solo le generaba perjuicio a la concursada, sino también a su masa de acreedores, toda vez que con esa suspensión veían esfumarse, o al menos complicarse, las posibilidades que tenían de cobrar sus acreencias.

Pero el ente fiscal no descansa, y ahora por otra vía, la administrativa, ha generado un sistema automático que parecería no lograr distinguir a las empresas que están en concurso preventivo, y tampoco si su deuda es pre o posconcursal, consecuentemente, las suspende, pese a que éstas no podrán pagar esos pasivos hasta tanto los mismos no se encuentren verificados y con una propuesta de pago homologada y firme.

Como se puede apreciar, la DGA (AFIP) regresa en los hechos a suspender a las empresas exportadoras que se encuentran en concurso preventivo de acreedores.

Afortunadamente, el Sr. Juez en el caso Vicentín ha puesto las cosas en su lugar, porque con toda claridad ha expresado en su sentencia: “(…) debemos tener presente que el eje central sobre el cual pivotea el proceso concursal -que engloba el presente incidente- reposa en la necesidad de asegurar la continuación de la explotación empresaria, con todas las particularidades que para ello pone de resalto la ley concursal”.

En conclusión, el valor de esta sentencia estriba en que -a partir de ella- la DGA (AFIP) deberá rever su sistema de suspensiones automáticas para poder identificar a las empresas en concurso y la temporalidad de las deudas que registra, con el objeto de excluirlas.

No hacerlo generará el regreso a lo que ya hemos vivido, es decir, planteos judiciales de las concursadas, generación innecesaria de mayores daños sobre sus ya alicaídos patrimonios, pérdida de tiempo, dispendio jurisdiccional, etc.

En síntesis, esperemos que el ente fiscal DGA (AFIP) tome debida nota de este esclarecedor fallo y -en consecuencia- proceda a eliminar este escollo generado por ella misma, y no que confirme, más de veinte siglos después, que la máxima de Ciceron[2] aún está vigente: “Cuiusvis hominis est errare: nullius nisi insipientis, in errore perseverare” (“Errar es propio de cualquier hombre, pero solo del ignorante perseverar en el error”).

Intervención y ocupación temporánea de Vicentin SAIC

Horacio Tomás Liendo
Publicado en La Ley el 30/06/2020
Cita Online: AR/DOC/2197/2020

Sumario: I. Introducción.— II. Dec. 522/2020.— III. Intervención.— IV. Ocupación temporánea.— V. Necesidad y urgencia.— VI. Expropiación.— VII. División de poderes.— VIII. Federalismo.— IX. Garantías constitucionales vulneradas.— X. Conclusiones.

I. Introducción

El 09/06/2020, el presidente de la Nación resolvió intervenir y ocupar temporalmente una importante empresa privada y anunció que iba a proponer al Congreso su expropiación.
Lo dispuso en el dec. 522/2020 (en adelante, "el decreto"), dictado en acuerdo de Gabinete, invocando el ejercicio de sus facultades presidenciales y de otras que atribuyó al Congreso, que dijo ejercer por razones de necesidad y urgencia.
Analizaré en el presente si el presidente tiene las facultades que invocó, si las tiene eventualmente el Congreso y, en caso contrario, la naturaleza y el alcance de la violación constitucional en la que incurrieron él y los ministros firmantes del decreto.
Haré también un sucinto análisis de la causa de utilidad pública mencionada allí para la expropiación que piensa proponer.
II. Dec. 522/2020
Ya en su primer considerando el decreto refiere que la empresa Vicentin SAIC está en concurso preventivo de acreedores y que este tramita ante la justicia de la provincia de Santa Fe.
Hace una relación seguramente parcial de los antecedentes, mencionando entre ellos que el Banco de la Nación Argentina es uno de los acreedores financieros. Menciona al respecto que se habría abierto un sumario administrativo en esa entidad para indagar el cumplimiento de la normativa aplicable al otorgamiento de esa asistencia y que habría una causa penal sobre el mismo asunto.
Se afirma también en el decreto que el pasado 5 de junio el juez de la causa habría establecido un nuevo cronograma para el proceso concursal en el que se habría tenido en cuenta su volumen y complejidad, amén de las dificultades causadas por la pandemia del COVID-19, y que ello habría puesto en grave peligro la continuidad de la actividad de la concursada.

En cuanto al mercado en el que opera la concursada, el decreto menciona que las 10 mayores firmas del sector exportador de granos y aceites concentran el 91% de su volumen, y que la mitad de ellas —entre las que se encuentra Vicentin SAIC— son nacionales.

Refiere también que Vicentin SAIC controla empresas productoras de alimentos para el mercado interno, lo cual, a su entender, sería relevante en momentos de altísima vulnerabilidad en virtud de la mencionada pandemia, enfatizando que trabajan en dicho grupo económico 5628 personas.
Concluye de todo ello que la situación concursal de Vicentin SAIC y "el tiempo que demanda el proceso judicial" podrían afectar el volumen agroexportador de la empresa, causando efectos negativos en materia laboral, comercial, económica y social.

Añade que la producción agropecuaria resulta estratégica para el país, porque provee alimentos a la población y le permite exportar materias primas que tienen una relevante participación en el comercio exterior.
Por tales motivos, dice que ha resuelto remitir un proyecto de ley declarando de utilidad pública y sujeta a expropiación a la empresa Vicentin SAIC. Agrega que propondrá crear un fideicomiso cuyo fiduciante y beneficiario sería el Estado Nacional, y el fiduciario, YPF SA.

Y, en lo que interesa al presente, señala que "para asegurar el total y absoluto cumplimiento de los objetivos y medidas que se proponen" en el mentado proyecto de ley, dispone la intervención transitoria de Vicentin SAIC, lo cual considera urgente, afirmando que le resulta imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.

Así lo resuelve en el art. 1º de su parte dispositiva, designando a un interventor y un subinterventor en su art. 2º, confiriéndoles las facultades del directorio de la sociedad y de su presidente en el art. 3º. En el art. 5º se instruye al interventor a elaborar un informe de la situación de la sociedad y de su propia gestión para el juez del concurso.

El decreto también dispone en su art. 4º la ocupación temporánea de Vicentin SAIC por el mismo plazo en los términos de los arts. 57, 59 y 60 de la ley 21.499 de Expropiaciones.

III. Intervención

Como se advierte, el presidente de la República intervino una sociedad anónima del derecho común, que no es de propiedad del Estado Nacional, sino que pertenece en propiedad privada a un conjunto de habitantes de la Nación.
Dicha sociedad, como el propio presidente refiere, está en concurso preventivo de acreedores, que tramita ante su juez natural.
El art. 15 de la ley 24.522 de Concursos establece con precisión que durante el concurso preventivo "El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico [del concurso]". Es decir, no hay desplazamiento de las autoridades de la empresa en dificultades.
Sin embargo, dicha ley contempla en su art. 17, segunda parte, la facultad del juez de separar al concursado de la administración de sus bienes y designar un reemplazante en ciertos y determinados casos sin afectar su derecho de defensa (1). Esa resolución es apelable por el deudor.
¿Cuáles son esos casos? Cuando el deudor contravenga los arts. 16 y 25 de la ley concursal.

El art. 16 se refiere a la prohibición de ciertos actos por parte del concursado, tales como aquellos a título gratuito o que alteren la situación de los acreedores de título o causa anterior a la fecha de presentación en concurso, así como la realización de actos sujetos a autorización judicial, sin ella; por ejemplo, en lo que respecta a bienes registrables, a la disposición o locación de fondos de comercio, a la emisión de debentures con prenda global o flotante, a la constitución de prenda y, en general, a los actos que excedan la administración ordinaria.

El viaje al exterior sin autorización judicial o que exceda los 40 días es el supuesto del art. 25.
Como se advierte, ninguno de tales supuestos ha motivado la intervención dispuesta por el Poder Ejecutivo ni se los menciona en el decreto bajo análisis.
Por su parte, la ley 19.550 de General de Sociedades admite la posibilidad de intervención de una sociedad, aunque esté in bonis, pero exclusivamente por el Poder Judicial.

Ello está previsto en los arts. 113 a 117 de dicha ley, al regular una medida cautelar específica en materia societaria que está limitada a los socios y debe ser apreciada con carácter restrictivo (2).

Procede cuando los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave.
Y también admite dicha ley que la autoridad administrativa encargada del control de las personas jurídicas pueda solicitar la intervención al juez de su domicilio en el caso de sociedades que hagan oferta pública de sus acciones o debentures, cuando las resoluciones de sus órganos fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento y, en los demás casos, cuando lo considere necesario en resguardo del interés público mediante una resolución fundada (3).

Pero, como se advierte, la intervención por parte del Poder Ejecutivo en ningún caso está prevista y no es legalmente posible de conformidad a las Leyes de Concursos y Quiebras y de Sociedades.

IV. Ocupación temporánea

La ocupación temporánea es un instituto de la ley 21.499 de Expropiaciones, que puede ser normal o anormal.
La primera requiere la previa declaración legal de utilidad pública, solo puede ser concedida por un juez a pedido de la Administración y es indemnizable. No puede exceder de dos años.

En la práctica, es como una expropiación temporal del uso y goce de una cosa que satisfará la utilidad pública solamente durante ese lapso. Por ejemplo, en estos tiempos de pandemia podría darse el caso de instalaciones para fines sanitarios que no se necesitarán después de superado el evento; entonces, en lugar de expropiar un bien costoso que después no será necesario, se expropia su uso y goce durante un lapso de tiempo, lo que será mucho más económico.

La segunda sucede cuando "una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita" se presenta. Por eso se la conoce como anormal. El ejemplo típico para explicar a los alumnos de Derecho Administrativo es el de los bomberos que necesitan acceder a un inmueble contiguo al que sufre un incendio para entrar por él y poder apagar el fuego. Ello denota claramente que debe tratarse de una necesidad súbita, urgente o imperiosa.

La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta por la Administración y no es indemnizable, salvo respecto a "los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación" (4). La propia ley, cuando se refiere a los daños indemnizables, da cuenta de que estamos frente a una cosa ocupada temporáneamente, y no a un bien inmaterial, que en teoría admite (5).
En ambos supuestos de ocupación temporánea, la necesidad del objeto debe calificar como de "utilidad pública", ya que a eso se refiere la Ley de Expropiaciones; de lo contrario, dicha ley vulneraría el límite del art. 17 de la CN.
Ello no quita que el instituto de la ocupación temporánea anormal haya sido tergiversado para desposeer a los accionistas controlantes de YPF de la administración y gobierno de dicha empresa sin haberles pagado previamente indemnización alguna, como manda la Constitución (6).

Pero no por eso cabe repetir lo que se hizo entonces, ya que la garantía constitucional de la propiedad quedaría a merced del presidente o, incluso, de cualquier funcionario de la Administración.

No se advierte en este caso que estemos en presencia de un supuesto que habilite dicho instituto, ya que la situación descripta en el decreto respecto de Vicentin SAIC es la de un concurso preventivo de acreedores, que no es un asunto de utilidad pública ni puede convertirse en tal por su significación económica o sectorial. Ni mucho menos emerge de él una necesidad urgente, súbita o imperiosa que no pueda satisfacerse sin la ocupación de la cosa.

En cuanto a la expropiación anunciada, debe tenerse en cuenta que la empresa no sería destinada a una finalidad diferente a la que tiene actualmente, que es de naturaleza comercial; por lo tanto, no existe la causa de utilidad pública invocada.
V. Necesidad y urgencia

En cuanto a las razones invocadas en el dec. 522/2020 para fundarlo en el inc. 3º del art. 99 de la CN, más allá de si existen o no los supuestos de necesidad y urgencia alegados, la situación es mucho más grave que eso, ya que no se advierte que el Congreso tenga las facultades que se atribuyó el presidente.
Es claro que el Poder Ejecutivo no tiene la facultad de intervenir una empresa privada, como quedó establecido, pero ¿la tiene el Congreso?
De ninguno de los incisos del art. 75 de la CN resulta facultad alguna del Congreso que le permita intervenir empresas privadas.

El Congreso puede dictar los Códigos de fondo y la Ley de Bancarrotas (7), que contienen normas de aplicación general y, aun en esos casos, "sin que tales Códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones", pero no tiene facultades por las que su poder pueda aplicarse individualmente respecto de ningún habitante o persona jurídica en particular.

Ya vimos que el Congreso legisló sobre la materia en las Leyes de Sociedades y de Concursos y Quiebras, y en ambos casos, como no podía ser de otro modo, confirió al Poder Judicial de la Nación o de las provincias, según corresponda, la facultad para intervenir empresas privadas.

Tampoco tiene el Congreso ese poder por la llamada zona de reserva establecida en el inc. 32 del art. 75 de la CN, ya que este se limita a la facultad de "poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina", ninguno de los cuales permite intervenir empresas privadas, salvo al Poder Judicial en virtud de las leyes de Concursos y Quiebras y de Sociedades, antes referidas.

Luego, por más que existieren razones de necesidad y urgencia, que tampoco están presentes en el caso, el presidente no podría recurrir a ellas para ejercer una función que el Congreso no tiene.

Ya es una anomalía para la división de poderes que el Poder Ejecutivo pueda ejercer excepcionalmente facultades del Congreso, pero su pretensión de ejercer aquellas que ni el Congreso tiene ingresa de lleno en el terreno de facto.

VI. Expropiación

Al momento de escribir estas líneas no se conoce el proyecto de ley de expropiación de Vicentin SAIC, por lo que utilizaré los conceptos adelantados en el decreto bajo análisis.
¿Cuáles serían los motivos de utilidad pública invocados?
Que la empresa controla otras que producen alimentos. Que, por su tamaño e incidencia en el mercado en el que opera, el tiempo que requiere el trámite del concurso preventivo tendría efectos negativos en materia laboral, comercial, económica y social. Y que la producción agropecuaria es estratégica para el país.
Como se advierte de manera manifiesta, ninguna de dichas causales permite calificar al bien objeto de la potencial expropiación como de utilidad pública.
La clave de la calificación de utilidad pública consiste en la aptitud del objeto expropiable para "la satisfacción del bien común" o colectivo.

Después de su expropiación, el bien no debe ser apropiable por nadie en particular, sino que se le quitaría a quien lo tiene en propiedad privada para destinarlo a un uso común por parte de los miembros de la sociedad. El ejemplo típico es el de un bien por donde debe pasar un camino, un ferrocarril, o donde debe realizarse cualquier obra de uso común (aeropuertos, hospitales, parques, plazas, museos, hospitales, etc.).

Pero si el bien objeto de la expropiación luego de su consumación continúa satisfaciendo el mismo fin de interés privado anterior, aunque haya cambiado de dueño y pertenezca al dominio privado del Estado, ello no lo transforma en un bien de uso común ni es causal de utilidad pública.

Para decirlo con toda claridad: la Constitución no admite como causa de utilidad pública la expropiación de los bienes de producción.
Por su naturaleza, Vicentin SAIC es una empresa privada que produce bienes privados que se comercializan en los mercados locales y extranjeros. Y esa seguiría siendo su actividad después de la eventual expropiación, a estar a los términos del decreto: una actividad de naturaleza comercial que se proyecta encomendar directamente o por vía fiduciaria a YPF SA.

Es pues evidente que no existe en el caso de Vicentin SAIC una causa de utilidad pública que enerve el carácter absoluto de la propiedad privada que reconoce la Constitución Nacional en el art. 17, cuyo uso y goce garantiza, a su vez, el art. 14 de ese mismo cuerpo normativo supremo.

Sin embargo, podría ocurrir que el Congreso declarara la expropiación, en cuyo caso le quedará a la empresa la decisión de limitarse a debatir el monto de la indemnización (8) o cuestionar también la causal de utilidad pública que haya invocado el Congreso para decidir la expropiación.
De concretarse la expropiación de Vicentin SAIC, cualquier empresa privada de naturaleza comercial podría quedar sujeta a expropiación por causa de utilidad pública, con todo lo que ello significa para el sistema de libertades establecido en la Constitución, la producción de bienes de naturaleza privada, la inversión y el empleo.
Contrariamente a lo sostenido en el dec. 522/2020, los fines públicos allí invocados —que no constituyen causa de utilidad pública a los fines expropiatorios— se verían gravemente perjudicados si prosperara la expropiación y, paradójicamente, quedarían a salvo si se la rechazara.

VII. División de poderes

Pero, más allá del caso en sí, es evidente del decreto mismo que el presidente ha ejercido una función judicial y se ha arrogado el conocimiento de una causa pendiente ante el juez del concurso, único habilitado para intervenir la empresa (9).
Son funciones que expresamente la Constitución Nacional prohíbe al presidente de la Nación en su art. 109.

Esa intromisión del presidente en la jurisdicción judicial, además, ni siquiera se sujetó a los límites sustantivos que el propio art. 17 de la Ley de Concursos y Quiebras establece para ese instituto en el supuesto de una empresa concursada.
En un momento en el que el presidente ya ejerce la función legislativa en una proporción significativa con motivo de la pandemia del COVID-19, además de ejercer la función ejecutiva con la excepcionalidad de la emergencia declarada, limitando a un extremo inédito los derechos y garantías de los habitantes, su intromisión en la función judicial lo coloca en el terreno de la suma del poder público, vedada expresamente por el art. 29 de la Ley Suprema.

La división de poderes es un medio dispuesto por el constituyente para evitar que "el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" (10), y la Constitución considera una traición a la patria, a sus valores y a los derechos y garantías que reconoce que ello ocurra, cualesquiera fueren los caminos por los que se llegara a esa terrible situación.
En mi opinión, después de la reforma constitucional de 1994, que admite excepcionalmente el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo, la sanción que impone el art. 29 al Congreso y a las Legislaturas provinciales debe entenderse extendida a quienes firmen decretos de necesidad y urgencia e incurran en esa causal.

VIII. Federalismo

Ya mencioné que el Poder Legislativo —aun ejercido excepcionalmente por el presidente— no puede alterar la jurisdicción de "los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones".

El concurso preventivo de Vicentin SAIC, de derecho común, corresponde indudablemente a la jurisdicción judicial de la provincia de Santa Fe, como el propio decreto reconoce.

Luego, el acto por el que el presidente somete dicha cuestión a una autoridad federal —él mismo— lesiona gravemente el federalismo argentino, adoptado como forma de Estado y de gobierno por el art. 1º de la CN.
Las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación (11), y ello incluye, por supuesto, el de resolver las causas que caen bajo sus respectivas jurisdicciones.
Ya vimos que la única autoridad competente para disponer la separación del concursado de la administración de sus bienes y designar un reemplazante es el juez del concurso, y dicho juez pertenece, en el caso, al Poder Judicial de la provincia de Santa Fe.

IX. Garantías constitucionales vulneradas

Haré un breve resumen de los derechos y garantías constitucionales vulnerados por el dec. 522/2020.

IX.1. Propiedad

Los accionistas de Vicentin SAIC tienen un derecho de propiedad sobre la sociedad que goza de la más plena garantía de la Constitución Nacional en su art. 17, que solo cede frente a una ley de expropiación —cuya utilidad pública debe calificarse por ley y ser previamente indemnizada— o por una sentencia fundada en ley. Igual sucede con la propiedad de Vicentin SAIC sobre sus activos.

Ni siquiera la comisión de delitos ni las requisitorias militares limitan ese derecho, ya que la Constitución veda de modo absoluto la confiscación (12).
No habiendo ley de expropiación ni pago de indemnización alguna, y tampoco sentencia judicial, el derecho de propiedad de los accionistas de Vicentin SAIC, más allá de las vicisitudes de su actividad comercial, se encuentra incólume.

IX.2. Uso y goce de la propiedad

Pero Alberdi, con su sagacidad, no solo quiso proteger la propiedad, sino también su uso y goce, sin los cuales carece de valor.
Por eso los constituyentes sumaron al art. 17 la garantía del art. 14, por el que se protege el uso y goce de la propiedad, que el decreto lesiona directamente al privar a los accionistas de sus legítimas autoridades y sustituirlas por un interventor administrativo designado por el propio presidente de la Nación, con plenas facultades (las del directorio y su presidente).
Al separar a sus autoridades naturales de la administración de los negocios sociales y hacerlo en un momento tan delicado como es un concurso preventivo, dicha exclusión del uso y goce de la propiedad afecta a la propiedad misma en grado sumo.

IX.3. Defensa en juicio

El decreto no resguardó la garantía de la defensa en juicio de la concursada, como vimos que hace la ley aplicable en caso de intervención judicial (13). Ello constituye una flagrante violación a la garantía de la defensa en juicio.

Pero es más grave aún que el Estado Nacional, que es el dueño del Banco de la Nación Argentina ("BNA") —principal acreedor individual de Vicentin SAIC—, se haya atribuido la administración de su deudora y, al hacerlo, se haya apropiado de toda la información de esa empresa y pretenda dirigir el concurso preventivo de acreedores en el que el BNA debe verificar sus créditos y ejercer sus derechos, que pueden estar en contradicción con los de la concursada.

De ese modo, el Estado asumió los dos lados del mostrador, en una acción absolutamente promiscua, y lesionó de manera flagrante y manifiesta la garantía de la defensa en juicio de Vicentin SAIC, que fluye del art. 18 de la CN y de los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional por su art. 75, inc. 22.
Lo mismo sucede con las acciones legales de la sociedad contra el decreto y la eventual ley de expropiación.

IX.4. Ejercer industria lícita e igualdad ante la ley

La proyectada expropiación privaría a los expropiados de su derecho a ejercer industria lícita, violándoles su garantía protegida por el art. 14 de la CN.
Pero, además, el decreto promueve que otros en su misma situación puedan ejercerla. De ese modo, no solo viola su garantía de ejercer industria lícita, sino que también violenta de manera grosera la garantía de la igualdad ante la ley protegida por el art. 16 de la Ley Suprema.

IX.5. Libertad de comercio

La libertad de comercio es una de las claves del progreso de la Nación. Sin ella sería imposible la vida en común.
¿Cómo intercambiar de otro modo los bienes y servicios que cada uno produce o presta?
¿Está limitado el comercio a los nacionales entre sí, o la Constitución admite hacerlo también con los extranjeros?
No hay ningún límite en tal sentido. La Constitución reconoce expresamente a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, en su art. 20.
Por eso, la teoría según la cual las eventuales negociaciones de la concursada con empresas extranjeras para acordar las condiciones del concurso de acreedores o capitalizar la empresa habilitarían su expropiación, resulta completamente extraña a la Constitución y al sentido común.
El país necesita inversiones productivas, vengan de donde vinieren. Y todos los extranjeros son bienvenidos, como dice la Constitución desde su Preámbulo.
En resumen, sostengo que la expropiación perjudica al país, y que la inversión lo beneficia, sin importar su nacionalidad. Y la Constitución adopta igual criterio.

X. Conclusiones

En definitiva, el decreto es manifiestamente inconstitucional, porque el presidente no tiene la facultad de intervenir empresas privadas, y el Congreso tampoco. Solo el juez del concurso puede hacerlo por las causas, con el alcance y los efectos expresamente previstos en la legislación.

No existe causa de utilidad pública para la ocupación temporánea anormal de Vicentin SAIC ni tampoco para su eventual expropiación.
El decreto viola la división de poderes, el federalismo y las garantías de propiedad, de su uso y goce, de defensa en juicio, de ejercer industria lícita, de comercio y de igualdad ante la ley.

Solo dentro de la Constitución se encontrarán todas las garantías, libertades, soluciones y herramientas para superar las crisis individuales, sectoriales, regionales y nacionales que se presenten. Fuera de ella solo se hallará arbitrariedad, atraso, imprevisibilidad, corrupción, injusticia y violación de los derechos y garantías que reconoce a sus habitantes y "...a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino...".


(1) Ver art. 17, último párrafo, de la ley 24.522, que establece: "En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, corresponde al concursado".
(2) Ver art. 114.
(3) Ver arts. 303, inc. 2º, y 301, inc. 2º, de la ley 19.550. Mientras escribo estas líneas, la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe solicitó la intervención judicial de la sociedad invocando tales normas. En fecha 24/06/2020 se dictó la sentencia del JCiv. y Com. 2a Nom., Reconquista, "Inspección General de Personas Jurídicas Santa Fe c. VICENTIN SAIC s/ intervención de la administración", AR/JUR/19941/2020.
(4) Ver art. 59 de la ley 21.499. Otro ejemplo de ocupación temporánea anormal sería el uso de un vehículo particular por las fuerzas de seguridad para perseguir un delincuente hallado in fraganti. El uso en sí no debería indemnizarse, pero sí la reparación del vehículo, si resulta dañado.
(5) Ver art. 57 de la ley 21.499.
(6) Ver art. 13 de la ley 26.741.
(7) Ver art. 75, inc. 12, de la CN.
(8) En tal caso, la desposesión podría producirse mediante el pago previo del monto de la tasación, subsistiendo la controversia por el monto de la indemnización, que se dirimiría en juicio.
(9) Mientas escribo estas líneas, en sentencia del 19/06/2020, el juez del concurso, Dr. Fabián Lorenzini, titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 2ª Nominación con sede en la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en autos "Vicentin SAIC s/ concurso preventivo", se declaró incompetente para tratar la inconstitucionalidad del decreto que habían planteado los directores de la empresa, repuso cautelarmente al directorio de Vicentin SAIC en sus funciones estatutarias y asignó el rol de veedores a los interventores que había designado el Poder Ejecutivo.
(10) Ver art. 29 de la CN.
(11) Ver art. 121 de la CN.
(12) "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino", es la expresión que utiliza la Constitución en el art. 17.
(13) Ver art. 17, in fine, de la ley 24.522. La ley deja a salvo la legitimación del concursado en los actos del juicio que le correspondan, y ni siquiera esa salvedad hizo el decreto.


Teoría de la Imprevisión en épocas de emergencia y su impacto sobre los contratos pactados en moneda extranjera, como prefinanciaciones bancarias, seguros y fletes, entre otros

Por Gustavo Carlos Liendo
Publicación online - Mercojuris.com
25 de abril 2020

Visto el dictado de la Ley 27.541 de “Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública” y el DNU 297/2020 de “Asilamiento Social Preventivo y Obligatorio”, publicados en el Boletín Oficial el 23 de diciembre de 2019 y el 20 de marzo de 2020 respectivamente, bueno es repasar las previsiones normativas referidas a la teoría de la imprevisión dentro de la ley argentina, porque suele ser ésta una de las más comunes defensas que se plantean cuando una emergencia declarada por ley desequilibra la relación en los contratos, especialmente en aquellos en donde se pacta en moneda extranjera, siendo los vinculados al comercio exterior, algunos bancarios, los de seguros internacionales y los de fletes los más clásicos.
Realizada esta pequeña introducción, iniciamos este trabajo de doctrina recordando que la llamada teoría de la imprevisión fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la ley Nº 17.771 que reformó la segunda parte del artículo 1198 de nuestro viejo código civil.
En relación con ella, Gregorini Clusellas (2001), al referirse a la previsión que contenía el código de Vélez después de la reforma del año 1968, expresa: “La teoría de la imprevisión consagrada por el art. 1198 del Cód. Civil (1) procura corregir las anomalías contractuales derivadas de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que modifiquen groseramente la equivalencia entre las prestaciones. Su procedencia requiere un desequilibrio sobreviniente muy marcado, con el cual se ignoraría el valor justicia de no intervenir el órgano jurisdiccional.” (I. Consideraciones generales, parr. 1)[1]

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) regla este instituto en su artículo 1091, esto es, dentro del capítulo 13, titulado Extinción, modificación y adecuación del contrato, del Título II “Contratos en general”, del Libro Tercero “Derechos Personales”.
En dicho artículo el CCyC dispone que la teoría de la imprevisión es el remedio jurídico que se utiliza cuando un contrato, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, se ve alterado en forma desproporcionada, y sin que, para ello, hubiesen participado las partes.
Nuestro ordenamiento establece como regla general para su aplicación, que estemos en presencia de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente.
También resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se tornara excesivamente onerosa por causas ajenas al alea propio del contrato.
Esto significa que para que proceda la teoría de la imprevisión, resulta indispensable que estemos en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes, en la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.
El otro elemento indispensable para su procedencia es que dicha alteración genera que la prestación del contrato se vuelva excesivamente onerosa para una de las partes.
Ahora bien, ¿Quién se encuentra legitimado para accionar por imprevisión?
En primer lugar, lo puede hacer la parte contractual afectada, pero también podría hacerlo, el tercero beneficiario u obligado en una estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del CCyC o cargo de un tercero.
La ley autoriza a que el reclamo se haga por vía extrajudicial como judicial, pudiendo pedir la parte afectada, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, en este último supuesto, buscando que el contrato vuelva a tener el equilibrio entre las prestaciones, conforme había sido pactado en su origen.
Recordamos que el artículo 1198 del código de Vélez, solo autorizaba al demandado por resolución, a oponer la readecuación del contrato.
Esta cuestión generó no pocas discusiones doctrinarias entre quienes se inclinaban por reconocerle también al perjudicado, la facultad de demandar por adecuación y quienes tomaban en forma literal a la previsión normativa.
En relación con esta cuestión, Leiva Fernández expresa: “Por autorizar tal acción se pronunciaron Alterini, Caramelo Díaz, en Stiglitz, Casiello, Flah y Smayevsky, Lavalle Cobo; Morello-Troccoli, Mosset Iturraspe. En contra, sosteniendo la literalidad del derogado art. 1198 lo hicieron: Abatti y Rocca, Belluscio, Bustamante Alsina, De Abelleyra, López de Zavalía, Masnata y Vázquez. (puede verse una excelente reseña de legislación comparada, posturas y argumentos en De Lorenzo-Tobías).” (p. 708).[2]

Destacamos como novedoso, que, gracias a las previsiones del CCyC, ahora ha quedado zanjada esa discusión, toda vez que el afectado puede demandar la adecuación en forma autónoma. También que se ha eliminado el requisito de que el deudor no tenía que encontrarse en mora. Esto último, basado en la posibilidad de que la misma mora del deudor pueda deberse al desequilibrio en que haya ingresado el contrato.
De todos modos, corresponde aclarar que el CCyC precisa que la causa del desequilibrio sea ajena a las partes, lo cual entendemos que incluye tanto la culpa, como la mora, ésta última, visto que el CCyC expresamente dispone en su artículo 1733, inciso c, que la mora hace al deudor también responsable del caso fortuito, estando incluido dentro de él, el evento imprevisto de mayor onerosidad que modifique gravemente la prestación económica del contrato.
Conforme con lo explicado, queda claro que, salvo que la mora sea indiferente para la producción del daño, se mantiene la imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, cuando ésta sea anterior a que se produzca el desequilibrio de las prestaciones para una de las partes.
Otro tema de interés en relación con este instituto es, si se trata de una previsión renunciable o no.
Existe una corriente de doctrina que entiende que no resulta renunciable previamente la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión en una cláusula contractual, toda vez que, de ese modo, se estaría desvirtuando la esencia del instituto, es decir ¿cómo podemos renunciar a algo que no hemos podido prever?
Más allá de esta lógica, vemos diariamente en diferentes contratos, incluidos los denominados de consumo, que el deudor renuncia irrevocablemente a plantear la teoría de la imprevisión, especialmente cuando se trata de la moneda de pago pactada.

Pero ¿A qué se renuncia cuando una parte se obliga a no oponer la teoría de la imprevisión?
Imaginemos que, en un contrato, la moneda de pago pactada haya sido el dólar estadounidense, y que, en virtud de ello, las partes hubiesen pactado que, aunque variara notoriamente la equivalencia entre la moneda de curso legal y el dólar, el contrato debía ser cumplido en esa moneda extranjera.
También supongamos que, en el mismo contrato, las partes hayan dispuesto que para el supuesto que la adquisición de divisas se prohibiera en el futuro, o se regulara de tal modo que tornara imposible o muy dificultoso su adquisición, la parte deudora deberá, en ese caso, proceder a comprar la cantidad de bonos públicos de la Argentina que fueran necesarios, para ser vendidos en el exterior, y que, de ese modo, el acreedor pudiera recibir la cantidad de dólares pactados, en una plaza fuera de la Argentina.
Ante esta situación, no hay duda de que las partes habrían descripto en forma detallada el evento, lo habrían asumido y establecido la solución ante el supuesto de que éste se produjera, por ello, y para el caso que dicha situación se presentase durante la vigencia del contrato, renuncian en forma expresa a invocar la teoría de la imprevisión, justamente, porque la previeron. Por ello en ese caso, si sería renunciable, más aún, no aplicaría en ese supuesto, porque ese cambio sustantivo en las equivalencias fue previsto al momento de contratar, y pese a ello, las partes libremente acordaron cumplir el contrato como originalmente lo habían previsto.
En relación con los contratos con cláusulas predispuestas, Gastaldi opina lo siguiente: ”Esto permite sostener que, en el criterio general, cuando se trata de contratos con cláusulas predispuestas —por adhesión, sujeto a condiciones generales, etc.— tal renuncia no se considera válida; lo cual no implica que en todos los contratos que se estima “paritarios” exista, en la realidad concreta, esa paridad entre las partes que le permite a cualquiera de ellas a no prestar el consentimiento ante condiciones que, como la renuncia a la imprevisión, le proponga la contraria. (VI. El punto “crucial”: la renuncia a la imprevisión, parr. 7).[3]

En relación con esta cuestión, entendemos que la imprevisión es irrenunciable en forma genérica, y de aplicación extremadamente reducida cuando se encuentra dentro de contratos con cláusulas predispuestas, pero no lo es dentro de los contratos paritarios, siempre y cuando en ellos, las partes hayan descripto en forma detallada un evento que puede modificar en forma sustancial la equivalencia económica de lo pactado entre las partes, y luego de haberlo identificado, aceptan dicho acontecimiento y renuncian a oponer, en ese caso, la teoría de la imprevisión.
Asimismo, es cierto que, por un lado, este tipo de renuncias generan la certidumbre de que las partes analizaron la presencia de esas eventualidades y acordaron la renuncia a ese planteo, pero, por otro lado, la realidad, es que cuando estas cuestiones han llegado a los estrados judiciales, han sido como consecuencia de graves distorsiones de la economía en general, y ante esas circunstancias, los jueces, al momento de dictar sentencia, han dado preeminencia a la emergencia general declarada, y subordinando a ella este tipo de renunciamientos.
Efectivamente, la jurisprudencia, en este aspecto, ha seguido mayoritariamente el criterio que describe Mosset Iturraspe (2001), cuando expresa: “De cualquier manera, de la confrontación de las normas y de su consideración escalonada o jerárquica resulta la prevalencia de las que prescriben una contratación en equilibrio razonable y proscriben abusos y aprovechamientos”. (V. Los intereses en conflicto: el interés preponderante. La vivienda digna y la garantía constitucional. La pérdida de la vivienda por insuficiencia en los recursos, parr. 4)[4]

Resulta de interés mencionar que, sobre acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, Prieto Molinero tiene un pensamiento diferente, visto que expresa lo siguiente: “El requisito del carácter extraordinario e imprevisible importa el haber privilegiado la forma sobre la esencia. ¿Cuál es la esencia en la teoría de la imprevisión? La desproporción inculpable en las prestaciones del contrato como consecuencia de un hecho externo que trasciende las posibilidades de actuación de las partes, así como la injusticia que supone que alguna de ellas pretenda seguir obrando como si nada hubiera sucedido no obstante la carga injusta que ahora pesa sobre la otra. Lo importante es entonces la inequidad de la situación y el carácter ajeno e inculpable de la causa que la origina, no la “originalidad” de la misma.” (III. Conclusiones, parr. 3)[5]

Es decir que él centra el núcleo del problema en la excesiva onerosidad sobreviniente que se produce por un hecho ajeno a las partes y entiende que el requisito de que exista un acontecimiento extraordinario e imprevisible, concepto que fuera tomado en forma integral por nuestra ley desde el código civil italiano de 1942, fue un error, porque ese derecho venía vinculando esta problemática con la fuerza mayor, y nuestros legisladores no repararon en ese detalle.
Ahora bien, ¿Qué es extraordinario e imprevisible?, la alta inflación, una importante devaluación de la moneda, un brusco cambio en la macroeconomía, seguramente para algún juez lo sea y para otro no, vista la habitualidad con que estos hechos suceden en la Argentina.
Por ello, y en ese sentido, Prieto Molinero refiriéndose al artículo 1198 del código de Vélez, aunque entendemos también aplica plenamente para el artículo 1091 del CCyC, visto que éste último establece como requisito insustituible la presencia de una alteración extraordinaria para poder accionar por imprevisión, expresa: ”Por lo pronto, el artículo 1198 CC allí está y sigue invitando a quedarse en disquisiciones sobre el carácter imprevisible de los hechos dejando el problema real a resolver como algo secundario; todo lo cual, lleva a sentencias contradictorias, a dispendio judicial y, en definitiva, a no dar una solución a un problema fundamental por quedarse en lo accesorio. (III. Conclusiones, parr. 5)[6]

Concluimos este trabajo diciendo que adherimos al pensamiento que tiene Prieto Molinero en relación con este asunto y recordando que el artículo 1091 del CCyC se encuentra también vinculado, en lo que se refiere a la teoría de la imprevisión, con el art. 1088, referido a los presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita, con el art. 1089 que prevé la resolución por ministerio de la ley y con el art. 1090 que regula los contratos cuando se presenta la frustración de la finalidad.


[1] Gregorini Clusellas, E. (2001). La imprevisión y su aplicación a la compraventa de inmuebles por hiperinflación. La Ley, 1990(B), 900-906. Recuperado de La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/1880/2001
[2] Leiva Fernández, L.F.P. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado (Tomo III). Buenos Aires: Thomson Reuters, La Ley.
[3] Gastaldi, J. (2009). La revisión del contrato. La pesificación, la imprevisión y su renuncia. La Ley, 323-339. La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/4294/2009
[4] Mosset Iturraspe, J. (2001). El silencio de la ley, los “standards” jurídicos y el derecho natural. Lesión v. imprevisión. La Ley, 1982 (D), 178-185. Recuperado de La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/2894/2001.
[5] Prietto Molinero, R. (2010). Los “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles” del artículo 1198 CC: Un requisito innecesario. La Ley, 2010(C), 1329-1337. La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/4623/2010
[6] Prietto Molinero, R. (2010). Los “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles” del artículo 1198 CC: Un requisito innecesario. La Ley, 2010(C), 1329-1337. La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/4623/2010



A 18 años de la pesificación y a 13 del caso “Massa”

Publicado en: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
N° 301 - Marzo-Abril 2020
Thomson Reuters- AbeledoPerrot

A 18 años de la pesificación y a 13 del caso “Massa”

Por Gustavo C. Liendo*

I. Introducción

Más allá de que es claro que los contratos en general y los depósitos bancarios en particular pactados en moneda extranjera, hoy no tienen la importancia que tenían en la Argentina a fines del año 2001, entendemos que, vista la reciente declaración de emergencia (1), resulta interesante hacer un pequeño repaso sobre cuál es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con la pesificación de los depósitos bancarios constituidos en dólares, ello, visto que la ley 27.541 ha centrado un especial interés en evitar o disuadir las operaciones convenidas en moneda extranjera,por ahora con la creación de un impuesto y restricciones para permitir su atesoramiento, lo cual, y en caso de empeorar la situación, podría inclusive llevar al gobierno a que en el futuro dicte normas equivalentes a las que en su momento pesificaron operaciones que se encontraban pactadas en moneda extranjera, tanto depósitos bancarios, como préstamos entre particulares con o sin garantía hipotecaria, fondos comunes de inversión, deuda pública, etc.
A este efecto, aclaramos que este artículo solo trata sobre la jurisprudencia que nuestro máximo tribunal fijó para los depósitos bancarios pactados en moneda extranjera, más allá que, como consecuencia de aquella emergencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también estableció, por medio de otros fallos, doctrina para los demás contratos que fueron pesificados por mérito de la ley de emergencia de aquel momento (2).
Entendemos que esta cuestión se ha tornado actual, porque diariamente nos anoticiamos de las declaraciones de los funcionarios de esta administración donde dicen que buscan mecanismos para desalentar los contratos en moneda extranjera, por ejemplo, el mismo presidente Fernández ha manifestado: “tenemos que terminar con esa práctica de ahorrar en dólares” (3).
Vista la predisposición que sobre este asunto pone de manifiesto la actual administración, bueno es recordar que la pesificación y reprogramación de los depósitos bancarios dispuestas en el año 2002 generaron una enorme cantidad de juicios en su contra (4), y si bien en las instancias judiciales inferiores se declaraba la inconstitucionalidad de esa legislación, el Estado Nacional, el Banco Central de la República Argentina y cada uno de los bancos depositarios, procedían a interponer recursos extraordinarios contra todas las sentencias que dictaban las Cámara de Apelaciones que les eran contrarias, las cuales en lo sustantivo y en decenas de miles de amparos, disponían la inconstitucionalidad de las normas de pesificación, y ordenaban, en primer término, que se tornara automáticamente en definitiva la entrega cautelar de fondos que se hubiere ordenado y en segundo lugar, ordenaban a los bancos depositarios que procedieran en plazo perentorio a entregar al actor en su moneda de origen, o entregando la cantidad de pesos suficientes para adquirir igual cantidad de la divisa dólares estadounidenses según cotización del Banco de la Nación Argentina, sobre el remanente de su depósito, que aún se encontrase pendiente de devolución, a lo cual usualmente se adicionaba, la imposición de costas.
A ese fin, recordemos que la normativa pesificadora no solo transformó forzosamente los depósitos constituidos en dólares a pesos y los indispusieron (5), sino que además y como efecto colateral, llevó a que disminuyese en forma considerable la constitución de nuevos depósitos en moneda extranjera dentro del sistema financiero, lo cual era una lógica y previsible consecuencia, vista la forma y el fondo que esas normas contenían, las cuales no generaban otra impresión, que la de dejar en claro que el gobierno entendía que tenía facultades suficientes para convertir forzosamente a cualquier operación económica pactada en moneda extranjera por moneda nacional, y además, poder establecer el tipo de cambio que artificialmente dispusiese al efecto.
Esta sensación quedó más patentemente asumida luego del irrepetible precedente “Bustos”(6)el 26/10/2004, el cual había dejado la obvia conclusión de que prácticamente cualquier medida gubernamental era tolerable bajo los dispares cánones constitucionales de la mentada sentencia.
Los controvertidos fundamentos utilizados en“Bustos” generaron efectos negativos, y ello habría convencido a la Corte que no era conveniente replicarlos, con lo cual este asunto quedó paralizado por más de dos años, y ello produjo la acumulación ante nuestro máximo tribunal de miles de expedientes que trataban el mismo asunto de la pesificación.
Corresponde dejar en claro que para ese momento, habían pasado casi cinco años desde el inicio de la pesificación y por ello, ya había transcurrido el plazo de indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, a lo cual adicionamos que el fragor inicial se había ido decantando, ya sea como consecuencia del retiro de los depósitos vía medidas cautelares, o por la ejecución de sentencias bajo caución, conforme lo autoriza nuestra ley procesal en su artículo 258, para los casos en los cuales la sentencia de la cámara de apelaciones fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia.

II. El fallo “Massa”
Pero independientemente de que ya no estábamos en un escenario de alto conflicto, y de que la indisponibilidad sobre los depósitos había cesado, la cuestión debía ser resuelta en un sentido o en el otro por parte de nuestro máximo tribunal, consecuentemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó,con fecha 27 de diciembre de 2006, sentencia en los autos in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986”(7), por medio del cual validó la pesificación y no objetó la indisponibilidad de los fondos que los depositantes habían padecido como consecuencia de dicha normativa.
Desde ya adelantamos que, en nuestra opinión, resulta un error pensar que las modificaciones que impuso la Corte sobre las variables de la pesificación tornaron intrascendente que se determine si dicha normativa era constitucional o inconstitucional.
Ello, toda vez que el poder judicial tenía la obligación de resolver sobre la constitucionalidad de las normas de pesificación, porque el fallo que dictase su máximo tribunal sería un precedente de esencial importancia para el futuro de la Argentina, toda vez que, ante una futura crisis económica, monetaria, cambiariay/o financiera, el gobierno se guiará por los precedentes que hubiese dictado la justicia ante crisis del pasado, para saber hasta dónde puede afectar derechos de los particulares.
Lamentablemente y conforme lo acaba de declarar el actual gobierno, estamos nuevamente en emergencia, pero ¿qué resolvió exactamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Massa”?
Se trata de una sentencia que describe en 23 considerandos, los antecedentes del asunto, la opinión de la Corte sobre la crisis del año 2002, a la cual la ubica a fines del año 2001, para luego analizar la normativa de pesificación e indisponibilidad de los depósitos, explicando que ya no pesan sobre ella la indisponibilidad, visto que la reprogramación dispuesta por el gobierno había concluido.
Dentro de este contexto, resulta interesante resaltar que esa sentencia expresa:”(…) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis” (8).
En realidad, nos llama la atención este considerando, porque vemos que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que las causas que generaron la normativa de pesificación e indisponibilidad de depósitos tuvieron la entidad de ser una crisis nunca antes vista en su historia, y pese a ello, tardó cinco años en dictar sentencia sobre este tema en particular.
Esta sentencia, también explica que los miembros del máximo tribunal debieron aunar esfuerzos para dictar una sentencia sin disidencias, pero no explica los motivos que hacían necesaria tal búsqueda.
Llamativamente, en “Massa”, la Corte no utiliza todas las consideraciones que había expuesto en “Bustos”, salvo la más importantes y nociva contra el derecho de propiedad, como es reconocerle al Estado la facultad de poder convertir forzosamente obligaciones pactadas en moneda extranjera, en obligaciones de dar sumas en moneda nacional a una relación de cambio artificial.
En primer lugar, en el fallo “Massa” la Corte asume un rol legislativo, visto que modifica la normativa de pesificación, aumentando la tasa de interés que ésta disponía (9), y luego de ello, le fija un tope a la liquidación que generaba la normativa modificada, hasta la cantidad de pesos necesarios para adquirir la misma cantidad de dólares que el actor tenía al momento de haber constituido la imposición bancaria.
El artilugio que utilizó la Corte para fijar ese límite a la propia normativa que había creado en el fallo “Massa”, lo fundó en que: “El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora”.
La Corte omite en su sentencia decir que el actor obviamente no había recurrido la sentencia de la Cámara, porque ésta le había reconocido su demanda y consecuentemente no había agravio del cual quejarse.
En síntesis, “Massa” revoca la sentencia de Cámara, declara constitucional la pesificación de los depósitos bancarios, luego de haber asumido facultades de legislador y modificar la normativa sobre la que debía dictar sentencia, limita la liquidación en pesos que arroje la normativa, ahora modificada hasta el depósito originalmente constituido por el actor e impone las costas en el orden causado.
Dentro de esa sentencia, y más allá que todos sus miembros votaron el fallo descripto, los Dres. Carlos S. Fayt, y la Dra. Carmen M. Argibay lo hicieron con su propio voto y el Dr. Ricardo L. Lorenzetti amplió sus fundamentos.
En el próximo capítulo nos referiremos a determinados pasajes del voto de la Dra. Argibay.

III. Voto de la Dra. Argibay
El voto de la Dra. Argibay contiene argumentos interesantes, entre ellos, cuando entiende que, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214/2002, debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, se privó a los depositantes de su derecho de propiedad y así se les vulneró la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional (10).
El voto de la Dra. Argibay también recalca que es de suma importancia tener presente la respuesta que el miembro informante, diputado Jorge Rubén Matzkin, dio al requerimiento del diputado Cappelleri, sobre la interpretación que la comisión respectiva daba al texto del último párrafo del artículo 6º de la ley 25.561, al expresar que el objetivo central del párrafo es ratificar, mediante una ley, la voluntad del Congreso en el sentido de que esos depósitos serán devueltos en la moneda en que fueron hecho (11).
Consecuentemente, la Dra. Argibay entiende que el decreto 214/2002 contradice en forma expresa la disposición que sobre la materia había dispuesto el mismo Congreso de la Nación.
Asimismo, el voto de la Dra. Argibay analiza los fallos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Perry v. UnitedStates (12) y U.S. v. Bankers Trust Co. (13), que habían convalidado la derogación de la convertibilidad oro del dólar en la década de 1930 en Estados Unidos de América.
Efectivamente, la Dra. Argibay en su voto expresa que, en su opinión, nuestra Corte ha interpretado de modo erróneo ambos precedentes de la Suprema Corte de Estados Unidos, y lo explica diciendo: “La corte norteamericana no tuvo como fundamento central la conveniencia económica de las medidas tomadas por los otros dos poderes, sino que la ratio decidendi se apoyó en la declaración emitida por el Congreso (JointResolution, de fecha 5 de junio de 1933) de que el cumplimiento de las cláusulas contractuales de ajuste, en función de la cotización del oro, interferían directamente en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de ese cuerpopara establecer la moneda y fijar su valor.”(14).
Para terminar su pensamiento sobre este asunto, aclara que nuestro Poder Legislativo, en enero de 2002, no sólo no emitió ninguna resolución semejante que avalara la interferencia del presidente en los contratos de depósito bancario, sino que, por el contrario, dictó la ley 25.561 que, como hemos visto, ordenó preservar el capital de los ahorristas.
Además, el voto de la Dra. Argibay entiende que la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesarios para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.
Pese a toda la claridad con la que funda su voto, la Dra. Argibay termina fallando a favor de la constitucionalidad de la normativa pesificadora, acompañando de ese modo, al voto de los demás ministros de la Corte Suprema de Justicia.
El fallo “Massa” tuvo su complementario “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. Ley 25.561 Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ Amparo Ley 16.986” (15) que fue dictado el 28 de agosto de 2007, y por medio de él la Corte explicó cómo debían practicarse la liquidación para cada uno de esos reclamos.

IV. Conclusiones

La realidad es que, si hoy tuviese que aplicarse “Massa”, el ahorrista perdería en esa conversión, no solo porque el incremento de los pesos por CER del 2002 al presente es inferior al ajuste que ha tenido el dólar, diferencia que no es compensada con el aumento de la tasa de interés que dispuso la CSJN(16), sino porque, además, ahora tendría que adicionarle otra merma del 30% sobre su crédito original (impuesto al dólar mediante).
En síntesis, nuestra opinión es crítica a “Massa” por varios motivos, pero destacamos tres, el primero basado en que, al validar la pesificación forzosa, la Corte produjo un daño significativo sobre la validez de los contratos, sin causa válida que lo justifique(17), el segundo, porque la Corte se arrogó facultades legislativas de las que carece, y en tercer lugar, porque buscando ser perspicaz, dictó una sentencia que intentó satisfacer el interés de las dos partes, al gobierno, validándole la normativa pesificadora, y al amparista, al permitirle que recupere su depósito en pesos equivalentes a la misma cantidad de dólares de su depósito original, pero se olvidó de tener presente que en nuestro país la inestabilidad cambiaria es una enfermedad crónica y no una fiebre pasajera, y que por ello, ante futuras emergencias como la que ahora inauguramos, ese precedente dejaba en extrema debilidad al derecho de propiedad del que gozan los depositantes bancarios (18) y -como contrapartida- le brindaba una importante legitimidad al gobierno de turno para que pueda modificar la moneda de pago que libremente hubiesen pactado las partes, más allá del tipo de cambio que a dicho fin se pueda disponer.
A lo ya expresado, adicionalmente manifestamos que, en la actualidad, la situación es más delicada, porque ahora tenemos las previsiones del CCyC que facultan -aun sin declaración de emergencia- a cualquier deudor para que pueda cancelar su obligación pactada en moneda extranjera en pesos equivalentes (19), sin que sea claro cuál sería el tipo de cambio de dicha equivalencia(20).
Como una última reflexión en relación con los depósitos bancarios, destacamos que, en momentos de declarar aquella emergencia, existía en la Argentina la ley de convertibilidad (21) y la ley de intangibilidad de los depósitos (22) y pese a ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación validó a la pesificación forzosa que dispuso el Estado Nacional y nada objetó contra la reprogramación de los depósitos bancarios, salvo para contadas excepciones, entre las que resulta interesante destacar a los depósitos judiciales (23), vaya casualidad o causalidad.
Finalmente, entendemos de interés resaltar que nuestro máximo tribunal dictó jurisprudencia sobre la pesificación, no solo para los contratos bancarios, sino también para otros contratos pactados en moneda extranjera, entre los que se destacan EMM / Tia S.A. s/ Ordinario s/ Incidente demedidas cautelares(24), Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ Ejecución hipotecaria (25), Soutode Adler, Mercedes c/ Martorano, Marta Teresa(26), Mata Peña, José Rafael y Otroc/ Estado Nacional y Otro(27), LongobardiIrene Gwendoline y Otros c/ Instituto de Educación IntegralSan Patricio SRL y Otro s/ EjecuciónHipotecaria(28), FecredS.A. c. Mazzei, Osvaldo Daniel y Otro s/ Ejecución Hipotecaria(29), Mexicana de Aviación S.A. de CV c/E.N. - Mº Defensa - FAA dto. 577/02 s/amparo ley 16.986(30), Benedetti, Estela Sara c/ Poder Ejecutivo Nacional(31), Galli, H. G. y otro c/ PEN – Ley 25.561 –dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre Ley 25.561(32), éste último de trascendental importancia porque se refiere a deuda pública y por medio de él, la Corte Suprema confirmó que -bajo estado de emergencia- el gobierno tiene la facultad decambiar a su exclusivo criterio, la moneda pactada, su importe, la tasa de interés y de diferir supago, esto último incluye la posibilidad de que -en la práctica- pueda terminar transformándose en un plazo sine die(33).
Luego del repaso realizado, solo resta por decir que sin crédito no hay crecimiento posible y parece difícil que,con la jurisprudencia existente, nuestro país pueda desarrollar un mercado de capitales de largo plazo y del tamaño que requiere el sector público y privado para poder generar riqueza.

*Doctor en Derecho, docente de post grado y doctorado

(1) Ley 27.541, denominada de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública (B.O. Nº 34.268 de fecha 23/12/2019)
(2) Ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.
(3) Conforme publicación Infobae del 23/12/2019
(4) Únicamente en ese año 2002, conforme información de la Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo Federal, Mesa de Entradas (2015), se iniciaron ante dicho fuero 187.360 causas.
(5) Decreto (DNU) 214/2002 y su normativa complementaria
(6) CSJN, Fallos 327:4495
(7) CSJN, Fallos 329:5913
(8) CSJN, Fallos: 329:5913, Considerando 6
(9) Ver punto 2.2 de la Comunicación A 3828, apartados i y iv del BCRA (complementaria del DNU 214/02).
(10) Ver Voto de la Dra. Argibay en CSJN, Fallos 329:5913.
(11) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, correspondiente al 5 de enero de 2002.
(12) U.S. SupremeCourt. (1935). Perry vs. UnitedStates (1935). 294 U.S. 330
(13) U.S. SupremeCourt. (1935). UnitedStates vs. Banker Trust. 294 U.S. 240
(14) CSJN, Fallos: 329:5913, voto de la Dra. Argibay, Considerando 9.
(15) CSJN, Fallos 330:3680
(16) CSJN. In Re “Massa” (Fallos: 329:5913), que como se ha referenciado, elevó al 4% anual la tasa del 2% nominal anual que disponía la normativa complementaria del DNU 214/02 (ver punto 2.2 de la Comunicación A 3828, apartados i y iv del BCRA).
(17) Vista la realidad económica social imperante en el momento en que lo resolvió
(18) Especialmente garantizado por el Art. 17 de la Constitución Nacional y Art. 965, siguientes y concordantes del CCyC.
(19) Art. 765 del CCyC.
(20) Vista la cantidad de tipos de cambio que hoy tiene el dólar en Argentina, el impuesto del 30% que sobre el dólar y demás divisas ha dispuesto la ley 27.541 y las restricciones que la ley dispone para adquirir moneda extranjera.
(21) Ley 23.928
(22) Ley 25.466
(23) EMM S.R.L. c/ Tia S.A. s/ ordinario s/ Incidente de medidas cautelares (Fallos: 330:971), donde la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la pesificación sobre fondos existentes en una cuenta judicial y mandó a que se mantenga ese depósito en la moneda extranjera.
(24) CSJN, Fallos: 330:971 (ya referenciado).
(25) CSJN, Fallos: 330:855
(26) CSJN, Fallos: 330:3593
(27) CSJN, Fallos: 330:5111
(28) CSJN, Fallos: 330:5345
(29) CSJN, Fallos: 331:1040
(30) CSJN, Fallos: 331:1942
(31) CSJN, Fallos: 331:2006
(32) CSJN, Fallos: 328:690
(33) A sus efectos ver la Ley 26.017 denominada “Ley Cerrojo”, especialmente la previsión de su art. 6º para aquellos titulares de bonos elegibles que no hubiesen ingresado al canje dispuesto por el Decreto 1735 del 09 de diciembre de 2004.

















Contrato de mutuo bajo el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación

Por Gustavo Carlos Liendo [1]

Publicado en: UCES - Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año VII, N° 1
2019 ISSN: 2347-0151

Resumen
La presente investigación analiza los conceptos básicos de los contratos en general, su evolución, la voluntad como requisito esencial para su validez, luego de lo cual ingresa en el contrato de mutuo en particular, la garantía hipotecaria, el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero nacional o extranjero dentro del contrato de mutuo, las causas que permiten la alteración de las condiciones originarias en un contrato de mutuo, el pago como cumplimiento del contrato de mutuo y de extinción de la obligación derivada del mismo, además de las otras formas que también extinguen la obligación en los contratos en general y del mutuo en particular, todo ello, conforme lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación.

Abstract
The present investigation analyzes the basic concepts of the contracts in general, their evolution, the will as an essential requirement for their validity, after which enters into the contract of mutual in particular, the mortgage guarantee, the regime of the obligations of giving sums of national or foreign currency within the contract of mutual, the causes that allow the alteration of the original conditions in a contract of mutual, the payment as fulfillment of the contract of mutual and extinction of the obligation derived from it, in addition to the other forms that also conclude the obligation in contracts in general and the mutual in particular, all this, as established by the Civil and Commercial Code of the Nation.

Resumo
A presente investigação analisa os conceitos básicos dos contratos em geral, a sua evolução, a vontade como requisito essencial para a sua validade, após o que entra no contrato de mútuo em particular, a garantia hipotecária, o regime das obrigações de dar somas de dinheiro nacional ou estrangeiro dentro do contrato de mútuo, as causas que permitem a alteração das condições originais em um contrato de mútuo, o pagamento como cumprimento do contrato de mútuo e extinção da obrigação derivada dele, além das outras formas que também extinguem a obrigação nos contratos em geral e no mútuo em particular, udo isso, conforme estabelecido pelo Código Civil e Comercial da Nação.

Palabras clave
Contrato de mutuo, Código Civil y Comercial de la Nación, Obligación de dar sumas de dinero, Obligación de dar cosas.

Keywords
Contract of Mutual, Civil and Commercial Code of the Nation, Obligation to give sums of money, Obligation to give things.

Palavras chave
Contrato de mútuo, Código Civil e Comercial da Nação, obrigação de dar somas de dinheiro, obrigação de dar coisas



I. Introducción
En forma preliminar desarrollaremos conceptos básicos del contrato en general, pero no incluiremos cuestiones relativas a los subcontratos y los contratos conexos que se regulan en los artículos 1069 al 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC), porque ello extendería en forma manifiesta e inconducente nuestro trabajo y sin ninguna utilidad para el tratamiento del contrato de mutuo.
Habiendo realizado esta necesaria y previa aclaración, iniciamos esta introducción sobre los contratos en general, diciendo que el régimen del Código de Vélez definía a las convenciones hechas en los contratos, como la ley misma para las partes, y dicha posición era coherente, porque en aquellos tiempos, tenía gran preponderancia la autonomía de la voluntad al momento de contratar y –consecuentemente- se entendía que una vez que se arribaba a un acuerdo, el mismo debía ser cumplido por los contratantes, previendo para el caso de incumplimiento, la reparación del daño, más allá de la ejecución del mismo, que también se podía accionar.
Corresponde entender que los contratos siempre han sido considerados importantes dinamizadores de las relaciones económicas y en donde el respeto que los firmantes hagan de ellos asegura la convivencia en paz de la comunidad, y de ahí la necesidad de protegerlos por parte de la legislación imperante para cada tiempo.
Dentro de ese contexto, resaltamos que los contratos tradicionalmente se clasifican como nominados e innominados, entendiendo por los primeros a los que se encuentran previstos dentro del ordenamiento legal y –por contradicción- los innominados, los que no lo están.
Resulta de interés, mencionar que Hariri (2011) sostiene sobre esta clasificación que:

Téngase en cuenta que el contrato innominado es el índice más seguro de que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables sino que, por el contrario, está en perenne movimiento y en constante evolución, también, bajo el aspecto técnico. (p.462)

Justamente por ello, Hariri (2011) expresa, que no podemos encerrarnos en una enumeración de los contratos, porque la vida nos enseña que aparecen otras modalidades de contratos, como producto de la voluntad y de la creación del hombre.
También corresponde tener presente que la voluntad forma parte sustantiva de la existencia de los contratos, y ella solo se encuentra presente cuando hay discernimiento, intención y libertad.
Por lo tanto, ante la ausencia de –por lo menos- alguno de estos tres elementos, se afecta la voluntad y por ello, la existencia misma del contrato que haya sufrido dicha anomalía.

II. La Interpretación de los contratos
El otro elemento de interés en relación con los contratos en general y del mutuos en particular, se refiere a las reglas aplicables para su correcta interpretación, las cuales podemos dividir en primer término, entre la denominada teoría de la voluntad íntima, expuesta por la doctrina francesa, también conocida como de la voluntad real y que tan bien fuera expuesta por Savigny, la cual pretende conocer la verdadera intención de las partes al momento de contratar, pero, en relación con esta postura, Borda (2011), nos enseña: “Lo primero que debe señalarse es que aquello “verdaderamente” querido por los contratantes, en la medida en que no sea expresado, resultará inaccesible para terceros, con la consiguiente inseguridad jurídica que se genera.” (p. 487)
Coincidimos con la reflexión de Borda (2011), cuando dice que siguiendo esta doctrina, no solamente se podría llegar a facilitar el obrar desaprensivo de quien actúa de manera dolosa y con mala fe, sino que también, se podría estar premiando a quien hubiera obrado de buena fe, pero sin que haya prestado demasiada atención al texto firmado, esto es, con una conducta negligente, que en síntesis significaría que no preste demasiada atención a las divergencias que pudieran existir entre lo manifestado y su voluntad íntima.
A esta teoría, se le opone la que se conoce como de la declaración de la voluntad, sostenida por la escuela alemana, en la cual se resalta lo que las partes han expresado al momento de contratar, buscando de ese modo, apuntalar la seguridad jurídica y también buscando con ello, una forma de proteger la confianza depositada en la palabra empeñada.
En relación con esta escuela, Borda (2011), ubica a Danz como su más importante expositor y también menciona a Planiol y Ripert, toda vez que éstos dos últimos pensadores, justificaron el hecho de dejar de lado la voluntad íntima en la llamada seguridad dinámica, esto es, en la necesidad de hacer producir efectos a las situaciones aparentes, de manera de garantizar a los contratantes, que lo escrito debe respetarse, aun cuando no responda exactamente a lo querido.
Corresponde dejar en claro, que la teoría de la declaración de la voluntad incluye tanto la declaración, como la voluntad, y si esta última estuviese viciada por error, dolo o violencia, el contrato, obviamente, no tendría validez.
Asimismo, y en relación con las reglas de interpretación de los contratos, también se han desarrollado las llamadas teorías eclécticas, que se ubican en un lugar intermedio entre las dos anteriores ya explicadas, es decir que toman ciertas enseñanzas de ambas escuelas, para tratar de interpretar de la forma más certera posible a los contratos.
Dentro de estas teorías eclécticas, podemos mencionar a la de la responsabilidad, la cual sostiene que, si existen diferencias entre la voluntad íntima y lo declarado en el contrato, debe prevalecer la primera al momento de tener que interpretar el contrato.
También corresponde destacar a la teoría de la confianza, que tiene su origen en Italia, y defiende la posición antagónica a la que se explicara anteriormente, es decir que, ante la discrepancia, prevalece lo que se haya declarado en el contrato, salvo que el destinatario hubiese actuado culposamente, esto es, sabiendo o debiendo saber que no había correspondencia entre lo declarado y la verdadera voluntad.
Siempre dentro de las teorías eclécticas, se encuentran la de la imputabilidad, sostenida por Ruggiero, la cual se inclina por establecer la interpretación contractual, siguiendo los parámetros de buena o mala fe.
Continuando con esta enumeración, están la teoría de las declaraciones recepticia y no recepticia, es decir, que, para su interpretación, esta escuela tendrá presente lo declarado y lo que se haya querido, pero claro está que eso querido debe tener por lo menos alguna manifestación, aunque sea incompleta; y la última de estas teorías de interpretación de los contratos es la de la voluntad común, que sostuvo Spota y que busca focalizar la voluntad común, es decir, lo querido por ambas partes.
Pero más allá de las diferentes teorías que han pretendido establecer las reglas de interpretación de los contratos, coincidimos con Borda (2011) en el sentido de entender que el criterio rector en materia de interpretación de los contratos, es el principio general de buena fe, al que deben subordinarse todas las demás reglas interpretativas y así lo ha entendido el CCyC, toda vez que ya desde su parte preliminar establece a la buena fe como un principio fundamental en materia de contratos y de los actos jurídicos en general.
Específicamente el CCyC regla a la interpretación de los contratos en sus artículos 1061 al 1068 y en ellos expresamente privilegia a la intención de las partes y a la buena fe, ponderando la libertad y la fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad por un lado, y el orden público por el otro, estableciéndose criterios para resolver esa relación y aplicando la interpretación restrictiva cuando así se encuentre previsto en la ley o por convención, salvo en el caso de los contratos por adhesión y en los de consumo, el sentido de las palabras, la interpretación contextual, las fuentes de interpretación, como auxiliar y para el supuesto de ser necesario, el principio de conservación del contrato, la protección de la confianza y de la lealtad que las partes se deben recíprocamente, y los principios de interpretación que deben aplicarse en los contratos gratuitos y en los onerosos, cuando pese a todo, persistan las dudas.
En cuanto al régimen de interpretación de los contratos que sigue nuestro CCyC, Varela (2015), expresa:

Para los demás casos se debe tomar en consideración las circunstancias en que el contrato se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; la conducta de las partes, incluso la posterior a la celebración del contrato; la naturaleza y finalidad del contrato; el sentido que comúnmente se dé a tales cláusulas y expresiones en la actividad a la que corresponda su objeto. También se precisa el significado que debe dársele a las palabras del contrato, la interpretación conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el principio de apariencia, y el de coherencia. Se consagran principios clásicos de la hermenéutica contractual. En este sentido cabe resaltar la norma que sostiene: la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. (p. 14)

III. La crisis del contrato
Habiendo concluido con esta somera mención relativa a las reglas de interpretación de los contratos, pasamos a desarrollar los cambios que ha sufrido desde hace bastante tiempo la definición que el código de Vélez les otorgaba a los contratos en su artículo 1197, en realidad, se trata de una importante alteración, la cual en general, se explica bajo la figura de que ha nacido un nuevo paradigma.
Así, diferentes autores entendieron que el instituto del contrato estaba en crisis, porque los principios que lo sustentaban bajo la concepción de Vélez habían sufrido importantes condicionamientos que mermaban el principio de la amplia autonomía que ese código les reconocía a las partes al momento de contratar.
Efectivamente, la autonomía de la voluntad estaba sufriendo importantes embates y paulatinamente el contrato fue dejando de ser el producto de un acuerdo entre dos partes, para transformarse en un documento que contenía cada vez menos componentes de la voluntad de los contratantes, y más regulación legal de tipo imperativa.
De este modo y en forma creciente, aún bajo la vigencia del código de Vélez, la autonomía de la voluntad comenzaba a ceder ante las disposiciones legales que buscaban preservar el orden público y las buenas costumbres, conforme con lo que ya disponía el artículo 21 de dicho código y con la irrupción de la reforma de la ley 17.711, el derecho argentino incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos en su artículo 954, y la doctrina de la imprevisión indicada en la segunda partes del 1198, además de la teoría del abuso del derecho previsto en el artículo 1071 de dicho ordenamiento legal.
Toda esta limitación a la libre contratación que fue recibiendo nuestro ordenamiento, fue íntegramente acogida por el Código Civil y Comercial de la Nación, desde su misma parte preliminar, efectivamente, ya en su artículo 10 se establece el principio rector del abuso del derecho, su artículo 12 establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
A estas previsiones generales, se le deben adicionar las reglas que establece el CCyC, en relación con la lesión y sus soluciones, conforme lo indica el artículo 332 y de la teoría de la Imprevisión, que se encuentra replicada sin mayores cambios a la versión de la ley 17.711 dentro del artículo 1091 del nuevo ordenamiento legal.
Luego de haber realizado estas primeras aclaraciones, concluimos este punto, expresamos que el CCyC, en sus artículos 966 al 970, clasifica a los contratos entre a título oneroso y a título gratuito, conmutativos y aleatorios, contratos formales, y nominados e innominados.
Por otro lado, diferencia a los contratos, entre los paritarios o de negociación individual, que son aquellos que tienen mayor primacía la voluntad de las partes, los contratos de adhesión, mediante los cuales uno de los contratantes adhiere a las cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra y los de consumo, que se identifican porque una de las partes surge como notoriamente más débil al momento de contratar y por ello el CCyC y las leyes especiales le brindan al débil una mayor protección legal.

IV. El contrato de mutuo
Habiendo desarrollado en los puntos anteriores temas generales a los contratos, pasamos a tratar en este punto al contrato de mutuo, el cual se encuentra regulado en el Libro Tercero, Derechos Personales, Título IV, Contratos en Particular, Capítulo 20, Mutuo, artículos 1525 al 1532 del CCyC.
Como primera cuestión, corresponde destacar que el CCyC regula y unifica contratos que se encontraban previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio, como sucedía con la compraventa, la permuta, el contrato de suministro, la locación, el mandato, el mutuo, el comodato, la donación, la fianza, los contratos de renta vitalicia, entre otros.
Asimismo, ha eliminado la distinción que el código de Vélez hacía entre contratos reales y consensuales, lo cual ubica al mutuo dentro de los contratos consensuales, y lo mismo le sucede al comodato, en estos dos contratos queda por lo tanto establecida la bilateralidad, la cual era discutida durante la vigencia del código civil de Vélez, porque en forma mayoritaria la doctrina se inclinaba por entenderlo como unilateral, salvo Borda, quien en soledad lo ubicaba como bilateral.
Más allá que esta discusión ha quedado superada, corresponde aclarar que esa caracterización no cambia la causa de la obligación de restituir la misma cantidad de cosas en el mutuo.
En cuanto a la definición del contrato de mutuo, el artículo 1525 del CCyC lo hace del siguiente modo:

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.


De la propia definición de este artículo se comprende que estamos en presencia de un contrato que obliga al mutuante a entregar en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles al mutuario, las cuales y por sus propias características, posibilita su consumo o agotamiento, y en donde el mutuario se encuentra obligado a restituir, dentro del plazo que hubiesen acordado las partes, la misma cantidad de cosas de igual calidad y cantidad.
Por lo explicado, este contrato solo puede tener como objeto a las cosas fungibles, las cuales se encuentran definidas en el artículo 232 del CCyC del siguiente modo:

Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

De acuerdo con lo expuesto, el mutuante sólo puede exigirle al mutuario que le devuelva otro individuo de la misma especie, en la misma cantidad y calidad, más allá de sus intereses, si correspondiesen.
Así y en relación con esta cuestión, Lamber (2015), sostiene que las cosas consumibles, según el artículo 231 del CCyC son “aquellas cuya existencia termina con el primer uso”, y el artículo 232 del mismo cuerpo legal define a las cosas fungibles como aquellas en las que “todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y puede sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
Por tanto, la naturaleza del mutuo está determinada por el compromiso del mutuante a entregar al mutuario en propiedad (dado que la cosa dada ya no se devuelve en su propio ser) una determinada cantidad de cosas fungibles, y el mutuario se obliga a devolver, no la misma cosa, sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
Lo explicado se encuentra expresamente dispuesto por el artículo 766 del CCyC, es decir, que, si la cosa entregada al mutuario es trigo, éste deberá restituir al mutuante la misma cantidad de trigo y de la misma especie y calidad, diferente es el caso, si el objeto del mutuo es moneda de curso legal o extranjera, porque en esos supuestos, la regla general que debe ser aplicada es la del artículo 765 del CCyC.
En cuanto a las características del mutuo, se trata de un contrato nominado porque se encuentra expresamente regulado dentro del CCyC, es bilateral visto que requiere la participación y asunción de obligaciones de ambas partes (art. 966 del CCyC), además el CCyC ha revertido la regla general relativa a la gratuidad u onerosidad, porque ahora la onerosidad para este tipo de contratos es lo preceptuado, más allá que las partes pueden pactar su gratuidad (art. 1527 CCyC).
Asimismo, es conmutativo, toda vez que ambas partes conocen desde un principio sus contraprestaciones en forma cierta, es decir, la relación existente entre los beneficios y sacrificios que las partes asumen en ese contrato. No es formal ya que el CCyC no dispone solemnidad especial para su validez y es de ejecución diferida debido a que el mutuario se obliga a restituir igual cantidad y calidad de cosas para un momento posterior a la de la celebración del contrato.
También corresponde resaltar que este tipo de contratos se pueden celebrar como paritarios, aunque lo más usual es que sean de adhesión conforme lo prevé el artículo 984 y concordantes del CCyC y/o de consumo (1092, 1093 y 1408 del CCyC).
Consecuentemente, y más allá de las características explicadas, estamos en presencia de un contrato donde el mutuante se encuentra obligado a entregar la cosa prometida, salvo que, con posterioridad a la firma del contrato surgiese un cambio en la situación del mutuario que tornase incierta la restitución, a cuyo fin corresponde tener presente la previsión del artículo 1526 del CCyC, el cual dispone:

El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Este artículo del CCyC establece un cambio importante para este contrato, porque el código de Vélez definía al mutuo como real, toda vez que para que existiese, el mutuante debía entregar la cosa, consiguientemente, bajo el régimen anterior, el mutuario no podía exigir el cumplimiento de la cantidad de cosa prometida porque el contrato no se había iniciado, de ahí que la doctrina mayoritariamente ubicaba a este contrato como unilateral, visto que solo una vez que se entregaba la cosa comenzaba el contrato, y por ello, el único obligado era el mutuario, pero como ya hemos referenciado, esta regla ha cambiado a partir de la vigencia del CCyC, porque ahora estamos en presencia de un contrato consensual.
En ese sentido y al momento de analizar al CCyC cuando aún era un proyecto, Alioto (2012) explica:

Como una aplicación del criterio general de desestimar la categoría de contratos reales que ya había sido anticipado en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, el actual Proyecto de reforma confiere carácter consensual al mutuo y al comodato. Esa modificación se alinea a la legislación de 1883 y 1911 que completa el Código Civil Suizo, a la ley que modificó el BGB, vigente desde el 2002 y, en América, al Código Civil de Perú de 1984 (arts. 1352 y 1648) y cubano de 1987. Y es contraria al Código Italiano de 1942, al portugués de 1996, al de Bolivia de 1975, al de Paraguay de 1987, al de Quebec de 1991 y al de Brasil de 2001. De esa manera, el Proyecto se aparta de la tradición romana que había continuado Vélez Sarsfield en los contratos de depósito, mutuo civil y comercial y comodato, que hasta el presente solo se perfeccionan con la entrega (arts. 2242, 2256, 1141 y 1142, C.C.). Por esa razón, en el Código Civil vigente el mero acuerdo consentido por las partes correspondiente a la formación de un mutuo y de un comodato no es suficiente para generar el efecto que sería propio de la convención que lo determina. Es decir, el mutuante y el comodante no quedan obligados a dar las cosas prometidas, y, desde luego, carecería de asidero que el mutuario y el comodatario contrajeran la obligación de restituir una cantidad que no fue entregada. (p. 461)

De esta forma y como ya hemos indicado al momento de referirnos a las características del contrato de mutuo, el artículo 1527 del CCyC dispone como regla general a la onerosidad, de acuerdo con la siguiente redacción:

El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.

Ya hemos adelantado que el CCyC ha alterado el principio de gratuidad que sostenía el código de Vélez para el contrato de mutuo, porque al normarlo tanto para el ámbito civil como para el comercial, ha dispuesto que la regla general es que se lo presuma como oneroso, salvo pacto en contrario.
Este cambio de criterio normativo simplemente ha sincerado el uso y costumbre que rige desde hace tiempo para este tipo de contrato, más allá que en su origen el principio era la gratuidad y en ese aspecto, Castillo (2006) expresa:

El contrato de mutuo se reguló en el derecho griego y en el derecho romano como un préstamo de consumo. Originalmente fue considerado gratuito dado que sólo se practicaba por lazos de amistad y sólo cuando se impuso una contraprestación al contrato, éste se convirtió en un acto jurídico reglamentado por el derecho de gentes. Su práctica común se inicia al fin de la república como consecuencia de la escasez de dinero resentida por los romanos. Posteriormente el préstamo marítimo propició la práctica comercial de este contrato. Aunado a la crisis económica el interés subió en forma considerable. Ante este nuevo fenómeno se fue acrecentando la necesidad de proteger al mutuario contra las acciones usureras de quienes practicaban el préstamo y por primera vez fue fijada una tasa máxima legal del 1% mensual. –En la época de Justiniano este porcentaje fue reducido al cincuenta por ciento. Posteriormente, bajo el imperio bizantino y la influencia cristina, el mutuum con interés fue prohibido totalmente al considerarse como un pecado. La prohibición del interés en el mutuum subsistió desde la época de Carlomagno hasta la revolución francesa (p. 69)


Destacamos que el código de Vélez adoptó los principios del Derecho Romano, y por ello lo consideraba gratuito, y, por lo tanto, caracterizado como contrato unilateral y perfeccionado por la tradición traslativa de la propiedad de una cantidad de cosas que se pesan, cuentan o miden por parte del prestamista (mutuante) al prestatario (mutuario), quien quedaba obligado a restituir al primero en el plazo señalado, una cantidad exactamente igual de cosas de idéntica naturaleza e igual calidad.
Naturalmente, la evolución de la actividad económica obligó a que este tipo de contrato torne hacia su habitual onerosidad, porque el uso de las cosas fungibles, incluyendo el dinero, tienen un costo y consecuentemente el devengamiento de una renta debe ser tenida presente por parte de la ley, aunque con las excepciones pertinentes, como pueden ser los préstamos entre parientes, amigos, etc.
En cuanto al plazo y lugar de restitución del mutuo, el artículo 1528 del CCyC dispone:

Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el artículo 874.

Todo contrato de mutuo usualmente establece el plazo dentro del cual debe ser restituida la cosa fungible al mutuante y el lugar, pero para el supuesto que no lo hubiesen previsto, la ley de forma supletoria dispone un plazo de 10 días contados desde el momento que el mutuante lo requiera y establece que deberá hacerlo en el lugar que indica el artículo 874 del CCyC, es decir en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación y para el supuesto que el deudor se mude, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior e igual opción le corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Resaltamos que el mencionado artículo 874, en su parte final aclara que esta regla no se aplica a las obligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.
Resulta importante señalar dos cuestiones, la primera es que la regla de cancelación de la obligación en el domicilio del deudor resulta congruente con lo que dispone el artículo 36 de la ley 24.240, que se integra con el artículo 15 de la ley 26.361 para las relaciones de consumo, visto que dicha normativa prevéque el deudor de una relación de consumo sólo puede ser demandado en la jurisdicción correspondiente a su domicilio, la segunda es que las previsiones del artículo 1528 sigue los mismos principios generales que se encuentran establecidos en el artículo 867 del CCyC para que el pago tenga efecto extintivo en toda obligación, nos referimos a que deben cumplir con los requisitos de puntualidad y localización, además de los de identidad e integridad.
Justamente y en relación incumplimiento del mutuario, el artículo 1529 del CCyC lo trata en los siguientes términos:

La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero.

Esta previsión deja en claro que ante el incumplimiento de la obligación del pago del capital o de sus intereses por parte del mutuario, el mutuante tiene el derecho de resolver el contrato y de exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, con más los intereses adeudados hasta que se produzca su restitución y dispone que si se hubiese pactado el mutuo gratuito, su incumplimiento genera el devengamiento de intereses moratorios, y aclara que si estuviésemos en presencia de una mutuo oneroso pero sin convención expresa sobre los intereses, deberemos regirnos por lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero, es decir, por las previsiones regladas dentro de los artículos 767, 768, 769 y 770 del CCyC.
En relación con la renta en el contrato de mutuo, resulta importante destacar que el CCyC divide a los tipos de intereses según su finalidad en compensatorios, los cuales son regidos por el artículo 767 del CCyC, y que son aquellos que obtiene el dueño por prestar su dinero y no poder disponer de él durante cierto tiempo, en moratorios, previstos en el artículo 768 del CCyC, que son los que se adeudan a partir del ingreso en mora del deudor, los punitorios, que son los moratorios que hayan sido pactados por los contratantes, conforme lo prevé el artículo 769 del CCyC y el artículo 770 dispone que no proceden intereses sobre intereses, salvo las expresas excepciones que se disponen en esa misma norma.
La responsabilidad por la mala calidad o vicio de la cosa, cuando ésta no sea dinero, se encuentra dispuesta en el artículo 1530 del CCyC, del siguiente modo:

Si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.

El artículo en estudio aplica al mutuo las mismas responsabilidades que se encuentran previstas de forma general para todo vicio oculto, conforme lo indican los artículos 1051 a 1058 del CCyC, aclarando que, si se trata de un contrato gratuito, la responsabilidad solo existe si el mutuante conocía la mala calidad o el vicio y no se lo advierte al mutuario.
Cuestión aparte es la exclusión que hace el mencionado artículo al dinero, la cual entendemos poco feliz, porque si bien busca darle una mayor precisión que la que contenía el artículo 2247 del Código de Vélez, la realidad es que no compartimos esta exclusión, porque también puede existir entrega de dinero de diferente calidad, como podrían ser billetes de diferentes importes incluidos dentro de uno o más fajos y que puedan pasar desapercibidos en el momento de la tradición, o que contengan tal grado de deterioro o rotura, que terminen siendo no aceptados por el comercio en general, y por ello, entendemos que el dinero debería estar incluido dentro de la responsabilidad que fija el artículo 1051 y concordantes del CCyC.
El artículo 1531 del CCyC determina que las reglas establecidas en este capítulo se aplican, aunque el contrato de mutuo tenga cláusulas referidas al cobro de intereses sobre una parte de las utilidades, o si se calcula una tasa variable de acuerdo con esas eventuales utilidades, o si la renta e inclusive el capital prestado solo puede ser percibido si existen utilidades o si el mutuario debe darles un destino determinado a los fondos recibidos.
Específicamente, el artículo 1531 del CCyC ordena:

Las reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos;
b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario;
c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.

Aclaramos que el Código de Vélez no contenía una disposición referida a las reglas interpretativas para calificar al contrato de mutuo, y en ese sentido, Negri (2015) explica:

La norma proviene del Proyecto de 1998. En el art. 1409 se titula como “Cláusulas válidas” y al comienzo dice lo siguiente: “El préstamo de dinero no pierde su calidad aunque contenga las estipulaciones siguientes …”. Luego el contenido es casi idéntico. (pp. 650, 651).

Finalmente, el artículo 1532 del CCyC dispone las normas supletorias que se aplican al contrato de mutuo, conforme lo siguiente: “Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.”
Más allá de la regulación normativa del mutuo que hemos desarrollado, entendemos de interés resaltar que la acción directa prevista en el artículo 736 del CCyC es procedente para estos contratos, nos referimos a la acción que puede ejercer un acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito, la cual siempre tiene carácter excepcional y es de interpretación restrictiva, además de que únicamente procede en los casos expresamente previstos por la ley, y en donde el artículo 737 regla los requisitos que deben ser cumplidos para poder ser ejercida, y el artículo 738 dispone los efectos que dicha acción produce.


V. El Contrato de mutuo con garantía hipotecaria.
Dentro del régimen del CCyC, el contrato de mutuo puede ser garantizado en forma personal o real, en este último caso, será con prenda si el bien es mueble o con hipoteca si la garantía se constituyese sobre un inmueble, en ambos supuestos, pertenecientes al deudor o a un tercero, y el préstamo puede estar pactado en dinero de curso legal o en moneda extranjera.
Nos referiremos en este punto, únicamente al contrato de mutuo con garantía hipotecaria.
En ese sentido, Lamber (2015), refiere que el contrato de mutuo con la garantía real pactada en moneda extranjera ha vuelto a tener la consabida diferencia interpretativa que mereciera en nuestro derecho durante el siglo y medio de vigencia del Código de Vélez.
Es decir, que, si era moneda extranjera, no tenía curso legal en la República y, por tanto, no se regía por el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, sino de dar cantidades de cosas. Pero con el tiempo, y tras la sanción de la Ley 23.928, quedaron ambas situaciones equiparadas bajo un mismo régimen, es decir, como obligaciones de dar sumas de dinero, pero ahora, desde la vigencia del CCyC, vuelven a separarse.
En cuanto a la moneda extranjera, parte de la doctrina sostiene que no estamos en presencia de dinero, cuando éste se encuentra fuera de los límites de su soberanía, y por ello se lo considera como mercadería; no obstante, puede tener el carácter de dar sumas de dinero, si así se lo atribuye normativamente, como sucediera con la Ley 23.928 del año 1991, que modificó los artículos 617, 619 y 623 del Código de Vélez, hasta la actual reforma del Código Civil y Comercial.
La moneda deja de ser entonces obligación de dar suma de dinero y retorna al criterio de dar cantidades de cosas. En mérito a ello, y ante la futura interpretación de las nuevas normas, conviene recordar los artículos 607 y 608 del Código de Vélez por cuanto –como dice el primero de ellos– el deudor debe dar, en lugar y tiempo propios, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad, que concuerda con la referida actualmente a las obligaciones de dar dinero. Allí, el artículo 766 del CCyC, establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, más allá de la obligación facultativa que la última parte del art. 765 del CCyC le concede al deudor de moneda extranjera.
Además de que el pago requiere, para poder extinguir la obligación, los principios de identidad, integridad, puntualidad y localización del pago (art. 867), y en particular, la de no dar el deudor ni recibir el acreedor una prestación distinta a la debida (art. 868).
Asimismo, Lamber (2015), asevera que, con cita de Savigny, Luis De Gásperi, diferencia respecto del dinero el valor nominal del valor metálico y del valor corriente. Define el valor nominal como el atribuido a cada pieza de moneda por voluntad del Estado emisor, que, según su forma, puede serlo por la simple amonedación o por una notificación pública hecha por ley.
Luego de estas aclaraciones, relativas al contrato de mutuo, ingresamos en el desarrollo de la garantía hipotecaria, porque es usual que se la integre al contrato de mutuo como accesoria y en garantía del pago, especialmente cuando el objeto del mutuo es de significación, por lo tanto, la función de la hipoteca es garantizar un derecho creditorio, y ello significa que la suerte de la hipoteca está ligada a la obligación a la que accede. En consecuencia, si ésta nace, se transmite o se extingue, la hipoteca sigue el mismo cambio.
En ese aspecto, el CCyC define a la hipoteca en el artículo 2205 del siguiente modo:

Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.

Resulta de interés mencionar que el carácter de la convencionalidad de los derechos reales en general y de la hipoteca en particular, está plasmado en el artículo 2185 del CCyC que dispone “(…) los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.
Además, la hipoteca se caracteriza por la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, conforme lo establecen los artículos 2188 y 2189 del CCyC, correspondiendo aclarar que la ley 27.271 reemplazó el texto original del último de estos artículos por el siguiente:

Artículo 2189: Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa.
El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

Por otro lado, todo otro detalle o cuestión que haga a la identificación y condiciones de la hipoteca tiene que ver con su accesoriedad.
Consecuentemente, además de la especialidad de objeto y crédito, el otro carácter esencial de los derechos reales con función de garantía, como es la hipoteca, es la accesoriedad, conforme lo indica el artículo 1889 del CCyC, toda vez que establece la accesoriedad de los derechos reales de garantía a uno o varios créditos.
Remarcamos, que el contrato de mutuo además de poder ser garantizado con el derecho real de hipoteca, también podría serlo con una fianza o con un aval de un tercero, o con el derecho real de prenda, en este último supuesto, si el bien dado en garantía fuese una cosa mueble.
Más allá de las otras garantías posibles que pueden constituirse en los contratos de mutuo, la realidad es que la garantía hipotecaria en este tipo de contratos es la más usual cuando el objeto del mutuo es por un valor importante.
Concluimos este punto diciendo que la ejecución de la garantía hipotecaria tiene expedita la vía ejecutiva para el caso de incumplimiento del pago, ejecución que puede ser judicial o extrajudicial, esta última, conforme con las previsiones de la ley 24.441.

VI. Causas que permiten la alteración del contrato de mutuo (Teoría de la Imprevisión, abuso de derecho, enriquecimiento sin causa).
Dentro de este capítulo, tiene importancia incluir un análisis sobre la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa.
La importancia de estos tres institutos radica en que todos ellos son usualmente invocados en los contratos de mutuo y ello se debe a que pueden habilitar, desde morigerar los efectos de un contrato y, consecuentemente, de sus obligaciones, hasta producir su resolución o rescisión.
En el caso de la teoría de la imprevisión, a partir de la reforma del Código Civil llevada adelante por mérito de la ley 17.711, se encuentra habilitada la injerencia de los jueces sobre los contratos, quienes, a pedido de parte, pueden disponer la resolución de los mismos, cuando se presentan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, extraños al proceder de las partes, y posteriores a la celebración del contrato, que tornan la prestación a cargo de una de las partes excesivamente onerosa.
Se trató de la incorporación de una previsión que pretendió amalgamar dentro de la dinámica contractual, los principios de la buena fe, la equivalencia de las prestaciones, cuando se presentan los elementos de la imprevisión y el ejercicio regular de los derechos.
Efectivamente, en relación con esta reforma y la introducción de la teoría de la imprevisión, Garrido Cordobera (2011), al explicar el concepto que el liberalismo le otorga al contrato y a su validez, expresa:

En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección de con quién hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonomía de la voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del Prof. Marco Aurelio Risolía, quien veía con disfavor la intervención de ciertos institutos morigeradores, que ya contaban con varios adeptos antes de la reforma de 1968. (II. Análisis crítico de la autotomía de la voluntad, parr. 5)

En el caso del abuso del derecho, que el código de Vélez lo preveía en el artículo 954, según ley 17.711, ahora el CCyC lo tiene ubicado en su título preliminar, visto que lo ha incluido en su artículo 10, lo cual deja en claro que nuestro ordenamiento, en la actualidad, le da un papel preponderante.
Es interesante resaltar que, naturalmente, quien ejerce su derecho, debe ser protegido por el ordenamiento jurídico y de ese modo fue entendido por el derecho romano, visto el principio en latín que dice “neminemlaedit qui suo iure utitur”, esto es que a nadie daña quien ejercita su derecho.
Si bien ello parece ser lo más sensato, en la práctica esa protección puede terminar desvirtuando al mismo objeto principista de la ley.
Efectivamente, pensemos en el clásico ejemplo del propietario que levanta un muro dentro de su finca, con el único fin de privar de luz a su vecino, o tal vez, buscando poder comprarle a menor precio la propiedad o simplemente con el objeto de molestarlo.
Justamente por esos supuestos, el derecho avanzó con el concepto de limitar el ejercicio del derecho cuando éste es abusivo y perjudica a un tercero.
Actualmente, nuestro CCyC expresamente establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y por ello faculta a los jueces para que ordenen lo que sea necesario, para evitarlo.
El tercer concepto es el del enriquecimiento sin causa, el cual, ya había sido tratado por Vélez en las notas de los artículos 499 y 784 del código civil.
Al tratar las obligaciones en general, el código de Vélez preveía que no hay obligación sin causa y explicaba en la nota respectiva que el código francés y los demás códigos que lo habían tomado como modelo confundían las causas de los contratos con las causas de las obligaciones, y explicaba que las obligaciones no nacen solo de los contratos y de los cuasicontratos, sino también de los actos ilícitos, delitos y cuasidelitos y de las relaciones de familia.
También el artículo 784 del código de Vélez trata el enriquecimiento sin causa, habilitando la acción de repetición a todo aquel, que por error de hecho o de derecho, se hubiese creído deudor, y hubiera entregado alguna cosa o cantidad en pago de lo que no debía.
La reforma de la ley 17.711 introduce dentro del artículo 954 y en forma expresa, los supuestos en los que se podrían demandar la anulación de los actos cuando estuviesen viciados de error, dolo, violencia intimidación o simulación.
El mismo artículo prevé la posibilidad de nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, lograr una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
El CCyC, trata esta cuestión a partir del artículo 1794 y, en regla general, mantiene los principios que ya venían siendo sostenidos por la jurisprudencia y la doctrina en los últimos años.
Aclaramos que no desarrollamos en forma específica en este punto a los mecanismos de readaptación del contrato que puedan haber pactado las partes, porque las mismas ingresan dentro de la concepción de la autonomía de la voluntad de las partes.
Efectivamente, la readaptación de un contrato, conforme pautas que hayan convenido las partes, como podrían ser la denominada cláusula de fuerza mayor, que pueden pactar la partes para garantizar la vigencia de un contrato, aunque se produzca una caso fortuito expresamente previsto por ellas, o la denominada cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, originado en el derecho sajón como “firstrefusalclause”, que muchas veces incluyen las grandes cadenas de supermercados para alinear determinadas ofertas propias con las de la competencia, resultan fuera del interés de este trabajo.
En síntesis, se trata de tres institutos que son habitualmente invocados cuando alguna de las partes entiende que el contrato ha perdido el equilibrio entre las contraprestaciones originalmente acordadas, y que, ante la negativa de atender el reclamo por la otra, pueden terminar siendo motivo de justificación para pedir judicialmente la anulación o morigeración de las obligaciones pactadas, ya sea que el mutuo haya sido pactado en moneda de curso legal o en moneda extranjera, siendo más usual su planteo por parte del acreedor en el primer caso, como consecuencia de la depreciación monetaria que existe en nuestro país y de los deudores en el segundo supuesto, y de ahí, la relevancia que estas tres figuras del derecho tienen dentro del contrato de mutuo, toda vez que son a las que usualmente se apela ante la aparición de grandes desfasajes ajenos a las partes, buscando con ellas que la justicia invalide o adecúe obligaciones que hubiesen sido pactadas en un contrato de mutuo.

VII. El pago en cumplimiento del contrato de mutuo y como causa de extinción de la obligación derivada del mismo.
El pago es la forma más usual del cumplimiento dentro de los contratos en general y del mutuo en particular, y, consecuentemente, también extingue la obligación derivada del mismo, siendo por ello el instrumento mediante el cual se satisface el interés del acreedor (mutuante) y de manera consecuente se libera al deudor (mutuario).
Por lo tanto, para que el pago proceda, es necesario que haya una obligación preexistente que sirva de antecedente.
Así las cosas, con el pago se cumple con lo acordado originalmente por los sujetos vinculados en esa relación obligatoria.
Consecuentemente, los elementos del pago son la obligación preexistente, el acreedor como sujeto pasivo y el deudor como sujeto activo, el objeto, que coincide con la prestación recibida o a recibir y la causa fin, que, en el caso del pago, es el ánimo de cumplir, es decir, de extinguir la obligación.
En cuanto a la función jurídica del pago, éste constituye el modo natural de realización de las expectativas de las partes, porque satisface al acreedor, extingue la deuda, y libera al deudor, pero para que todo eso suceda, y de conformidad con lo que establece el artículo 867 del CCyC, el pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización.
Efectivamente, la identidad determina que debe haber coincidencia rentre lo debido y lo pagado (art. 868), en cuanto a la integridad, se refiere a que el pago debe ser por el total adeudado, el cual debe ser realizado dentro del plazo convenido y perfeccionado en el lugar acordado por las partes (arts. 871-874).
En relación con la legitimidad para hacer el pago, el artículo 879 dispone que el deudor tiene el derecho de pagar y, de existir más de un deudor, cada uno de ellos se debe regir por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación.
El acreedor, en cambio, es el sujeto legitimado para recibir el pago, el cual tiene efecto extintivo de la obligación para su deudor, siempre que el pago cumpla con los requisitos anteriormente descriptos.
Ahora bien, dentro del pago, puede suceder que tanto el deudor, como el acreedor incurran en mora, y así lo indica el artículo 886 del CCyC, cuando establece que la mora es automática y, en el caso del deudor, se produce por el mero transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de su obligación.
Para el supuesto del acreedor, éste incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago conforme con los recaudos de identidad, integridad, puntualidad y localización, y éste se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Lo explicado significa que tanto el mutuario como el mutuante, pueden incurrir en mora, y el artículo 888 del CCyC ordena que, para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
Entendemos que el mismo criterio debe aplicarse para que el acreedor de una obligación pueda eximirse de las consecuencias de la mora, esto es, probar que la misma no es imputable a su conducta.
Destacamos que el CCyC incluye previsiones relativas a pago a mejor fortuna, conforme las reglas de los artículos 889 al 891, y el beneficio de competencia, dispuesto en los artículos 892 y 893.
En relación sobre a quién le compete la carga de la prueba del pago en las obligaciones, el artículo 894 impone la carga a quien invoca el pago, si se trata de obligaciones de dar y de hacer, más allá que también aclara que en las obligaciones de no hacer, es el acreedor quien debe probarla mora.
En cuanto a los medios de prueba del pago, e independientemente de que el recibo es la forma más usual para poder acreditarlo, el artículo 895 del CCyC expresa que el pago puede probarse por cualquier medio, salvo que por estipulación de las partes o por la ley, resulte previsto el empleo de una forma o instrumento determinado, aclarando que el medio más popular y usual es el recibo, por medio del cual el acreedor (mutuante en este caso), reconoce haber recibido la prestación que se le adeudaba.
Tiene importancia explicar en relación con el pago, que el CCyC, al igual que lo hacía el código de Vélez en sus artículos 773 al 778, dispone cómo se debe proceder cuando un mismo deudor y un mismo acreedor tienen varias obligaciones con objetos de igual naturaleza.
El CCyC ha incluido esta cuestión en su artículo 900, disponiendo que, ante ese supuesto, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace, aclarando la misma norma, que, si adeuda capital e intereses, no puede imputarse a la deuda principal, sin el consentimiento del acreedor, el cual entendemos que debe ser expreso.
El artículo siguiente, autoriza al acreedor, para el supuesto que el deudor no hubiese imputado el pago, a hacerlo, pero siguiendo reglas expresas y el artículo 902 dispone que para el caso que ni el deudor, ni su acreedor hubiesen imputado el pago, la ley entiende que cancela en primer lugar la deuda de plazo vencido más onerosa para el deudor y si fuesen igualmente de onerosas, el pago debe imputarse a prorrata.
No abordaremos en este trabajo de investigación las reglas normativas que el CCyC dispone en sus artículos 904 al 913, para el pago por consignación extrajudicial y judicial, y tampoco el pago por subrogación, establecido en sus artículos 914 al 920, por ser ajenas a nuestro interés.
Concluimos este punto explicando que existen otros modos de extinción de los contratos en general y del mutuo en particular, como pueden ser la compensación, reglada a partir del artículo 921 del CCyC, y en donde el artículo 922 explica que la compensación puede ser legal, convencional, facultativa o judicial.
Justamente por ello, las cuentas bancarias y las mercantiles, aplican la compensación, toda vez que así lo han convenido las partes dentro del mismo contrato de apertura de la cuenta, y delegan a la entidad la facultad de practicar la compensación entre créditos y débitos que se contabilicen en esa cuenta, por supuesto, con cargo de rendir cuenta en forma periódica.
Destacamos que, en el caso de la compensación legal, la misma debe ser opuesta por la parte demandada, porque no puede ser establecida de oficio, toda vez que este mecanismo integra la defensa, la cual no puede ser asumida por el juez.
Diferente es el caso de la compensación judicial, porque ésta si es dispuesta por el juez al momento de dictar sentencia, debiendo declarar en ella que se han cumplido los recaudos para que proceda la compensación, respecto a un crédito que hubiese reclamado el demandado durante el juicio.
Aclaramos que existen obligaciones que no son pasibles de ser compensadas, éstas se encuentran detalladas en el artículo 930 del CCyC, entre las que resaltamos, a las deudas de alimentos, determinados tipos y condiciones de deudas y créditos entre los particulares y el Estado Nacional, provincial o municipal, conforme se detalla en tres incisos de este artículo, los créditos y las deudas en el concurso y quiebras, la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
En relación con esta última regla, Moreno (2015), expresa:

No es compensable la deuda del obligado a restituir un depósito irregular. La doctrina explica que la razón de esta regla es que la obligación del depositario es de “honor” por lo que sería injusto que al requerírsele la restitución del depósito pudiera alegar el mismo la compensación, más aún, tal resistencia envolvería un abuso de confianza. Por excepción, la compensación procede si el depositario fuere a su vez acreedor de una obligación nacida también con motivo del mismo depósito. (p. 354)

Las otras formas alternativas que extinguen la obligación de pago en los contratos en general y en los mutuos en particular son la confusión (art. 931 del CCyC), la novación (art. 933 del CCyC), la dación en pago (art. 943 del CCyC), la renuncia y remisión (arts. 944 al 954 del CCyC), imposibilidad de cumplimiento (art. 955 del CCyC), y naturalmente, debemos incluir a la prescripción dentro de la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos en general y del mutuo particular, porque la misma también extingue a las obligaciones, encontrándose fijado el plazo general de cinco años, conforme lo indica en su artículo 2560 del CCyC, y en donde también dispone plazos de dos años, para los supuestos previstos en los artículos 2562 y 2563 y de un año, para los casos que regla en su artículo 2564.
Resulta de interés mencionar que la prescripción no puede ser declarada de oficio por los jueces de conformidad con lo que dispone el art. 2552 del CCyC.

VIII. Conclusiones
A los largo del presente trabajo hemos desarrollado los conceptos básicos de los contratos en general, partiendo de la definición que sobre ellos nos brindaba el artículo 1197 del código de Vélez, luego explicamos la clasificación clásica que recibían entre nominados e innominados, además de separarlos entre unilaterales y bilaterales, a título oneroso o gratuito, conmutativos y aleatorios, formales o informales, aclarando que en todos ellos, la voluntad de contratar expresado por las partes, resulta un requisito esencial para la validez.
También en este trabajo hemos abordado los diferentes criterios que se han desarrollado para lograr la debida interpretación de los contratos, y dentro de ellas hemos destacado a la de la voluntad real, expuesta por Savigny, la de la declaración de voluntad, siendo Danz su más importante expositor, las teorías eclécticas, como es la de la responsabilidad, la de la confianza, la de la imputabilidad sostenida por Ruggiero, la cual se inclina por establecer la interpretación contractual, siguiendo los parámetros de la buena o de la mala fe, la teoría de las declaraciones recepticia y no recepticia, concluyendo el tema de la interpretación de los contratos, coincidiendo con Borda (2011), en el sentido de entender que el criterio rector en materia de interpretación de los contratos, es el principio general de buena fe.
Del mismo modo, en este trabajo hemos abordado sucintamente el fenómeno que algunos autores entienden como la crisis del contrato, para luego ingresar plenamente en el contrato de mutuo.
En particular, explicamos la eliminación que el CCyC realizó entre los contratos reales y consensuales, dejando al mutuo dentro de estos últimos.
Asimismo, destacamos a lo largo de esta parte del trabajo, que el mutuo es un contrato nominado, bilateral y en principio oneroso, y luego de ello, procedimos a enumerar y analizar los alcances de los arts. 1525 al 1532 del CCyC, por ser los que reglan a este contrato, e incluimos dentro de dicho desarrollo, la normativa concordante.
Por ello, procedimos a explicar el contrato de mutuo con garantía hipotecaria, recordando que el que se pacta en moneda de curso legal se encuentra dentro del régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, mientras que aquellos convenidos en moneda extranjera, además de que el artículo 765 del CCyC le otorga al deudor la facultad de cancelarlo pagando la cantidad de pesos equivalentes, se encuentran gobernados por la normativa dispuesta para las obligaciones de dar cantidades de cosas.
En relación con el derecho real de hipoteca, resumidamente comentamos los principios de especialidad de objeto y crédito y el de accesoriedad, para también reseñar que la ejecución de la garantía hipotecaria tiene prevista la vía ejecutiva, la cual puede ser judicial o extrajudicial.
Del mismo modo, pasamos a desarrollar las causas que permiten la alteración de las condiciones originarias en un contrato de mutuo, y en función de ello explicamos la teoría de la imprevisión, el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa.
En esta parte del trabajo, expusimos la importancia que tienen estos tres institutos en el contrato de mutuo, toda vez que los mismos pueden habilitar, desde la morigerar los efectos de un contrato y, consecuentemente de las obligaciones, hasta producir su resolución o rescisión.
Concluimos el desarrollo de este estudio tratando al pago como cumplimiento del contrato de mutuo y de extinción de la obligación derivada del mismo, además de las otras formas que también extinguen la obligación en los contratos en general y en el mutuo en particular, como son la confusión, la novación, la dación en pago, la renuncia, la remisión, la imposibilidad de cumplimiento y la prescripción liberatoria.
En síntesis, a lo largo de este trabajo hemos llevado adelante un estudio del contrato de mutuo bajo el régimen actual de nuestra ley civil y comercial, y para ello, también hemos debido analizar cuestiones atinentes a los contratos en general y a las obligaciones que de él derivan.


[1] Abogado de la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho con Orientación en Derecho Privado de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Docente de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado y del Doctorado en Derecho con Orientación en Derecho Privado y la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Autor de diferentes artículos de doctrina.


Bibliografía

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La Asunción del Presidente y Vicepresidente de la Nación. Un precedente judicial y las previsiones de la Constitución Nacional

Por Gustavo Carlos Liendo

FORUM - Revista del Centro de Derecho Constitucional Nº 6
Año 2018
Facultad de Derecho Universidad Católica Argentina

LA ASUNCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACIÓN.
UN PRECEDENTE JUDICIAL Y LAS PREVISIONES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

THE ASSUMPTION OF THE PRESIDENT AND VICE PRESIDENT OF THE NATION: A JUDICIAL PRECEDENT AND THE PROVISIONS OF THE NATIONAL CONSTITUTION

GUSTAVO C. LIENDO [1]

RESUMEN

Debido a la falta de acuerdo entre las autoridades salientes y entrantes del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), la última asunción del presidente y vicepresidente de la Nación se llevó adelante cumpliendo una orden judicial, solicitada por quienes debían asumir esos cargos. Por las especiales consideraciones y resolutorio de esa decisión judicial, entendemos de sumo interés analizar si lo que ella dispuso cumple con las previsiones constitucionales. Este trabajo se inicia con los antecedentes y hechos involucrados, luego detalla las partes más importantes de la sentencia en análisis, para, en el siguiente punto, realizar nuestros comentarios, haciendo hincapié en cuestiones procesales y constitucionales observables. Finalmente, en este artículo de doctrina, exponemos nuestras conclusiones.

PALABRAS CLAVE

Plazo del mandato presidencial - Cese del mandato presidencial - Inicio del mandato presidencial - Formalidades para la asunción de la presidencia de la Nación.

ABSTRACT

In the absence of agreement between the outgoing and incoming authorities of the National Executive Power, the last assumption of the president and vice president of the Nation was carried out in compliance with a judicial order, as requested by those who had to assume those positions. Due to the special considerations and resolution of said judicial resolution, we understand that it is of the utmost interest to analyze if what it disposed of complies with the constitutional provisions. To that end, this work begins with the background and facts involved, then details the most important parts of the judgment under analysis, for the next point make our comments, emphasizing observable procedural and constitutional issues. Finally, in this article of doctrine we expose our conclusions.

KEY WORDS

Term of the presidential mandate - Cessation of the presidential mandate - Beginning of the presidential term - Formalities for the assumption of the Presidency of the Nation.

I. INTRODUCCIÓN
La reforma constitucional del año 1994 estableció la reducción del mandato de presidente y vicepresidente a cuatro años con reelección inmediata por un solo período. De ese modo, cada 4 años, asume un ciudadano como presidente de la Nación [2].
La fecha elegida para esas asunciones cuatrienales es el 10 de diciembre de los años pertinentes.
La última asunción de un presidente se produjo el 10 de diciembre del año 2015. No se trató de una asunción normal. Veinticuatro horas antes de que ello sucediese, la presidenta saliente y el presidente entrante no lograban ponerse de acuerdo sobre cuestiones básicas de la transición. Por ejemplo: ¿a qué hora dejaba de ser jefa de Estado Cristina Fernández de Kirchner?, y, por lo tanto, ¿a qué hora empezaba la presidencia de Mauricio Macri, o ¿dónde debían entregarle al presidente entrante el bastón y la banda presidenciales? [3].
En ese estado de situación, el presidente electo pidió a la Justicia una medida cautelar para que el mandato de Cristina Fernández de Kirchner venciera en la medianoche del miércoles 9 de diciembre de 2015, más allá de que el presidente electo, asumiría su cargo al mediodía del día siguiente, es decir, el 10 diciembre de 2015 [4] .
La medida precautoria fue resuelta por la jueza federal con competencia electoral, la Dra. María Romilda Servini de Cubría, quien hizo lugar al requerimiento presentado por Mauricio Macri y confirmó que el mandato de la presidente culminaba a la medianoche del miércoles 9 de diciembre de 2015. Sin embargo, aclaró que —hasta la jura— Mauricio Macri no era presidente. Consecuentemente, dispuso que desde la medianoche y hasta el momento de la jura, la jefatura del Estado quedaría en manos del presidente provisional del Senado [5] .
Frente a esa decisión, el sector que secundaba a la presidenta saliente manifestó que en la práctica esa medida suponía que no habría presidente de la Argentina durante 12 horas, desde la medianoche (cese del mandato de la presidenta saliente) y hasta el mediodía del día siguiente (hora en que el presidente electo asumía el cargo ante los legisladores). Según se dijo, ello configuraba un acto muy cercano a un verdadero golpe de Estado. Se agregaba además que —existiendo un dictamen semejante— la presidenta no se iba a exponer a que la acusaran de usurpación de título por hacer el traspaso de un mando que ya no tendría [6] .
La sentencia judicial que dispuso el mecanismo descripto es trascendente, pues se refiere a uno de los puntos más importantes de nuestro funcionamiento institucional: el traspaso del mando presidencial. Pero, además, porque —hasta ahora-- el tema no había sido objeto de grandes desarrollos, ni doctrinarios, ni jurisprudenciales.
En este artículo examinaremos si lo decidido en la causa “Macri, Mauricio” guarda coherencia —o no-- con las previsiones de la Constitución Nacional y de las leyes pertinentes.
Para ello, abordaremos este estudio utilizando un marco metodológico no experimental, toda vez que las variables que estudiaremos ya han sucedido y por ello las observaremos tal y como se han dado en su contexto original.
El marco teórico o referencial dentro del cual desarrollaremos la investigación incluirá el estudio de la normativa procesal aplicada al fallo que esta investigación analiza, los artículos 88, 90, 91 y 93 de la Constitución Nacional [7], visto que ellos tratan la acefalía, la duración, el cese y la asunción del mandato presidencial. También forman parte de este análisis las leyes especiales referidas a la acefalía presidencial, las partes pertinentes de la Convención Constituyente del año 1994, y la forma en que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) define y realiza el conteo de los intervalos. Nuestro trabajo, además, cita diferentes obras doctrinarias que se refieren al mandato presidencial, su asunción y cese, y temas del derecho civil referidos a los intervalos y sus conteos en el Derecho, cuestión esta última que tiene suma importancia para comprender el fallo bajo análisis.
Por último, expondremos las conclusiones a las que arribemos sobre la sentencia dictada en los autos “Macri, Mauricio”.

II. EL FALLO JUDICIAL
Con fecha 9 de diciembre de 2015, en la causa Nº 7954/2015, caratulada “Macri, Mauricio”, la jueza María Servini de Cubría resolvió que el mandato de la presidente culminaba a la medianoche del miércoles 9 de diciembre, aunque aclaró que Mauricio Macri y Gabriela Michetti, presidente y vicepresidente, asumen sus funciones “sólo a partir de que presten juramento ante la Asamblea Legislativa”[8] y por lo tanto, hasta entonces, y desde el cese de la presidenta saliente, el presidente provisional del Senado, Federico Pinedo, iba a estar a cargo del Poder Ejecutivo Nacional (PEN).
Para decidir, y a pesar de que el proceso se había iniciado como una medida cautelar, la magistrada reordenó el juicio hacia una acción meramente declarativa de certeza, de conformidad con las facultades que le otorga el art. 36 del Código Procesal Civil Comercial de la Nación (CPCONY) [9].
Hecho esto, analizó el conflicto que consideró una cuestión inédita y de gravedad institucional y, sobre la base de lo previsto en el artículo 91 de la Constitución Nacional, la jueza se preguntó: ¿Cuándo expira el período de cuatro años? Para responder, invocó lo resuelto por la Asamblea Legislativa del 4 de diciembre de 2015.
En esa ocasión, el Congreso aprobó por unanimidad que el Presidente de la Nación Argentina —para el periodo comprendido entre el 10 de diciembre del año 2015 y el 10 de diciembre del año 2019-- es el ciudadano don Mauricio Macri, secundado por la ciudadana doña Marta Gabriela Michetti, como vicepresidente de la Nación.
Con esto en miras, continuó su razonamiento, siguiendo las disposiciones del CCyCN relativas al modo de contar los plazos de meses o años (art. 6º) [10]. Resaltó que estos se computan de fecha a fecha, y que, de la comparación entre la norma actual y el anterior texto del Código Civil, surge que ”... los plazos de meses y años terminaban el mismo número del día del mes o año de vencimiento respectivamente” y que “el régimen del CCCN en cuanto a la medición de los plazos es idéntico al anterior... " [11].
En el fallo también aseveró que la Constitución Nacional establece que el mandato del Presidente de la Nación dura cuatro años exactos, ni un día más, ni un día menos, y en función de ello sostuvo: “Si la Dra. Cristina Fernández de Kirchner asumió su segundo mandato presidencial el 10 de diciembre de 2011 y el Ing. Mauricio Macri fue proclamado por la Asamblea Legislativa Presidente de la Nación para iniciar su mandato el 10 de diciembre de 2015; partiendo de la premisa de que el mandato de ambos, por imperio constitucional, es de cuatro años exactos, no cabe más que concluir que el mandato de la señora Presidente saliente culmina a la medianoche del 9 de diciembre y el mandato del señor Presidente entrante, se inicia a las 0.00 horas del 10 de diciembre de 2015. Nótese que si otra fuera la respuesta — es decir que el mandato de la Dra. Fernández de Kirchner se extendiera al día 10 de diciembre de 2015, o aún, a parte de él-, la señora Presidente hubiera ejercido la Primera Magistratura de la Nación el día 10 de diciembre de 2011, el 10 de diciembre de 2012, el 10 de diciembre de 2013, el 10 de diciembre de 2014 y lo haría el 10 de diciembre de 2015: esto es 4 años y un día" [12].
Por fin, la sentencia abordó el problema final: en qué momento el presidente y la vicepresidente electos toman posesión de sus respectivos cargos [13].
Para resolver este punto, subordina la toma de posesión a que los funcionarios electos presten juramento en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea (art. 93 de la Constitución Nacional).
La sentencia distingue entre el momento de inicio del mandato y el de toma de posesión del cargo. En este entendimiento, se indicó que “conforme surge de la Constitución Nacional, si bien el mandato de Mauricio Macri y de Gabriela Michetti como Presidente y Vicepresidente de la Nación respectivamente, comienza a las 0.00 horas del 10 de diciembre de 2015, es solo a partir de que presten juramento ante la Asamblea Legislativa que tomarán posesión de sus cargos” .
Con esos fundamentos, en la resolución precisó: “Que resta dilucidar quién conducirá los destinos de la Nación en el breve período de tiempo que transcurrirá desde que comience el mandato del Presidente y de la Vicepresidente electos, hasta que presten juramento y tornen posesión del cargo”; y por ello dispone que “... En consecuencia, desde el inicio del mandato presidencial (a la medianoche del día 10 de diciembre de 2015) y hasta tanto Mauricio Macri y Marta Gabriela Michetti juren como Presidente y Vicepresidente de la Nación respectivamente, quien estará a cargo de la presidencia de la Nación será el Presidente Provisional del Senado” [14].

III. CRITICA AL FALLO
Como puede advertirse, la decisión bajo análisis es importante, pues, por primera vez, desarrolla con mediana profundidad el tema del traspaso del mando presidencial. Pero, al mismo tiempo, se trata de una sentencia por demás controversial, tanto desde la perspectiva del derecho procesal como desde el punto de vista del derecho constitucional. Trataremos cada uno de esos tópicos a continuación.

1. La cuestión procesal. La afectación al debido proceso
Primeramente, y previo al análisis de los aspectos sustanciales, deben estudiarse algunas cuestiones relativas al trámite de la causa “Macri, Mauricio” que han pasado prácticamente inadvertidas.
Como ya hemos señalado, la jueza reordenó el proceso iniciado como un pedido de medida cautelar y lo convirtió en una acción declarativa de certeza [15].
Pese a ello, no surge de la sentencia que haya cumplido con el necesario y previo traslado a la demandada, para que la contraparte pueda ejercer su defensa [16].
La cuestión no es menor. Semejante omisión inflige las garantías del debido proceso legal y defensa en juicio, previstas por el art. 18 de la Constitución Nacional y las convenciones internacionales incorporadas a nuestro ordenamiento [17].
En cuanto a las previsiones del derecho internacional público, destacamos que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal (...) o en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”[18] .
Asimismo y en relación con el debido proceso legal, Ferrer Arroyo expresa: “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, cuyo artículo XVII establece que “toda persona gozará de la garantía de concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos y a disponer de un procedimiento sencillo y breve que ampare contra actos de autoridad que violen sus derechos”; y en el mismo año, se redactó la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 10 reconoce que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente por un tribunal independiente e imparcial...” Del cotejo de ambos instrumentos se advierte que la Declaración Universal es más específica que la Declaración Americana sobre el alcance de la garantía, pues agrega el derecho a ser oído en condiciones de igualdad ante un juez independiente e imparcial, lo que más tarde se traducirá como la garantía a una tutela judicial efectiva”[19].
Las reglas del debido proceso y sus alcances han sido ampliamente desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que mantiene una congruente y contundente jurisprudencia al respecto.
Así, por ejemplo, consideró que es nula la sentencia que, al admitir la presentación del Estado requirente en el proceso de extradición y resolver inaudita parte, privó al requerido de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, incurriendo en inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención de aquel en la forma que establece la ley [20].
También, y en esa misma línea, nuestro Máximo Tribunal sostuvo que la nulidad de la sentencia que —-en un proceso de extradición admitió la presentación del Estado requirente y resolvió inaudita parte— debía ser declarada de oficio porque se habían violado normas constitucionales fundamentales que asistían al requerido, en el marco del debido proceso y de la defensa en juicio, ya que debía conjugarse al mismo tiempo el interés del Estado requirente en el juzgamiento de todos los delitos de su competencia, el del justiciable y el de los Estados requerido y requirente en el estricto cumplimiento de las reglas que rigen la entrega [21].
Para ser claros, la inviolabilidad de la defensa en juicio, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional y demás normas internacionales ya citadas aseguran a todo individuo que, durante un proceso judicial, podrá llevar adelante todas las acciones y defensas necesarias para proteger a su persona y a sus derechos.
Ni las leyes ni los funcionarios pueden establecer normas que imposibiliten al individuo la defensa de sus derechos, sea impidiéndole probar su inocencia, o la legitimidad de los derechos que alega, o poniéndolo en condiciones que le dificulten o impidan defenderse libremente.
Todo proceso judicial sustanciado ante nuestros tribunales requiere que —una vez que presentada la demanda y verificados los requisitos mínimos de admisibilidad— se comunique a la parte demandada lo allí alegado. Se cumple de ese modo con el principio de bilateralidad que estructura ese tipo de procesos.
En el caso, no hay duda respecto a que el “convertido pedido de declaración de certeza” era llevado adelante contra quien en aquel momento ejercía la presidencia de la Nación.
Esa comunicación era indispensable y debió hacerse notificándole la providencia judicial respectiva al PEN, acompañándole las copias de la presentación, acto que tiene por objeto que el demandado comparezca, constituya domicilio y conteste la demanda dentro del plazo legal que corresponda.
Es cierto que, visto los exiguos plazos existentes entre esa presentación y el día en que asumían las nuevas autoridades, el caso -probablemente— se hubiese tornado abstracto. Empero, tal circunstancia no justifica el dictado de una sentencia judicial que vulnere las garantías fundantes de nuestro orden constitucional, máxime frente a una cuestión tan sensible como es el traspaso del mando presidencial.
Para evitar la afectación del derecho de defensa, y aun cuando hubiera sido discutible, podría haberse resuelto el problema si se hacía lugar a la medida cautelar peticionada por la actora inaudita parte, y se incluía en el resolutorio una declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.584, en lo que interesaba a esa cuestión en particular. Trabada la medida precautoria, y con su notificación a la demandada, se hubiera salvaguardado el derecho de defensa de la contraparte, que podría haber apelado la decisión.
Con ese esquema —por lo menos- la resolución no hubiera quebrantado abiertamente el debido proceso legal, base y sustento de todo sistema republicano.

2. Intervalos legales. La ley aplicable y su correcta interpretación
No obstante lo expresado, la sentencia en análisis presenta otros reparos constitucionales que hacen a la cuestión de fondo, y que desarrollaremos en las siguientes líneas.
La resolución interpretó que el plazo que establece el art. 91 de la Constitución Nacional hacía concluir el mandato de la presidenta Fernández de Kirchner a las 24:00 horas del día 9 de diciembre de 2015; se adoptó una particular interpretación de lo previsto por el art. 6 del CCyCN.
Cierta parte de la doctrina ha compartido el criterio que utilizó el fallo judicial al momento de determinar el intervalo presidencial y su cese [22] .
No acompañamos esa posición, por el contrario, entendemos que el fallo en análisis, al tratar el intervalo del mandato presidencial, incursiona en un grave error, por tres razones.
2.1. La aplicación de una norma de jerarquía inferior
En primer lugar, estudiaremos aquello que —referido al intervalo y según nuestro juicio— constituye la mayor debilidad de la sentencia sub examine.
En efecto, al momento de analizar el plazo del mandato presidencial, se decidió aplicar una ley de jerarquía inferior, como es el CCyCN, aun cuando el plazo se encuentra expresamente previsto en la Constitución Nacional.
Debemos destacar que el plazo establecido en la Constitución Nacional es imperativo. La norma constitucional es contundente, no requiere reglamentación alguna y no admite interpretaciones diversas.
Lamentablemente, la resolución en análisis ha argüido lo contrario y ha aplicado una regla general del derecho civil y de tipo supletorio —el art. 6º del CCyCN- para alterar el inmodificable plazo previsto en nuestra Constitución Nacional respecto de la duración del mandato presidencial.
El art. 91 de la Constitución Nacional dispone: “El presidente cesa en el poder el mismo día que expira su período de cuatro años...”. Eso significa que, si asumió un 10 de diciembre del año 2011, su mandato expiraba el 10 de diciembre de 2015. Ahora bien, como el plazo debe ser exacto, este cesa a la misma hora en que asumió cuatro años antes.
No hay otra solución posible: el mandato presidencial cesa en el mismo día, mes y horario en que asumió cuatro años antes. Pues, así como ningún evento que lo haya interrumpido puede motivar que se lo complete más tarde, tampoco procede su acortamiento.
No se requiere para el traspaso acto alguno de los funcionarios salientes. La propia Constitución Nacional lo fija con claridad. Las nuevas autoridades asumen haciendo el juramento de ley ante la Asamblea Legislativa y, por lo tanto, no es necesario que ningún funcionario ejerza la presidencia entre el cese de un presidente y la asunción del nuevo. Nos explicaremos.
Nuestra Constitución Nacional indica un mecanismo exacto para contar los intervalos del mandato presidencial, el cese del saliente y la inmediata asunción del entrante. Si se respetan las previsiones constitucionales, y salvo caso de acefalía, en ningún momento el PEN queda vacante.
Ahora bien, aun siguiendo las fuentes del derecho civil —en las que erradamente se pretendió fundar la sentencia- tampoco por esa vía cesaba el mandato de la presidenta saliente y de su vicepresidente a las 24:00 horas del día 9 de diciembre de 2015, sino que se hubiese extendido hasta las 24:00 horas de ese día 10 de diciembre de 2015.
No obstante, visto y considerando que se trata de un plazo exacto, dispuesto en forma imperativa por la propia Constitución Nacional, la finalización del mandato presidencial de la presidenta saliente debió haberse producido a la misma hora en que había acontecido la asunción, cuatro años antes, lo cual confirma que la toma del cargo de las autoridades entrantes no requería la conformidad o la presencia de las que cesaban.
2.2. El artículo 6º del CCyCN es norma supletoria
En segundo término, resaltamos que el art. 6º del CCyCN es una norma de carácter supletorio. De ello se sigue que no rige las cuestiones que preexistían al momento de la puesta en vigencia del CCyCN, conforme lo establece el artículo 7 (último párrafo) de ese mismo cuerpo legal.
Con sano criterio, Solá explica: “La doctrina acuerda que conforme a nuestro régimen constitucional los principios básicos que se refieren a las leyes en cuanto al tiempo son tres: a) en principio las leyes rigen para el futuro, o lo que es lo mismo, no tienen efecto retroactivo; b) el Congreso puede, sin embargo, dictar leyes con tal efecto mediante declaración expresa; c) en este último caso, no obstante, la retroactividad no puede vulnerar los derechos amparados por la Constitución (Alonso y Rizicman)"[23].
Queda claro que, aún recurriendo a una norma de jerarquía inferior, debieron aplicarse las previsiones de los arts. 24, 25, 27 y concordantes del Código Civil en relación con el conteo de ese plazo, que era la norma vigente al momento del inicio del mandato de las autoridades que el 10 de diciembre de 2015 cesaban en sus cargos de presidente y vicepresidente de la Nación.
2.3. El conteo de los intervalos en la ley civil
Finalmente, debemos agregar que la forma del conteo de plazos que hizo la sentencia fue desacertada, porque aun aplicando las previsiones del art. 6º del CCyCN el conteo fue errado. Ni siquiera los arts. 25, 26, 27 y concordantes del Código Civil amparan el resolutorio.
En efecto, ambos códigos (el derogado y el vigente) disponen que, para meses o años, los plazos terminan a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. Es decir que, aun siguiendo esa normativa del derecho civil, el mandato de la Sra. Fernández de Kirchner culminaba el 10 de diciembre de 2015 (a las 24:00 hs. como plazo máximo) y no el 9 de diciembre de 2015 a las 24:00 horas, como se dispuso [24].
En ese sentido, Solá, al examinar los intervalos de días y de meses y años, sostiene: “El sistema empleado establece que el día civil comprende el espacio de veinticuatro horas que corren desde la medianoche hasta la medianoche siguiente, excluyendo del cómputo el día del nacimiento de la obligación (...) Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha y, como no todos los meses duran la misma cantidad de días, cuando no coinciden, se entiende que el plazo expira el último día del mes del vencimiento —si nace el 31 de enero y es a un mes, vence el 28 de febrero o el 29 si es un año bisiesto—. Esta regla no tiene aplicación cuando el plazo comienza en el último día de un mes que tiene menos días que el del vencimiento”[25].
Precisamente, armonizando estos intervalos, un plazo de años termina el mismo día que corresponda al año pactado como vencimiento. No hay dudas posibles.
En este caso, el plazo vencía el 10 de diciembre y —de haber sido incierto el horario— el plazo se cumplía a las 24:00 horas de ese día 10 de diciembre, y no un día antes.
Es sabido que la presidenta saliente había tomado posesión de su cargo al mediodía del día 10 de diciembre de 2011 y, por lo tanto, era público y notorio que los cuatro años exactos se cumplían el mediodía del 10 de diciembre de 2015 [26].
Si lo que la sentencia pretendía era que ese mandato presidencial no se extendiese ni un segundo más de su exacta duración de calendario, pudo tener presente la doctrina existente en época del Código Civil sobre el conteo de las horas, visto que ellas no estaban previstas en ese cuerpo legal, o lo que dispone el artículo 6º del CCyCN, utilizado como fundamento en la sentencia, y que dice: “En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda esta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo”[27].
Es decir que, más allá de la incorrecta vigencia que se otorgó al artículo 6º del CCyCN para ese evento, esa misma previsión le daba la pauta sobre cómo tenía que hacer el conteo de horas, que tampoco fue respetado. De resultas, de esa aplicación se acortó el mandato presidencial de la presidenta saliente por 12 horas.
Téngase presente que la presidenta saliente había asumido su cargo sobre el mediodía del 10 de diciembre de 2011, ante la Asamblea Legislativa [28] y en el Congreso de la Nación, bajo el juramento:
“Yo, Cristina Fernández de Kirchner, juro por Dios, por la Patria y por los Santos Evangelios desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidenta de la Nación y observar y hacer observar en lo que de mi dependa la Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere, que Dios y la Patria y él me lo demanden” [29] (el subrayado nos pertenece).
La asunción quedó registrada en las actas protocolares pertinentes, donde obviamente constaban —bajo el formalismo de fe pública— la hora de inicio y la del cierre del acto, circunstancia que tornaba como única vía procedente, que, en ese mismo horario, cuatro años después, se produjese el cese de ese mandato y la asunción de las nuevas autoridades. O sea, no era necesario que una sentencia judicial hiciese cesar 12 horas antes el intervalo de la presidente y del vicepresidente salientes porque no había causa alguna que justificase tan extraña intromisión judicial.
Tal como lo hemos explicado, y desde un punto de vista temporal, la norma para poder determinar la forma de conteo de un intervalo -que había comenzado durante la vigencia del Código Civil y concluido luego de su derogación- debió ser dicho cuerpo legal. Corresponde entonces que pasemos a analizar las previsiones del Código Civil relativas a esa materia.
Destacaremos que entre ambos cuerpos legales no hay variación respecto del alcance de una norma imperativa y de una supletoria. Examinando las previsiones del Código Civil, Yungano dice: “Según la obligatoriedad, las normas pueden ser imperativas o supletorias. Las primeras son de rigurosa aplicación y los particulares no pueden actuar de otro modo, (...) en cambio, existen cuestiones en las que los particulares pueden pactar libremente sus relaciones (modalidades o condiciones de sus contratos cf. art. 1197). Si no lo hacen, las leyes suplen la omisión y en tal caso estas pasan a ser obligatorias”[30].
En relación con la continuidad de los plazos, Llambías, al referirse al artículo 27 del Código Civil, comenta: “La regla expresada tiene una gran claridad no habiendo dado lugar a dificultad alguna en los anales de la jurisprudencia. En virtud de ello, un pagaré fechado el 20 de febrero, a un mes de plazo, vence el 20 de marzo, no obstante haber transcurrido solo 28 o 29 días entre un momento y otro momento[31].
El mismo autor, al tratar los plazos de horas que no estaban previstos por el Código Civil, afirma: “Plazo de horas. El código no prevé que el plazo pueda ser de horas y suscita la duda de sí se contará hora por hora o por días. Así un plazo de 24 o 48 horas, puede entenderse que vence a la hora correspondiente del 1º o 2º día, o a la hora 24 del día del vencimiento, como lo dispone el art. 2º del Código Civil” [32].
O sea que, aun cuando se hubiera hecho bajo las previsiones del Código Civil, tampoco era correcta la forma del conteo que hizo la sentencia, ello, más allá de que conforme ya hemos explicado el plazo presidencial y su forma de conteo se encuentra previsto en nuestra Constitución Nacional, norma que es imperativa y que ninguna ley de jerarquía inferior puede modificar.

3. El cese y la asunción del cargo de Presidente y Vicepresidente de la Nación
El art. 91 de nuestra Constitución Nacional expresamente dispone: “El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde” [33].
La norma es terminante. El constituyente en ningún momento expresa el término “hora”, y visto que la sentencia se funda en el conteo de los intervalos que establece el CCyCN —más allá de que no debió regirse por las leyes civiles- el plazo —cuanto menos- vencía a la misma hora en la cual había asumido 4 años antes.
En relación con esta previsión constitucional, Gelli enseña: “La disposición comprende también al vicepresidente de la Nación. Ambos integrantes del binomio presidencial cesan en sus cargos el día en que expira el mandato para el que fueron elegidos”[34].
A estas alturas, es evidente que estamos en presencia de un llamativo error de la sentencia, con implicancias institucionales graves y que sienta un precedente peligroso.
Si la presidenta Fernández de Kirchner asumió el 10 de diciembre de 2011, su mandato debió haber terminado el 10 de diciembre de 2015, y correspondía que la asunción de las autoridades entrantes se produjese ese mismo día, y en el horario del mediodía, para que coincidiese con el mismo momento de toma de posesión, que 4 años antes habían realizado las autoridades que cesaban en ese momento.
Solo así se hubiesen cumplido de forma exacta los cuatro años de mandato. Cesando antes del mediodía del 10 de diciembre de 2015, el plazo era menor —como ocurrió-, y después de esa hora, mayor [35].
En otro escenario, y si no se hubiera producido el cambio de mandato, quizás podría haber procedido el dictado de una sentencia judicial. Igual solución podría haberse adoptado si hubiese existido un peligro inminente que —razonablemente— impidiera la asunción de las nuevas autoridades [36].
Pero nada de ello sucedía ese día. Solo estábamos en presencia de una discusión menor y formal relativa al lugar donde iban a tomar los atributos del cargo, que no son necesarios para el ejercicio del mandato presidencial (bastón de mando y banda presidencial), por lo que en nada hubiese afectado que hubiesen sido tomados con posterioridad o inclusivo, omitidos [37].
En relación con el juramento necesario para la toma de la posesión del cargo de presidente y vicepresidente, Carranza destaca: “El juramento del Presidente y Vicepresidente se realizará ante el testimonio no solo del Presidente del Senado, quién será quien de fe del acto, sino ante todos los diputados y senadores que serán testigos del mismo. En la Asamblea se condensa la representación de la totalidad de la Nación Argentina, no solo en cuanto a todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como entes federados, sino de cada uno de los ciudadanos de Argentina. De esta manera, el Presidente presta juramento ante toda la República”[38].
Como ya hemos referenciado, la asunción de los cargos de presidente y vicepresidente no requiere más que la coordinación entre los ciudadanos electos y proclamados con las autoridades del Congreso Nacional, siendo indiferente el proceder de las autoridades salientes (siempre y cuando estos últimos no lleven adelante actos que impidan esas asunciones, actitudes que estarían incursas dentro del delito de sedición o del atentado contra las leyes que protegen la democracia) [39].
Por lo expuesto hasta aquí, queda en evidencia que el fallo hizo terminar anticipada e inconstitucionalmente los mandatos de la presidenta y del vicepresidente salientes, tomando como fundamento normativa de menor jerarquía y extraña al asunto, que, por lo demás, fue interpretada en forma incorrecta.

4. El comienzo del mandato y la toma de posesión ¿diferencia temporal?
Una última cuestión queda en el tintero. La sentencia que establece una diferencia temporal entre el inicio del mandato presidencial y el momento de la toma de posesión del cargo, interpretación que tampoco compartimos. .
Con estas ideas en mente, resulta desconcertante la aseveración del dictamen del Procurador Fiscal, en el que puede leerse: “No es menos cierto que la Constitución establece un momento diferente al comienzo del mandato, para la toma de posesión del cargo que es en el momento que presta juramento a tenor del art. 93 de la Constitución Nacional. Así las cosas, es menester establecer un criterio armonioso para ver quién ejerce el poder que surge del cargo de presidente de la Nación, entre las 0.00 horas del día 10 de diciembre el horario de juramento y toma de posesión efectiva del cargo” [40].
Vale la pena aclarar que parte de la doctrina coincide con la posición sustentada por el fiscal y recogida por la sentencia en análisis, en cuanto a que la Constitución Nacional establece distintos momentos para el comienzo del mandato presidencial y la asunción del cargo, respectivamente [41].
Pero, en rigor de verdad, no encontramos dentro de la Constitución Nacional previsión alguna que distinga el mandato presidencial entre su comienzo y el momento en que presta juramento. Esa disociación no obra siquiera dentro del espíritu de los constituyentes que debatieron la forma de elección y del mandato presidencial [42].
El sistema de la Constitución Nacional es simple: el presidente y su vicepresidente cesan de pleno derecho el mismo día y a la misma hora en que asumieron su cargo, sin que sea necesario acto alguno.
Es menester tener presente que debe ser a la misma hora, porque -si bien el texto constitucional no lo dispone expresamente— su redacción indica que estamos en presencia de un mandato que dura exactamente cuatro años, y para ello, las horas también cuentan.
Para decirlo con pocas palabras: si la asunción fue al mediodía del 10 de diciembre de 2011, el cese se produce de pleno derecho al mediodía del 10 de diciembre de 2015 [43].
A partir de ese momento, los reemplazantes deben asumir esos mismos cargos con el juramento que dispone el art. 93 de nuestra Ley suprema.
A estas alturas, es evidente que no existe ninguna previsión que permita siquiera fantasear con una división temporal entre el inicio del mandato y la toma de posesión.
Aclaramos que tampoco procedía invocar las previsiones del artículo 88 de la Constitución Nacional, como erróneamente lo hizo la sentencia, porque no se presentaban ninguna de las causas a las que esa norma taxativamente refiere (enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente).
En realidad, se estaba ante el pedido de una medida cautelar por medio de la cual se pretendía que una sentencia ordenase que la presidenta concluyese su mandato antes de lo previsto, en franca colisión con lo previsto por la Constitución Nacional.
Justamente por ello, y, para terminar, examinaremos lo que en ese aspecto dispone la sentencia. Desde ahora, dejamos establecido que lo resuelto de ningún modo se acerca a lo que en esa materia establece nuestra ley suprema.
Nuestros constituyentes dispusieron un mecanismo presidencial, con mandato de cuatro años, y con posibilidad de reelección por un mandato adicional, y en el cual el cese se produce en la misma fecha luego del transcurso de esos cuatro años.
Volvemos a decir: en la misma fecha y dentro del mismo acto, cesa un mandato y se inicia el del sucesor, sin que sea necesaria la concurrencia o conformidad de quien deja el cargo [44].
El mecanismo de fin de un mandato presidencial, con el interregno de un reemplazante, previo a la toma de posesión del cargo por parte de las nuevas autoridades electas, no es el régimen establecido por nuestra Constitución.
Si se optara por seguir el rebuscado razonamiento de la sentencia en estudio, tendríamos una Constitución Nacional que dispone un período presidencial de cuatro años exactos, pero con un plazo inferior para el ejercicio de ese mandato y donde es necesario cubrir una acefalía inexistente [45].
La sentencia comentada dispone un mecanismo forzado, según el cual todo presidente y vicepresidente entrantes deberían asumir sus cargos, juramentando ante el presidente provisional del Senado y con la Asamblea Legislativa reunida a las 00:00 horas del día 10 de diciembre del año pertinente, bajo amenaza de que un juez con competencia electoral designe un presidente provisional como su reemplazante, hasta tanto se produzcan los juramentos respectivos.
Como puede vislumbrarse, esa forma no es la que los constituyentes han siquiera esbozado al momento de legislar sobre el mandato presidencial, la elección, su asunción y cese [46].
Resaltamos que, en opinión de cierta parte de la doctrina, ante una grave emergencia, podría proceder que fuese la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y no un juez de primer grado, el órgano judicial que tuviese la facultad de intervenir ante tan delicada circunstancia, pero no designando a un subrogante, sino circunscribiéndose a tomar el juramento al presidente designado [47].
Finalmente, la sentencia también llama nuestra atención al momento de invocar la Ley de Acefalía Nº 20.972 (modificada por la ley 25.716), porque, en todo caso, la acefalía la produjo la misma jueza electoral cuando hizo cesar anticipada e inconstitucionalmente el mandato presidencial. Para peor, nunca un juez con competencia electoral se encuentra habilitado a designar al funcionario que ejerza la Presidencia de la Nación cuando existe un estado de acefalía, visto que esa facultad se encuentra exclusivamente reservada al Congreso de la Nación.

IV. CONCLUSIONES
La situación referenciada en este trabajo no tiene precedentes en la historia reciente del país. Desde el retorno de la democracia habíamos sido testigo de transiciones de poder ordenadas, entre Raúl Alfonsín y Carlos Menem; entre Menem y Fernando de la Rúa; entre Néstor Kirchner y Cristina Fernández (los cinco primeros presidentes elegidos por las urnas desde 1983).
Por tal razón, hemos estimado que era importante abocarnos al estudio de esta sentencia, visto que, por primera vez, un órgano jurisdiccional se refirió al tema, y sentó jurisprudencia sobre el cese del mandato y la asunción presidencial.
Dentro de nuestra investigación, hemos citado prestigiosa doctrina que entiende acertado el fallo, en cuanto a la forma del conteo del intervalo del mandato presidencial efectuado en la sentencia, y en cuanto a que nuestra Constitución Nacional establece distintos momentos para el comienzo del mandato presidencial y para la asunción del cargo. Pero, más allá de las profundas y respetables razones que esa parte de la doctrina esgrime, entendemos haber acreditado que la sentencia no ha respetado las disposiciones de la Constitución Nacional.
Por empezar, desde el punto de vista del trámite procesal, ha vulnerado los principios del debido proceso legal. Específicamente, en cuanto ha omitido el necesario traslado de la demanda, que debió ordenar la señora jueza cuando modificó las reglas del proceso, previo a la traba de la litis, y para que ambas partes tuviesen los mismos derechos de ser escuchados, de argumentar, en síntesis, de ejercer su defensa en juicio.
A la vez, hemos acreditado que la sentencia confundió la norma sobre la cual debió sustentarse, porque —en lugar de aplicar la ley civil para realizar el conteo del intervalo presidencial- debió concentrarse únicamente en lo que dispone la Constitución Nacional en forma imperativa.
Todavía más, aplicando —según nuestro criterio- equivocadamente la ley civil en este asunto, le otorgó vigencia al art. 6º del CCyCN para ese conteo, cuando, en todo caso, hubiese correspondido aplicar el Código Civil derogado, esto más allá de que dentro de nuestra investigación ha quedado claro que independientemente de la aplicación del art. 6º del CCyCN en lugar de las reglas del Código Civil, el conteo del intervalo de los cuatro años fue errado.
También hemos cuestionado la solución que dicha sentencia dispuso para el momento del cese y asunción de la presidencia por ser contraria a lo que expresamente dispone nuestra Constitución Nacional en la materia, visto que crea un interregno improcedente.
Nuestra investigación también objetó la referencia que hace la sentencia a las previsiones del art. 88 de la Constitución Nacional, porque no había acefalía alguna en el ejercicio de la presidencia de la Nación, salvo la que generó la propia resolución al hacer cesar injustificada y anticipadamente el mandato de la presidenta y de su vicepresidente.
Asimismo, en este trabajo hemos examinado, aunque en forma somera, si el Poder Judicial tiene facultad para intervenir en la determinación del modo y momento en que cesa el presidente y vicepresidente de la Nación. Nuestra visión ha sido crítica en ese aspecto porque hemos visto que -conforme lo dispone de manera expresa el artículo 93 de la Constitución Nacional- se trata de atribuciones exclusivamente otorgadas al Poder Legislativo, a lo cual adicionamos que nuestra investigación ha dejado en claro que no es necesaria participación alguna de las autoridades salientes para que puedan asumir sus cargos el presidente y vicepresidente entrantes, por lo que la intervención judicial en este caso, además, fue superflua.
Una última reflexión nos lleva a remarcar que, desde la restauración de la democracia, y muy a nuestro pesar, hemos visto a los expresidentes Alfonsín y De la Rúa terminar sus mandatos antes del periodo constitucional, ambos por renuncia. A esa lista de mandatos finalizados en forma anticipada corresponde añadir el segundo mandato de la señora Fernández de Kirchner, en virtud de lo ordenado por la sentencia dictada en los autos “Macri, Mauricio”.

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1. Abogado (UBA-1980). Doctor en Derecho (UCES). Docente en el Cuerpo de Abogados del Estado (2018). Socio fundador Estudio Liendo & Asociados. Autor de diferentes artículos de doctrina y periodísticos (gcl@liendo.com.ar - Recepción: 12/9/2018 - Evaluación: 23/9/2018 y 30/9/2018).
2. Ver García Lema, Alberto M., La reforma por dentro, Buenos Aires, Editorial Pla- neta, 1994, p. 343 y sigs, Declaración de los Doctores Menem y Alfonsín.
3. De Los Reyes, Ignacio, “Argentina: la insólita disputa sobre a qué hora empieza la presidencia de Macri y termina la de Cristina Fernández”, BBC Mundo, Buenos Aires, 9 diciembre 2015. Disponibleen:http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/12/151209_argentina_cambio_mando_disputa_macri_cristina_kirchner_irm (fecha de consulta: 30/6/2018).
4. Medida cautelar presentada por los ciudadanos Mauricio Macri y Marta Gabriela Michetti, el 8 de diciembre de 2015 con el escrito titulado “HABILITE DIA Y HORA INHÁBIL - SOLICITA MEDIDA DE NO INNOVAR - SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.584 — Y LA MEDIDA CAUTELAR SE CONCEDA INAUDITA PARTE”. Recuperado de: https: / / www.clarin.com / politica / macrismo+justicia-cristina-funcion-jueves_0_HJHId8ktvQl.html (fecha de consulta: 36/6/2018).
5. La causa tramitó en autos: “Macri, Mauricio y Otro s/ Formula Petición — Medida cautelar de no innovar” (Expte: 7954/2015). En adelante: “Macri, Mauricio”.
6. “La Presidenta no participará de la ceremonia de traspaso”, La Nación, recuperado de: http: //www.ambito.com / 819215-cristina-jamas-pense-que-iba-a-ver-un-presidente- cautelar-por-12-horas-en-mi-pais (fecha de consulta: 30/6/2018).
7. Ver Constitución Nacional, artículo 88: “En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vice- presidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o uf nuevo presidente sea electo”; artículo 90: “El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”; Artículo 91:”El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”; Artículo 93: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de “desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.
8. Considerando VI (in Fine) de la Resolución 111/15.
9. Al respecto, el 6” párrafo del Considerando II de la Resolución 111/15 de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por la jueza María Servini de Cubría en los autos caratulados “Macri, Mauricio y Otro s/ Formula Petición — Medida cautelar de no innovar” (causa 7954/2015) -en adelante “la Resolución 111/15"— expresa: “Es así, entonces, que toda vez que el análisis de la concurrencia de los requisitos exigidos para hacer lugar a la medida cautelar solicitada, conlleva necesariamente, a analizar el fondo de la cuestión, y no existiendo posibilidad de escindir el planteo principal del cautelar por cuanto en definitiva, comprenden idéntico objeto, haciendo uso de las facultades ordenatorias del proceso adjetivo que la ley otorga al juez de la causa, corresponde encauzar las presentes actuaciones en los términos del art. 322 del Cód. Proc. Cív. y Comercial, normativa que contempla la urgencia de la pretensión de la actora”. Publicada en: Sup. Const. 2016 (marzo), 14/3/2016, 85 -LL, 2016-B-152 - cita online: AR/JUR/56628/2015.
10. Artículo 6* del CCyCN: “Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo”.
11. Considerando V, quinto párrafo, de la Resolución 111/15.
12. Considerando V, párrafos 7 y 8 de la Resolución 111/15.
13. Cfr. Considerando VI (infine) de la de la Resolución 111/15.
14. Cfr. Considerando VII de la Resolución 111/15.
15. Cfr. Considerando II in fine de la Resolución judicial 111/15.
16. No objetamos la facultad de la magistrada para reordenar el proceso conforme la autoriza el CPCC en su art. 36, pero al enmarcar esta acción dentro de las previsiones del art. 322, la magistrada quedaba obligada a respetar las reglas del debido proceso, y dentro de esa garantía, resulta inevitable que, previo al dictado de la sentencia, se efectivizase el traslado de la demanda a la contraparte.
17. Artículo 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la casa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por casas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
18. Artículo 8º, inciso 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Disponible en: https: //www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre, derechos_humanos.htm (fecha de consulta: 5/7/2018).
19. Ferrer Arroyo, Francisco, ]., “El debido proceso desde la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 14, N* 1, mayo de 2015, pp. 155-184, Recuperado de: http: / /www.palermo.edu / derecho /revista_juridica/pub-14/Revista_Juridica_Ano14-N1_06.pdf (fecha de consulta: 5/7/2018).
20. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Akrishevski, Erez”, 12/6/2007, publicado en: La Ley 11/7/2007, 11 JA 25/7/2007, 28 JA 2007-I1I-391, cita online: AR / JUR/1730/2007.
21. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Moshe Ben Igvy (detenido U-2 Devoto)”, 12/6/2007, publicado en: La Ley 3/7/2007, 6 LL, 2007-D-299 DJ 2007-III, 984 JA 2007-11-391, cita online: AR/JUR/1811 /2007.
22. Ver Montilla Zavalía, FÉLIX A., “El cómputo del inicio y la finalización del periodo constitucional del mandato del presidente y del vicepresidente de la Nación Argentina”, ED, 2016-374; GELLI, María, A, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. Quinta edición ampliada y actualizada”, La Ley, 2018, Tomo IL, p. 413; y Oyvhanarte, Martín, “Pompas y circunstancias EA.Q.”, del 8 de diciembre de 2015, recuperado de: http: //endisidencia.com /2015/12/pompa-y-circunstancia-f-a-q/ (consultado el 1/10/2018).
23. Solá, Ernesto, al comentar el Capítulo 2 del CCyCN “Ley”, en el Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Buenos Aires, La Ley, 2015, Tomo I, p. 78.
24. Ver art. 6º del CCyCN, y arts. 24, 25 y, especialmente el art. 27 del Código Civil derogado.
25. Solá, Ernesto, al comentar el Capítulo 2 del CCyCN “Ley”, en el Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Buenos Aires, La Ley, 2015, Tomo l, p. 76.
26. Ver la Resolución 111/15, que al tratar la solicitud de la medida cautelar expresa:”... conforme es público y notorio y surge de la documentación allegada, el día 10 de diciembre de 2011”, refiriéndose a la fecha de asunción como Presidenta de la señora de Kirchner.
27. Artículo 6ª del CCyCN, última parte.
28. “Tras la polémica, finalmente la banda presidencial se la colocó su hija Florencia. Pasadas las 11, el vicepresidente Julio Cobos dio inicio a la sesión. Esa fue su única participación. Recibió silbidos desde los palcos. Cristina Kirchner llegó a las 11.50 en helicóptero junto a sus hijos Florencia, Máximo y su nuera Rocío al helipuerto de la Casa Rosada; y a las 12 arribó al Congreso. Llevaba un vestido negro con encaje. Cobos fue a recibirla y hubo un saludo de manos, pero ella no lo miró. A las 12.05, Boudou juró y le dio la mano al vice saliente. (...) Emocionada, sus primeras palabras antes del discurso que comenzó a las 12.12 y finalizó a las 13.23 duró una hora once minutos— fueron “ay Dios”. Luego homenajeó a Néstor Kirchner y a su política de derechos humanos. En el cierre dijo que «como Él, no dejará sus convicciones en la puerta de la Casa Rosada”, nota publicada en Todo Noticias, disponible en: https: // tn.com.ar/politica / asume-cristina_075616 (fecha de consulta: 30/5/2018). Los resaltados pertenecen a la publicación.
29. Juró Cristina Kirchner y advirtió: “Hay derecho de huelga, no de chantaje ni de extorsión”, nota publicada en La Nación, disponible en: https: / /www.lanacion.com.ar/1431641-la-jura-de-cristina (fecha de consulta: 30/5/2018).
30. Yungano, Arturo R., Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Ediciones Judiciales, 1990, p. 76.
31. LLambías, Jorge J., Derecho Civil. Parte General, decimosexta edición, Buenos Aires, Perrot, 1995, Tomo L, p. 168.
32. LLambÍas, Jorge J., ob. cit., pp. 168-189.
33. Ver art. 91 de la Constitución Nacional recuperada de www.infoleg.gov.ar
34. Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Quinta Edición ampliada y actualizada, La Ley, 2018, p. 411.
35. Efectivamente, un intervalo de cuatro años, cuando la hora de inicio se encuentra acreditada por acta que otorga fe pública, concluye el mismo día y a la misma hora, luego de que haya transcurrido el intervalo. Es decir, y en este caso, el 10 de diciembre de 2015 al mediodía, ni antes ni después.
36. En realidad, y en esta cuestión, consideramos que sería el Poder Legislativo y no el Judicial quien debería resolver un conflicto de estas características, visto que es la Asamblea Legislativa la que declara formalmente los binomios presidenciales que han sido electos por la ciudadanía, proclama el período de inicio y el de la finalización de ese mandato.
37. Sobre el punto puede verse el protocolo establecido en el Reglamento de Ceremonial de la Presidencia de la Nación (arts. 142 y 143). Aclaramos que el protocolo es normativa de jerarquía inferior a la CN, por lo que no puede establecer recaudos adicionales para que un ciudadano asuma el cargo de presidente de la Nación. A dicho, adicionamos que, en nuestra opinión, ambos atributos (bastón de mando y banda cruzada en el pecho) se encuentran más cercanos a la tradición monárquica o a la castrense, que a la de una República.
38. Carranza, Gonzalo G., “El juramento de las autoridades y el principio de lealtad constitucional”, La Ley, 2015, cita online AR/DOC/689/2015.
39. Cir. artículo 36 de la Constitución Nacional.
40. Cfr. la Resolución 111/15, se trata del dictamen del Fiscal, obrante a fs. 86/89 de los autos caratulados “Macri, Mauricio”.
41. Ver Gelli, María, A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, quinta Edición ampliada y actualizada, La Ley, 2018, Tomo II pp. 416-417,
42. Ver Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Dr. Rodolfo C. Barra, Dr. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Dr. Carlos Vladmiro Corach, Dr. Héctor Masnatta (coords.), Centro de los Estudios Constitucionales y Políticos — Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, Tomos 1 y H.
43. La hora exacta de la jura por medio de la cual asumen sus cargos el Presidente y Vicepresidente de la Nación consta en las actas respectivas, además de la difusión que tiene dentro de los medios periodísticos y hoy también de las redes sociales, lo cual ubica a esa hora como pública y notoria.
44. Conf. Art. 93 de la Constitución Nacional.
45. Decimos que es una acefalía con causa inexistente porque no se produjo por una de las causales que dispone el art. 88 de la Constitución Nacional.
46. Al respecto, puede verse: Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Dr. Rodolfo C. Barra, Dr. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Dr. Carlos Vladmiro Corach, Dr. Héctor Masnatta (comps.), Centro de los Estudios Constitucionales y Po- líticos — Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, Tomos l y II.
47. Oyhanarie, Martín, en obra citada (punto 7. Segundo párrafo) expresa: “Si se presentara un conflicto de gravedad institucional como el que orejeamos en la pregunta anterior, que requiriera saldar quién es el titular del poder ante una verdadera emergencia, una alternativa que se ofrecería sería que la Corte Suprema tome juramento público al presi- dente electo allí donde se encuentre. Esta competencia “salvífica” no resulta expresamente de la Constitución, pero tendría color de legalidad por limitarse a activar la voluntad popular y contar el aval del precedente de Fallos 252:177 de 1962”.

Obligaciones pactadas en moneda extranjera bajo el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación. La constitucionalidad de la regla general prevista en el artículo 765

Por Gustavo Carlos Liendo

Publicado en: UCES – Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año VI, N° 1,
2018 ISSN: 2347-0151



Resumen

La presente investigación analiza si es constitucional la discriminación que realiza el Código Civil y Comercial de la Nación al momento de legislar sobre las obligaciones pactadas en moneda extranjera, visto que su artículo 765 dispone como regla general, que el deudor, a su exclusiva decisión, puede optar por cancelar su obligación en la moneda pactada o en la cantidad de moneda de curso legal equivalente.

Abstract

The present investigation analyzes if the discrimination that the Civil and Commercial Code of the Nation is constitutional at the moment of legislating on the obligations agreed in foreign currency, since its article 765 has as a general rule, that the debtor, to his exclusive decision, can choose to cancel his obligation in the agreed currency or in the amount of national equivalent currency.

Resumo
A presente investigação analisa se é constitucional a discriminação que realiza o Código Civil e Comercial da Nação ao momento de legislar sobre as obrigações pactuadas em moeda estrangeira, visto que seu artigo 765 dispõe como regra geral, que o devedor, a sua decisão exclusiva, pode optar por cancelar sua obrigação na moeda pactuada ou na quantidade de moeda de curso legal equivalente.

Palabras clave

Moneda Extranjera, Código Civil y Comercial de la Nación, Obligación Alternativa.

Keywords

Foreign Currency, Civil and Commercial Code of the Nation, Alternative Obligation.

Palavras chave

Moeda Estrangeira, Código Civil e Comercial da Nação, Obrigação Alternativa.

1. Introducción

El presente trabajo estudia el funcionamiento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, específicamente en relación con el tipo de moneda con la que se da por cumplida dicha obligación.
Consecuentemente, en esta investigación se analizan principios que integran
la esencia del Derecho en la República Argentina, como es la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, el concepto de las obligaciones, sus nociones generales, la forma habitual de cumplimiento, y las otras formas de extinguir una obligación; el contrato en general, como causa fuente más usual de las obligaciones, entre los que se destacan el contrato de mutuo hipotecario, los contratos bancarios y los del comercio electrónico, por ser aquellos en los que usualmente se pacta el pago en moneda extranjera.

Asimismo, estudiamos una cuestión que entendemos importante para poder arribar a la conclusión de esta tesis, como es la teoría de la imprevisión, el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa.
También examinamos el derecho comparado referido a cómo tratan las Obligaciones pactadas en moneda extranjera en Paraguay, Uruguay y México.
En relación con la jurisprudencia comparada, nos hemos concentrado en la de Estados Unidos de América, toda vez que es la que, en forma relevante, ha sido utilizada por nuestro máximo tribunal al momento de resolver cuestiones relativas a las obligaciones pactadas en moneda extranjera, y también las limitaciones al derecho de propiedad y a la igualdad ante casos de emergencia nacional.

Dentro de la jurisprudencia de Argentina, centramos nuestra atención en la que ha dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con la materia.

Consecuentemente, nuestro trabajo pretende responder a las siguientes preguntas:

¿Cuál es el régimen normativo establecido por el Código Civil y Comercial de la Argentina en relación con las obligaciones contraídas en moneda extranjera?; ¿Es constitucional la discriminación que realiza el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina al momento de legislar sobre obligaciones contraídas en moneda extranjera?

Para poder contestar estos interrogantes, el objetivo general de este trabajo es ahondar el conocimiento del régimen establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación en relación con las obligaciones contraídas en moneda extranjera, a los fines de analizar si es constitucional la discriminación que realiza al momento de legislar sobre ellas.

En virtud de lo explicado, la hipótesis que intentaremos constatar la definimos
en los siguientes términos: En las obligaciones pactadas en moneda extranjera, el Código Civil y Comercial argentino, establece como regla general, que un deudor se puede liberar de su obligación, pagando pesos equivalentes, sin que para ello sea necesario el consentimiento del acreedor, lo cual afecta, por un lado, a la igualdad ante la ley, y por el otro, y solamente si el valor del dólar al momento de pago no refleja la realidad, al derecho de propiedad, ambos expresamente protegidos por la Constitución Nacional.

2. La igualdad ante la ley

El concepto de igualdad ante la ley ha sido motivo del pensamiento de grandes hombres a lo largo de la historia, pese a lo cual y en lo sustancial, no ha variado la esencia de su concepción a lo largo de los tiempos, porque ese concepto siempre ha sido entendido como reconocerle el mismo derecho y las mismas obligaciones a los sujetos de derecho, en tanto y en cuanto ellos sean equivalentes y tengan las mismas circunstancias, es decir, que no puede haber igualdad entre desiguales, porque ello nos conduce a la inequidad, a lo contrario de justicia, a lo injusto, así lo entendió Aristóteles (s.f.) y del mismo modo lo han seguido aceptando, con diferentes matices, los diferentes pensadores hasta nuestros días.

Entonces, si el concepto de igualdad como principio elemental del Derecho no ha variado, ¿qué es lo que ha cambiado con el tiempo?
La respuesta a esa pregunta no es simple. A dicho efecto consideremos que desde tiempos inmemoriales y hasta el presente, la humanidad ha ido incorporando más sujetos dentro de la categoría de igual y ello no quiere significar otra cosa que cada vez son menos los excluidos de tal reconocimiento, lo cual reafirma que el concepto de igualdad no ha variado en lo sustantivo, solo se ha incrementado la calidad de sujetos que se reconocen con la categoría de igual, por supuesto, dependiendo también de cada circunstancia en particular.

A lo largo de la historia de la humanidad y hasta nuestros días, diferentes categorías han sido integradas como iguales. Así se ha abolido de la faz de la tierra la esclavitud, y también se ha integrado en casi todos los países el pleno ejercicio de los derechos para la mujer, además de resultar ahora aberrante diferenciar a las personas por cuestiones de etnia, religión, creencias, etc.
No conformes con ello, los países han aplicado políticas activas para integrar a los grupos vulnerables con el resto de la comunidad y para ello han dictado diversas leyes que buscan equipararlos con los demás ciudadanos dentro del menor tiempo posible.

Ello significa que las comunidades ahora dictan leyes que protegen y reconocen privilegios a determinados sectores de una población con derechos que no le reconoce al resto, es decir que aplica políticas objetivas que discriminan a favor de grupos vulnerables, buscando con ello lograr la igualdad con los demás habitantes.

No obstante, pese a toda esta evolución que busca llevar a los hechos el derecho natural de igualdad para todos los seres humanos, aún se mantienen
ciertas exclusiones y no parece posible que el hombre llegue en algún momento a poder integrar a todos como iguales, ello, porque aún hoy y dentro de las democracias más avanzadas y abiertas, no todos pueden participar plenamente en ejercicio de sus derechos, el caso más evidente es el de la niñez, la cual es cierto que cada vez está siendo más acotada, pero aún existen edades que tornan imposible habilitar a esos sujetos como iguales con el resto de los miembros adultos de esa misma comunidad.

Pensadores como Westen (1982) al tratar el concepto de la igualdad, Ortíz (1991), quien desarrolla la evolución de la igualdad dentro de la doctrina social de la iglesia, Gregorini Clusellas (2003), al momento de explicar las acciones contra la discriminación inversa, Freedman (2013), y la igualdad dentro de la Convención Americana de Derechos Humanos y Fulford (2015), quien lleva adelante el análisis al concepto de vacío de la igualdad que propugna Westen, son interesantes ejemplos de la importancia y desarrollo que la igualdad tiene dentro del Derecho.

En ese sentido, nuestra justicia ordinaria ha dictado fallos de importancia como “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Fredo S/ Amparo – Discriminación inversa”,
y nuestra CSJN ha conformado su jurisprudencia con los precedentes generados en Fallos123:106, Fallos 124:122, Fallos 147:307, todos los cuales tomaron las previsiones del artículo 16 de la Constitución Nacional como su basamento esencial.

En síntesis, la igualdad es un elemento con valores propios y autónomos que rige al derecho, y, por lo tanto, debe ser tenida presente al momento de legislar y de juzgar, porque su preservación es un elemento esencial para el mantenimiento de la paz entre los miembros de cualquier comunidad.

3. El derecho de propiedad
El derecho de propiedad aparece desde el mismo comienzo de la historia del hombre, como parte de su ser y de su preocupación, lo cual lo torna en un derecho humano, por lo menos en su núcleo más elemental, es decir, el que comprende la propiedad de las cosas indispensables para una subsistencia digna. En todo lo demás es un derecho, protegido, eso sí, por el derecho a la igualdad, por el derecho a la tutela judicial efectiva, etc., que sí son derechos humanos.

En ese sentido, ninguno de los pensadores, desde Aristóteles, conforme lo desarrolla Ravier (20012) y hasta el presente han negado la existencia del derecho de propiedad, solo se discute su intensidad, su alcance, y si el mismo es un derecho natural, como lo entiende Locke (2014), o si se trata de una creación del hombre, luego de establecerse en sociedad.

Por ello, el reconocimiento del derecho de propiedad conforma parte esencial de los derechos humanos y así lo prevén las convenciones internacionales, a ese efecto, resaltamos los artículos 2 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana de los derechos humanos, etc.

Es cierto que la evolución de las sociedades, el crecimiento demográfico, el avance de la ciencia y la tecnología, entre otros motivos, fue regulando cada vez de forma más intensa ese derecho a la propiedad, pero en ningún caso, lo ha eliminado.

En relación con el derecho de propiedad y la ley, destacamos las ideas de Bentham (1864), González (1897), Carratalá (1918), Bidart Campos (1983), Badeni (2001), Marx y Engels (2008), Cianciardo y Sacristan (2014), Highton (2015), entre otros.

También resulta importante dejar en claro que la garantía constitucional que protege a la propiedad privada es extensible al dominio, toda vez que la jurisprudencia ha sido muy clara al momento de tener que explicar la extensión que tiene esa garantía. En ese sentido, nuestro máximo tribunal ha dicho:


Las palabras “libertad ‘y “propiedad”, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más
amplio; y la segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad ; por lo que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, luz eléctrica, explotación de canales, etc., etc.) se encuentran tan protegidas por las garantías constitucionales consagradas por los artículos 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. (CSJN, Fallos: 145:307, Considerando 2)

Terminando con este punto, creemos útil remarcar que se encuentra pleno y sin ninguna modificación, el artículo 17 de la Constitución Nacional, el cual no ha sido alterado en la reforma del año 1994.
No estamos diciendo que el derecho de propiedad no haya recibido cada vez mayor número de regulaciones, sino que la plena vigencia del artículo 17 de la Constitución Nacional y la imposibilidad de desconocer esa garantía, salvaguardan uno de los verdaderos derechos humanos que se le reconoce al hombre.


Por lo explicado, la garantía incólume del artículo 17 de la Constitución, es
una de las más sabias previsiones de nuestro ordenamiento normativo, toda vez que pese a los embates que ha recibido ante cada una de las innumerables crisis que ha vivido nuestro país, se ha mantenido como el estandarte del cual cada uno de los habitantes de la Nación se ha aferrado buscando que pase la tormenta, y esperanzados, en que tarde o temprano, amainará el mal tiempo y regresarán los días de paz y seguridad jurídica, y con ellos, el progreso.

4. Nociones generales de obligaciones

Dentro de este trabajo resulta de elemental tratar a las obligaciones, pero únicamente para entender los conceptos y elementos que son de interés para
nuestra investigación, como por ejemplo determinar la diferencia que existe entre la causa fuente y la causa fin, ambas definidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), porque las dos tienen significativa importancia para este trabajo, visto que la causa fuente de una obligación pactada en moneda extranjera provendrá esencialmente de la ley o del contrato, y la causa fin o causa del acto jurídico, deberá responder a la pregunta ¿para qué me obligo?

Justamente, la respuesta a esa pregunta es importante para poder saber si la ley debe protege el pacto de cumplir una obligación en moneda extranjera o no, y para ello, resulta trascendente saber qué persiguieron las partes al momento de pactar una obligación en moneda extranjera, es decir, seguridad, menor costo del dinero, pago en el exterior, deuda de valor, etc.
En función de ello, la parte final del artículo 765 del CCyC debe ser resaltada, porque dicha norma, en su primer parte establece que una obligación de dar dinero es una especie dentro del género de dar, pero su última parte dispone la extinción de una obligación pactada en moneda extranjera, si el deudor cumple con una prestación alternativa.

Conforme con lo explicado, resulta de interés enfatizar que el CCyC regla las obligaciones alternativas en sus artículos 779 al 785 y a las facultativas dentro de los artículos786 al 789, lo cual deja en claro que la previsión del último párrafo del artículo 765 del CCyC debe ser ubicada dentro de las obligaciones alternativas.
Resulta útil remarcar que la facultad que le otorga el artículo 765, última parte, al deudor de moneda extranjera, es entendida como supletoria, y por lo tanto renunciable, pese a lo cual, tenemos ciertos reparos a le efectividad que dichas eventuales renuncias puedan tener en caso determinados.

En relación con la forma de extinción de las obligaciones, destacamos que el pago constituye la forma usual de cumplir con una obligación.
De todos modos, existen otros medios de extinguir una obligación, todos los cuales están expresamente tratados en el CCyC, como por ejemplo la compensación, la confusión, la novación, la dación en pago, la renuncia y la remisión, la imposibilidad de cumplimiento e incluimos dentro de un modo anormal de extinción de las obligaciones, al instituto de la prescripción.

En síntesis, es sustantivo destacar que la ley reconoce a la obligación como una relación jurídica protegida, en la cual el acreedor tiene el derecho de exigirle a su deudor el cumplimiento de la prestación destinada a satisfacer un interés lícito, y en caso de incumplimiento, poder obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

5. Concepto y reglas de los contratos

El régimen del Código de Vélez equiparaba a las convenciones hechas en los contratos, con la ley misma para las partes, por lo cual resultaba coherente, que, ante su incumplimiento, se pudiese demandar la reparación del daño, más allá de la ejecución del mismo, la cual también podía ser accionada.

En tiempos del Código de Vélez y más aún ahora, debemos entender al mundo de los contratos como en plena y continua evolución, por ello, no podemos encerrarnos en una enumeración de los contratos, porque como ha dicho Hariri (2011), la vida nos enseña que aparecen otras modalidades de contrato, como producto de la voluntad y de la creación del hombre.

Por otra parte, bastantes cambios han sido introducidos por el CCyC en relación con las previsiones del código anterior en cuestión de contratos, aunque en realidad, la definición que el código de Vélez le otorgaba a los contratos en su artículo 1197, ya venía sufriendo alteraciones, producto de la evolución social que recogía la jurisprudencia, todo lo cual y en general, se explica bajo la figura de que ha nacido un nuevo paradigma.

Es decir, que aún bajo la vigencia del código de Vélez, la autonomía de la voluntad ya había comenzado a ceder ante las disposiciones legales que buscaban preservar el orden público y las buenas costumbres, conforme con lo que ya disponía el artículo 21 de dicho código y con la irrupción de la reforma de la ley 17.711, el derecho argentino incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos en su artículo 954, y la doctrina de la imprevisión indicada en la segunda parte del 1198, además de la teoría del abuso del derecho previsto en el artículo 1071 de dicho ordenamiento legal.

Así, diferentes autores entendieron que el instituto del contrato estaba en crisis, porque los principios que lo sustentaban bajo la concepción de Vélez habían sufrido importantes condicionamientos que mermaban el principio de la amplia autonomía, que ese código les reconocía a las partes al momento de contratar.

Pero lo que perdura sin alteración y como rector para la correcta interpretación de los contratos, es el principio de la buena fe, al que deben subordinarse todas las demás reglas interpretativas.

Otro elemento de interés, es que el CCyC mantiene el principio de fuerza vinculante y obligatoria que los contratos tienen para las partes, y ello no podría ser de otro modo, vistas las previsiones existentes en los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional, toda vez que el artículo 965 del CCyC, establece que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante, pero hemos visto que pese a estas manifestaciones, esa vinculación y obligatoriedad es relativa y totalmente sujeta a las restricciones legales y a las de la interpretación judicial, en este último supuesto y como hemos visto, en caso que lo autoriza la ley o de oficio, si se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Por supuesto que esta facultad aparecerá mucho más usada dentro de los denominados como contratos celebrados por adhesión, porque en ello una de las partes es la que redacta las cláusulas del acuerdo y la otra simplemente adhiere o va al mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad.
En relación con esta cuestión, Rivera (2015) dice que nuestra ley ha optado
por una fórmula abierta, dejando de ese modo en manos de los jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley. (p. 465)

Corresponde tener en claro que la regulación de los contratos de consumo en el CCyC significó que esta norma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico -artículo 42 de la Constitución Nacional, Tratados Concordantes y Ley de Defensa del Consumidor con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce una serie de prerrogativas a su favor.

También hay algunas cuestiones distintivas en las previsiones que trae el
CCyC, al momento de tratar la extinción, modificación y adecuación de los contratos.
En lo que nos interesa, resaltamos las previsiones del artículo 1367 del CCyC, porque dicha norma involucra a las obligaciones de restituir depósitos de moneda extranjera, visto que expresa:

Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentran en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

Esta norma, se compatibiliza con lo previsto en el artículo 868, porque ahí el
CCyC dispone: “El acreedor no está obligado a recibir, y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor”.

Finalmente, y en relación con la problemática de la moneda pactada, entendemos de utilidad tener presente en forma especial al contrato de mutuo con garantía hipotecaria, a los contratos bancarios y a los contratos de comercio electrónico, porque estas especies contractuales son usualmente pactadas en moneda extranjera.


6. Causas que habilitan el cambio de las reglas en los contratos y en las obligaciones que de ellos derivan

Dentro de este trabajo tiene importancia introducir una reseña sobre tres institutos que pueden habilitar al cambio de cláusulas contractuales, nos referimos a la teoría de la imprevisión, el abuso de derecho y el enriquecimiento sin causa.
En el caso de la teoría de la imprevisión, esta figura no estaba prevista originariamente en el código de Vélez y fue introducida en la reforma del año 1968, tomando para ello los antecedentes de derecho comparado, especialmente el código civil italiano del año 1942.

La misma tiene extrema importancia para nuestro trabajo de investigación, toda vez que es el remedio jurídico que se utiliza cuando un contrato se ve alterado en forma desproporcionada, y sin que, para ello, hubiesen participado las partes.

Esto significa que para que proceda la teoría de la imprevisión, resulta indispensable que estemos en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y por ello, esta teoría puede interponerse en el cumplimiento con la moneda de pago libremente acordada por las partes, si ésta, se tornase extremadamente gravosa por hechos excepcionales, sobrevinientes y que fuesen ajenos al accionar de los contratantes.

Se trata del mecanismo de defensa más común opuesto por el deudor de moneda extranjera, ante la aparición de cada alteración significativa de su obligación de pago, a lo cual corresponde adicionar que gran parte de la doctrina entiende que no es posible renunciar a lo que no pudo ser previsto, pero nosotros, si bien compartimos esa regla general, hemos entendido que corresponde diferenciar entre una cuestión imprevista y alteraciones sustantivas que fueren expresamente tenidas en cuenta por las partes al momento de contratar y, por ello, sostenemos que esos cambios no pueden ser atendidos por la teoría de la imprevisión, justamente porque fueron previstos y porque además, las partes expresamente renunciaron a oponer defensas en caso que esos eventos se produjeran.

En relación con esta figura, resulta muy interesante la posición que sostiene
Prieto Molinero (2010), porque bajo ella, no es necesario que la justicia declare que se produjo un evento extraordinario e imprevisible, sino que centra el problema en que se acredite la desproporción sobreviniente de la prestación de una de las partes, sin que ésta haya dado motivos para ello.

En realidad, él sigue el lineamiento que ha desarrollado la doctrina alemana bajo las teorías de la presuposición y de las bases del negocio, y explica que éstas son tratadas casi sin excepción por los autores argentinos que aluden a la llamada teoría de la imprevisión, luego de lo cual, Prieto Molinero (2010), se pregunta:

Como ya se ha señalado, las teorías de la presuposición y de las bases del negocio son tratadas casi sin excepción por los autores argentinos que aluden a la llamada "teoría de la imprevisión". Ahora bien, ¿acaso alguna de ellas alude a la necesidad de que concurran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles? En absoluto como, de hecho, tampoco lo hacía la doctrina rebus sic stantibus y es que, como se ha visto, el requisito no hace a la esencia del problema, sino que se trata simplemente de una "adición" que surgió a raíz de una improvisación que tuvieron que hacer los italianos luego de la primera guerra. (I. La génesis del 1198 CC: tres historias, parr. 17)

En relación con la teoría de la imprevisión, el CCyC ha innovado con su artículo 1091, visto que además de prever que el afectado por un hecho extraordinario e imprevisible, tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, también se lo autoriza a demandar la adecuación del contrato, lo cual discrepa del artículo 1198 del código de Vélez, toda vez que en ese artículo, esa facultad solo se le reconocía al demandado, cuando quería utilizarla como defensa contra la resolución contractual.

La segunda figura de interés es el abuso de derecho que se encuentra legislada en el artículo 10, esto es dentro del título preliminar del CCyC.

Ello tiene especial importancia porque indica que el legislador lo ha ubicado como uno de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento normativo, y ello se basa en que ningún derecho puede ejercitarse cuando contraría la buena fe, o cuando afecta la moral, o cuando contraviene las buenas costumbres.

Por ello, entendemos que todo ejercicio del derecho tiene límites, ninguno es absoluto, visto que, por un lado, está la ley que regla su ejercicio y por el otro, se encuentra el límite implícito, el cual no está expresado en ley, porque deriva de razones éticas, como son la moral, la equidad, la buena fe y las buenas costumbres.

En relación con esta figura, es vital entender que existen dos formas posibles de ejercer los derechos, el ordinario y el extraordinario, siendo este último el que origina el abuso de derecho.
Finalmente, el tercer instituto es el enriquecimiento sin causa, al cual lo entendemos como un cuasicontrato, que habilita una acción autónoma, excepcional y siempre subsidiaria.

El código de Vélez no lo había tratado en forma expresa, aunque sí lo había tenido presente en las notas a los artículos 43, 499, 784 y 2589 de ese cuerpo legal.
Se trata de una figura que es imposible que no sea considerarla dentro de una comunidad, porque ésta aparece en muchas circunstancias dentro del normal devenir de las relaciones entre las personas.
Por ello, y más allá de que el código de Vélez no lo incluyó, salvo en notas a determinados artículos, la jurisprudencia, por cuestiones de equidad debió tener presente su existencia, luego de lo cual, desarrolló los elementos necesarios para poder identificarlo, y con sus sentencias, dispuso cómo resolver dicha problemática.

El CCyC tiene expresamente presente al enriquecimiento sin causa en su artículo 1794.
Ahora bien, visto que esta figura jurídica busca restituir el equilibrio patrimonial alterado para quien sufre un empobrecimiento sin causa, podría suceder, que quien se encuentre obligado a pagar una obligación en moneda extranjera, y siempre que se produjese un encarecimiento desproporcionado por cuestiones ajenas a las partes, pueda plantear judicialmente que ese desfasaje está generando un enriquecimiento sin causa a favor de su acreedor y consecuentemente, su empobrecimiento. Por lo cual podría demandar que se le restituya el enriquecimiento sin causa que hubiese recibido su acreedor, en la medida de su beneficio.

Es cierto que hemos explicado que el enriquecimiento sin causa es una acción subsidiaria y que para que sea procedente, no debe derivar de un contrato o de una obligación legalmente asumida, porque en esos casos resulta improcedente, pero ello no ha evitado que ante cuestiones de obligaciones pactadas en moneda extranjera, sobre todo en la última experiencia de pesificación compulsiva del año 2002, los deudores argumentasen en sus demandas la presencia de un enriquecimiento sin causa por parte de sus acreedores, y demandasen la adecuación de esas obligaciones por medio de lo que la doctrina denominó esfuerzo compartido.

En síntesis, estas tres figuras del derecho han sido opuestas ante grandes desfasajes ajenos a las partes, con el objeto de lograr que la justicia invalide o adecúe obligaciones pactadas en moneda extranjera, siendo esa la causa que justifica el desarrollado de las mismas dentro de nuestra tesis.

7. Derecho comparado

En este trabajo hemos seleccionado el derecho de Paraguay, Uruguay y México.
Estos tres países cuentan con una norma superior que reconoce los derechos y garantías de sus habitantes y establecen los poderes públicos que ejercerán sus respectivos gobiernos.

En los tres casos tienen rango constitucional sus poderes judiciales y dentro de sus facultades específicas, se les reconoce el de control de constitucionalidad,
que fuera inaugurada por la Suprema Corte de Estados Unidos de América, con su precedente Marbury vs. Madison (1803).

En primer lugar, nos referiremos al derecho comparado de la República de
Paraguay, que regula el régimen de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, partiendo de una remisión en su código civil a la ley especial que ese país ha dictado para tratar las obligaciones pactadas en moneda extranjera Nº 434/94.

Esa normativa especial, reconoce que las obligaciones pactadas en moneda extranjera deben ser pagadas en la moneda acordada para que el deudor pueda librarse de su obligación.

Se trata de una ley muy proclive a que las obligaciones se cumplan conforme hayan sido pactadas por las partes, inclusive, los accesorios y las eventuales garantías, que se constituyan sobre ese tipo de obligaciones, también deben ser pagadas en la moneda acordada.

Asimismo, los registros públicos, para el caso de corresponder, deben inscribir las garantías sobre esas obligaciones en la moneda acordada.
El caso de la República Oriental del Uruguay no discrepa demasiado del régimen que impera en Paraguay para este tipo de obligaciones.

En particular, la ley especial uruguaya dispuesta para las obligaciones pactadas en moneda extranjera, consagra la plena e irrestricta validez de las cláusulas de estabilización o de garantía monetaria, lo cual se traduce en la protección de las obligaciones pactadas en moneda extranjera, dentro del territorio de Uruguay.

También en ese país existe un periodo que obligadamente deberá reconocer judicialmente el ajuste por desvalorización de la moneda, y que se computa desde la exigibilidad de la obligación y hasta su extinción, pero, asimismo corresponde tener presente que, desde que se inicia la obligación y hasta que se produce su exigibilidad, regirá la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, visto que la ley se abstiene de fijar ninguna regulación.

Finalmente, el derecho de los Estados Unidos Mexicanos tiene un régimen opuesto porque su Ley Monetaria establece la obligatoriedad de cancelar las obligaciones pactadas en moneda extranjera en pesos mexicanos, al tipo de cambio que corresponde a la fecha y lugar de pago.

Se trata de una solución diferente a la que adoptaron Paraguay y Uruguay, y
a la que basan en dos cuestiones, por un lado, en la fuerza cancelatoria que tiene la moneda mexicana, por ser la única moneda de curso legal en ese país, y por otro lado, en el sostenimiento de una política activa a favor del presunto débil en esa relación obligacional.

Por esas dos razones, México dispuso que son nulas todas las renuncias que las partes puedan convenir en contra de esta previsión de cancelar las obligaciones en moneda extranjera, con pesos mexicanos, lo cual le genera la calidad de norma de orden público para la ley de ese país.

De todos modos, también destacamos, que la ley mexicana prevé excepciones que permiten cumplir algunas obligaciones pactadas en moneda extranjera, en la moneda convenida por las partes, tales los casos de las transferencias del exterior y los depósitos bancarios en moneda extranjera.

La revisión del derecho comparado que resumidamente hemos desarrollado en este punto, ha sido rica para nuestra investigación, porque hemos podido ver la evolución hacia el cumplimiento de lo pactado que han desarrollado Paraguay y Uruguay, y por otro lado, el mecanismo de prohibición que rige en México, aunque bueno es reconocer, que paulatinamente ese país ha ido aceptando algunas excepciones a esa regla, lo cual entendemos que es un camino hacia el pleno reconocimiento que seguramente ese tipo de obligaciones tendrán en el futuro, también en México.

En esta cuestión, el CCyC de la Argentina se ubica en una posición intermedia, entre la que sustenta México y las que postulan Paraguay y Uruguay, pero conteniendo incongruencias y falta de fundamentación en este tema, lo cual torna indispensable su urgente revisión.


8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América

El primer indicador referido al accionar de la Suprema Corte de Estados Unidos de América es al que ellos denominan “judicial review” o el control de constitucionalidad, el cual nació en Estados Unidos, específicamente en el año 1803, cuando Suprema Corte de Estados Unidos de América, en el caso “Marbury v. Madison, se adjudicó competencia para no aplicar el texto de una ley que violase la Constitución.

Este precedente, se originó como consecuencia de un conflicto por la designación para el cargo de juez de paz, para el cual había sido designado Marbury y que el secretario de la administración de aquellos días, Madison, se negaba a formalizar, lo cual produjo que Marbury, recurriese a la justicia.

En relación con dicho fallo, expresa Zambrano Pasquel (2012), lo siguiente:

La formulación de la doctrina de la supremacía de la Constitución toma trascendencia sólo con el fallo del juez John Marshall, el 24 de febrero de 1803, donde quedaron sentadas las bases fundamentales: a) la Constitución es una ley superior; b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) si el tribunal no rehúsa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas. (p. 4)


Asentado este principio, el cual fue también tomado por nuestro máximo tribunal, desarrollamos a continuación los precedentes que ha invocado nuestra Corte Suprema de Justicia en los fallos que analizaremos en el próximo capítulo de esta investigación y sus alcances.
Resulta importante conocerlos, porque ello nos permitirá poder evaluar si la interpretación y alcance que les ha otorgado nuestra Corte es el correcto.

En función de ello, destacamos los precedentes Home Building & Loan Assn.
v. Blaisdell. 290 U.S. 398, Norman vs. Baltimore & Ohio Railroad. 294 U.S. 240 y United States vs. Bankers Trust Co. 294 U.S. 240, el primero de ellos trata sobre la reglamentación del ejercicio del derecho de propiedad, y los siguientes sobre obligaciones pactadas en dólar patrón oro entre particulares, y la Suprema Corte los rechazó y obligó a las partes al cumplimiento de esas obligaciones bajo el nuevo régimen legal que el gobierno había dispuesto con motivo de la emergencia.

Mientras que, en el caso de la deuda pública, su precedente es Perry vs. United States (1935), 294 U.S. 330, y en él, la Suprema Corte de Estados Unidos de América fue contundente al declarar la inconstitucionalidad de las normas, cuando ellas son dictadas en beneficio del Gobierno en su calidad de deudor, ello, más allá de que la demanda fue desestimada, visto que el reclamante no había acreditado que los cambios de normas en el cumplimiento de esa obligación le hubiesen generado daño sobre su derecho de propiedad.
Destacamos como una cuestión sustantiva y curiosa, luego de haber recorrido estos precedentes, la mayoría de ellos dictados con motivo de la emergencia de los años 30, que la actuación de la Suprema Corte de Estados Unidos de América fue opuesta a la que asumió nuestro máximo tribunal, la cual analizaremos en el próximo capítulo, en cuanto a las obligaciones pactadas en moneda extranjera, sobre todo en los depósitos bancarios.

Concluimos este punto, aclarando que no trataremos la pesificación e inexigibilidad del pago de la deuda pública que dispuso el gobierno argentino, por no ser motivo de esta tesis, y por ello aprovechamos esta conclusión para simplemente resaltar, que el precedente “Perry” declaró la inconstitucionalidad de normativa cuando el beneficiario es el mismo gobierno, y nuestra Corte Suprema en In Re “Galli” declaró su constitucionalidad.

9. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Los precedentes que fueron dictados por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en relación con este asunto se deben dividir en dos partes, por un lado, los que conforman la doctrina de nuestro máximo tribunal referida a la igualdad ante la ley, donde invocamos los autos “Sánchez Viamonte, Julio en autos Guistinian, Emilio, Garantía Constitucional Igualdad ante la Ley. Fallos: 123:106 (1916), “Santoro, Cayetano c/ Frías Estela, Garantía Constitucional, Igualdad ante la Ley, Inconstitucionalidad. Pensiones Militares”. Fallos: 124:122 (1916), “Lanteri de Renshaw, Julieta, Solicitud de Enrolamiento en su carácter de argentina naturalizada. Fallos: 154:283 (1929), porque en estos tres casos, se encuentran insertos los principios de la igualad que dispone el artículo 16 de nuestra Constitución y su interpretación, en lo que nos interesa.

Por otro lado, nuestro máximo tribunal tiene conformada su doctrina referida al reconocimiento del derecho de propiedad y sus límites.

En ese sentido corresponde tener presente en primer lugar el caso “Ercolano”
(Fallos 136:161), porque en ese asunto la Corte dejó en claro que ningún derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto, visto que el Poder Legislativo tiene la misión de reglamentar dentro de ciertos límites, el ejercicio de los derechos que ella reconoce.

En “Avico” (Fallos 172:21), la Corte avanza un poco más en la limitación del derecho de propiedad en tiempos de emergencia, y para ello recurrió al análisis de la razonabilidad de las medidas adoptadas, que en esa sentencia fueron dos, por un lado, la quita de los intereses, y por el otro lado, la espera de 3 años para poder cobrar el capital, y para ello desarrolló el principio del enriquecimiento o del empobrecimiento sin causa.

El caso “Peralta” (Fallos 313:1513) produjo un avance sustantivo hacia la conformidad judicial sobre las medidas que dictase el gobierno para limitar o suspender el ejercicio del derecho de propiedad, basado en cuestiones de emergencia.

Los demás fallos de la Corte que han terminado de generar la doctrina de la
Corte en cuanto al derecho de propiedad y sus límites, especialmente en épocas de emergencia, se refieren a temas derivados de la pesificación dispuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia 214/2002 y toda su normativa complementaria.

Resulta importante indicar que la Corte Suprema de Justicia, con su anterior conformación, es decir antes de los juicios políticos y renuncias que se produjeron a partir del año 2005, había dictado dos fallos, ambos contrarios a la pesificación, nos referimos a “Smith” (Fallos 325:28) y “San Luis” (Fallos 326:417).

Pero a partir de la asunción del Dr. Lorenzetti, como su presidente, y de los demás ministros que reemplazaron a los salientes, la Corte cambió su criterio.

Ciertamente, los casos “Cabrera” (Fallos 327:2905) y “Bustos” (Fallos 327:4495), dejan en claro este cambio de opinión, más allá de que el último de estos dos asuntos nunca más pudo ser replicado en ninguno de las decenas de miles de asuntos similares que habían llegado a nuestro máximo tribunal.

No hay duda, de que la Corte buscó un lugar de equilibrio al momento de resolver “Massa” (Fallos 329:5913), visto que, pese a los considerandos en los votos de algunos ministros, como fue el tan crítico emitido por Dra. Argibay, todos los miembros votaron a favor de la pesificación de los depósitos bancarios.

Debemos recordar que, para ello, modificaron la norma que debían juzgar, es decir que, en primer término, se arrogaron facultades propias del Poder Legislativo, para luego y con la norma modificada, declararse a favor de la pesificación.

En ese momento, parecía que validar en esos nuevos términos a la pesificación o no hacerlo producía el mismo efecto, porque, en cualquier caso, el ahorrista recibiría la misma cantidad de dólares que había depositado o, alternativamente, la cantidad de pesos necesarios para poder adquirir esos mismos dólares en el mercado único y libre de cambios.

La pregunta que surge naturalmente es qué hubiese sucedido si esa sentencia hubiese tenido que aplicarse en épocas posteriores, es decir cuando en la Argentina el gobierno impuso restricciones a la libre compra de divisas, conocido vulgarmente como cepo cambiario, que generó diferencias entre el mercado oficial y el de la alternativa de comprar bonos públicos o acciones con cotización internacional, para liquidarlos en el exterior y obtener de ese modo dólares.

Tengamos presente que, en momento del cepo, la diferencia cambiaria entre estas dos alternativas era superior al 60% y, obvio es decir que no era posible adquirir dólares en el mercado oficial, salvo pequeñas cantidades.

Esta circunstancia nos deja la enseñanza que el precedente “Massa” y su complementario “Kujarchuk” (Fallos 330:3680), parecieron soluciones ingeniosas, pero, generaron, por un lado, el precedente de que la Corte se arrogó facultades legislativas, sobre las cuestiones que debe juzgar, y por la otra, que la pesificación fue declarada constitucional y que la Corte no se expidió sobre la reprogramación de los depósitos.

Los demás fallos que conforman la doctrina sobre pesificación, que fueron dictados por la Corte y que conforman el criterio que nuestro máximo tribunal tiene sobre los límites a los cuales está sujeta la propiedad, dejan a las claras, la diversidad de contratos pactados en moneda extranjera que fueron afectados por esta normativa pesificadora, como son los casos “Rinaldi” (Fallos 330:855), “Souto” (Fallos 330:3593) y “Mata Peña” (Fallos 330:5111), todos ellos originados por discusión de acreedores y deudores de mutuos hipotecarios pactados en dólares, en donde no hubo votos en disidencia, aunque sí en alguno de ellos, miembros que no votaron, pero en todos los demás casos que conforman esta doctrina, se decidieron por 4 votos a favor y los demás votantes en disidencia, lo cual deja en claro que el tema de la forma de resolver en asuntos de pesificación, no ha sido un tema de consenso unánime dentro de los miembros de la Corte.

Así ocurrió en “Longobardi” (Fallos 330:5345), “Fecred” (Fallos 331:1040),
“Mexicana de Aviación SA de CV” (Fallos 331:1942), “Benedetti” (Fallos 331:2006), todos ellos por contratos de distintos ámbitos, todos ellos resueltos con disidencias, todos ellos referidos a las normativas de pesificación.

Más allá de lo hasta aquí expresado, corresponde que mencionemos, que, en nuestra opinión, los jueces son el último baluarte que tiene toda comunidad para poder preservar la paz, y ante graves situaciones de emergencia, deben velar por el bien común, aunque para ello deba afectarse momentáneamente, el libre ejercicio del derecho de propiedad privada, pero en todos los casos, sin alterar su sustancia y solo permitiendo esas restricciones mientras subsista la emergencia.

Justamente bajo esta premisa, es que resulta ineludible incluir dentro de este listado, la jurisprudencia que nuestro máximo tribunal fijara en el caso Galli (Fallos 328:690), toda vez que ella afectó a miles de acreedores particulares, que habían confiado sus ahorros a la República Argentina.

Concluimos este punto destacando que la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció con motivo de la pesificación, es la que impera aún en épocas de normalidad económica, y el CCyC lo deja en claro, vista la regla general que dispone el artículo 765 in fine, para las obligaciones pactadas en moneda extranjera.

Todo lo cual nos brinda importantes y claras bases para poder describir en el final de esta tesis, las conclusiones obtenidas, la comprobación de la hipótesis y nuestra recomendación.



10. Conclusiones obtenidas y comprobación de la hipótesis

Nuestro CCyC le concede al deudor de moneda extranjera una dispensa de alcance general, que lo habilita a cancelar su obligación de pago en la moneda
pactada o dando en su lugar, pesos equivalentes.
Ahora bien, ¿a quién afecta la inclusión de esta obligación alternativa?, en primer lugar, al acreedor de esa obligación y, en segundo lugar, a cualquier otro
deudor de moneda extranjera que se encuentre excluido de esa dispensa, al momento de tener que cumplir con su propia obligación.
¿Cómo los afecta?, a su acreedor, porque se le vulnera el derecho a la igualdad ante la ley que garantiza el artículo 16 de la Constitución Nacional, el
mismo CCyC y demás normas concordantes, asimismo, visto que se le otorga una prebenda a su obligado, sin causa que lo justifique, lo cual la torna en arbitraria, y del mismo modo, se le afecta el derecho a la propiedad, porque si su deudor opta por cumplir la obligación que tiene pactada en moneda extranjera, en pesos equivalentes, es porque lo beneficia, lo cual significa que al acreedor lo perjudica en la misma proporción, y tanto el artículo 17 de la Constitución Nacional, como el CCyC y demás normativa nacional, protegen el derecho de propiedad, a lo cual adicionamos que esa afectación, como ya lo hemos demostrado, no tiene fundamento legal alguno.

En relación con la afectación al derechos de propiedad que puede sufrir el acreedor de una obligación pactada en moneda extranjera, ésta solamente se presenta si su deudor opta por cumplirla bajo la premisa prevista en la última parte del artículo 765 del CCyC en momentos en que rija en Argentina un régimen de control de cambios y que dentro del mismo, se establezca una paridad artificial entre la moneda local y las divisas, el cual lógicamente sobrevalorará al peso en su relación con las monedas extranjeras, caso contrario y como resulta obvio, no tiene sentido que el gobierno imponga este tipo de restricciones cambiarias.

El otro elemento distintivo de todo régimen de control de cambios es que se impide el libre acceso para que se puedan comprar divisas y dispone que solo pueden participar dentro de él a determinados sujetos, como sería el caso de los exportadores, importadores, entidades financieras, etc.

Consecuentemente y dentro de ese contexto, el deudor podría optar por cumplir la obligación alternativa que le autoriza la última parte del artículo 765 del CCyC, lo cual perjudicaría a su acreedor, porque la cantidad de pesos que le entregará para cancelar su obligación no serán suficientes para que éste último pueda adquirir en mercados alternativos la cantidad de dólares que estaban pactados, lo cual afecta claramente su derecho a la propiedad.

Un claro y actual ejemplo de esta posibilidad la hemos tenido en Argentina con el último régimen de control de cambios, el cual vulgarmente fue denominado cepo cambiario.

Dentro de ese régimen el valor de la moneda extranjera era claramente inferior al de mercado libre, en algunos momentos la diferencia entre el valor que fijaba ese control de cambios y el mercado libre era superior al 70% y además regía una obvia restricción para su compra.

Es justamente en esas circunstancias, en que se producirá una evidente violación al derecho de propiedad en perjuicio de su acreedor, toda vez que, si un deudor de obligación pactada en moneda extranjera opta por cumplir su pago bajo el procedimiento que le permite la última parte del artículo 765 del CCyC, el perjuicio a su acreedor se torna evidente.

En consecuencia, una norma permanente como el CCyC debe estar prevista para reglar conductas en todo tiempo y circunstancia, y por lo explicado en los párrafos anteriores, la última parte del artículo 765 vulnera en forma evidente al derecho de propiedad, en todos los casos en que un deudor opte por cumplir su obligación bajo la forma alternativa en momentos en que impere en la Argentina un régimen de control de cambios que impida al acreedor comprar con los pesos que reciba de su deudor, la misma cantidad de moneda extranjera que habían pactado.

También hay un trato discriminatorio sin fundamento contra otro deudor de moneda extranjera, al cual el CCyC no le reconozca esta facultad.
En este caso debemos ser muy claros en explicar que la desigualdad se produce porque, por un lado la ley le exige a un deudor que solo puede cumplir con su obligación restituyendo la especie, en la misma cantidad y calidad comprometida, y, por otro lado, pero en la misma ley, se le permite a otro obligado a liberarse de su obligación de pago en moneda extranjera, con la entrega de pesos equivalentes, y sin que la ley explique la causa por la cual le otorga ese beneficio.

La previsión de la última parte del artículo 765 del CCyC, se inmiscuye en una relación entre dos sujetos de derecho para desigualarla, sin exponer causa legal para ello.
Estas dos violencias que recibe el acreedor de moneda extranjera son evidentes e incontrastables.

Corresponde aclarar que compartimos el criterio del CCyC, cuando dispone que las obligaciones pactadas en moneda extranjera deben ser canceladas en la misma especie, como sucede en los casos de las obligaciones de restituir moneda extranjera dada en virtud de depósitos irregulares, en los contratos bancarios, en mutuos de dinero sin curso legal en el país, obligaciones de valor cuantificado en moneda extranjera por los usos del tráfico, obligaciones con lugar de cumplimiento en el extranjero, obligaciones con prórroga de jurisdicción expresa o tácita, a todos estos efectos, ver los artículos 1367, 1390, 1408, 1409, 1410, 1525, 1527, 772, 772, 873, 2605 y 2607, todos ellos del CCyC, a los cuales adicionamos, para el supuesto de corresponder, los subcontratos y contratos conexos, conforme lo que se dispone en los artículos 1071 y 1073 del CCyC.

Y lo compartimos porque quien se haya obligado a cumplir una obligación en determinada moneda, no tiene porqué ser eximido de esa forma de pago, basado en previsiones, que dispone sin causa la ley.
Consecuentemente, la pregunta es ¿cuál es el motivo que ha llevado al legislador a establecer esta regla general a favor del deudor de una obligación pactada en moneda extranjera?

El primer argumento que analizamos y que descartamos, es el relativo a que esta regla general, se basa en que toda obligación de dar sumas de dinero tiene que poder ser cancelada en moneda de curso legal.

Rechazamos este argumento por dos motivos, el primero porque al entender que la previsión del último párrafo del artículo 765 del CCyC es de carácter supletoria, lo cual le quita el sentido de norma de orden público, esto es, que tendría la obligación de aceptar el pago en moneda de curso legal que pesaría sobre todo acreedor.

La otra causa, es que el mismo CCyC dispone para determinados contratos, que la única forma de cancelarlas es con el pago en moneda extranjera, incluidos sus intereses, con lo cual, el legislador no aplica la regla de obligatoriedad del pago en moneda de curso legal, ni siquiera como obligación alternativa para otros contratos.

Asimismo, podría decirse que el legislador pudo haber incluido esta norma de alcance general, pretendiendo con ella darle una protección al débil dentro de una relación obligacional, pero nuevamente nos tropezamos con las previsiones del CCyC que impiden aceptar esta posibilidad como causa de dicho permiso.

Efectivamente, el CCyC tiene extensas normas tuitivas para el consumidor o usuario, de hecho, todos los contratos bancarios son considerados dentro de las relaciones de consumo, pese a los cual, la regla de pago para todos ellos es que deben ser cancelados únicamente dando la misma especie recibida y en igual calidad y cantidad.

Podría pensarse que, más allá de la exclusión de los contratos bancarios, aún quedan muchos otros contratos de consumo, y es sobre ellos que el legislador ha buscado otorgar políticas activas a favor del más débil, pero a poco que desarrollemos esa idea, veremos que, por una parte, el CCyC no hace mención alguna referida al pago en moneda de curso legal para ese tipo de contratos, cuando se hubiesen pactado monea extranjera.


Consecuentemente, el legislador no ha expresado motivo alguno para semejante prebenda, y tampoco es posible encuadrarla dentro de las causas de orden público, referidas a la obligación que todos tenemos de aceptar en cancelación de nuestros créditos, su pago en moneda de curso legal, ni obedece a una norma tuitiva por considerar al deudor como el débil en una relación obligacional, por ello, solo nos queda aceptar que estamos en presencia de una dispensa que genera una desigualdad entre iguales, sin causa alguna para ello.

Todo lo expuesto, deja en claro que hemos podido comprobar nuestra hipótesis, porque el infundado, y consecuentemente arbitrario permiso que otorga la última parte del artículo 765 del CCyC a determinados deudores, afecta sin causa a otros sujetos de derecho, por un lado, en relación con la igualdad ante la ley, y por el otro, y solamente si el valor del dólar al momento de pago no refleja la realidad, al derecho que tienen sobre su propiedad, ambos, expresamente protegidos por la Constitución Nacional.



11. Recomendación

Ha quedado demostrado a lo largo de nuestra investigación, que la facultad que el CCyC le otorga al deudor de moneda extranjera, en el último párrafo del artículo 765, es contraria a expresos derechos que se encuentran garantizados en la Constitución Nacional.

Efectivamente, no hay motivo valedero que le permita a la ley generar una desigualdad entre sujetos de derecho equivalentes, más aún si tenemos presente, que inclusive, no es inusual que el deudor sea más poderoso económicamente que su acreedor.

Además, resulta contrario a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional que una ley inferior le reconozca a una sola de las partes, la facultad exclusiva de cancelar una obligación que libremente pactó en moneda extranjera, dando alternativamente el equivalente en moneda de curso legal.

Por lo expuesto, entendemos que la solución más acorde para solucionar esta problemática es que se elimine la última parte del art. 765 del CCyC, disponiéndose en su lugar que las obligaciones pactadas en moneda extranjera son obligaciones de dar sumas de dinero, lo cual bueno es destacar, que en ese sentido y en el mes de marzo de este año 2018, el PEN firmó el decreto 182/2018, por medio del cual creó una comisión para que revise y proponga modificaciones al CCyC, encontrándose como la principal cuestión a ser modificada, el régimen del art. 765, porque entienden que tal como hoy está previsto, aleja seguridad jurídica a los contratos y la modificación que estudian se dirige exactamente en el mismo sentido de nuestra propuesta, esto es que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se consideren obligaciones de dar sumas de dinero y que deban ser cumplidas en la moneda pactada.

Conforme con lo expuesto, nuestra investigación se convierte de este modo, en un útil y actual documento para consulta de especialistas o estudiantes que busquen tener dentro de una sola obra el basamento integral que justifica el trascendente cambio que en estos tiempos estudia llevar adelante el gobierno dentro del Código Civil y Comercial de la Nación, vista la creación de la mencionada comisión.

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U.S. Supreme Court. (1935). United States vs. Bankers Trust Co. 294 U.S. 240.
Recuperado de https://en.wikipedia.org/wiki/Gold_Clause_Cases

La educación religiosa en las escuelas públicas ante la Corte: comentarios al dictamen de la Procuración General de la Nación

Por: Sofía Calderone
Publicado en:

Sup. Const. 2017 (octubre), 30/10/2017, 3 - LA LEY2017-E, 1304
Cita Online: AR/DOC/2475/2017

Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. La normativa involucrada.— IV. Los fundamentos del dictamen de la Procuración General de la Nación.— V. Algunas observaciones críticas.— VI. Conclusiones.

I. Introducción

El 24 de mayo pasado, el presidente de la Corte Suprema firmó la resolución que autorizó la intervención de amicus curiae (1) y fijó fecha para la celebración de una audiencia pública (2), en el expediente "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Provincia de Salta s/ amparo" (3).
El caso —que ahora ha alcanzado amplia proyección pública y nacional— pone en tela de juicio la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta. Las amparistas cuestionan no solo la constitucionalidad de las normas que regulan la educación religiosa en la provincia, sino principalmente las consecuencias de su implementación en la práctica.
La causa ya tuvo dictamen de la Defensoría de Menores, y de la Procuración General de la Nación. Entonces, una vez ocurrida la audiencia, dispuesta para el próximo 16 de agosto, el Supremo Tribunal deberá decidir si hace lugar al recurso incoado contra la sentencia de la CJ Salta.
En el presente trabajo se resumirán los hechos y el derecho del caso, se analizarán críticamente los fundamentos esgrimidos por la Procuración General de la Nación, y se propondrán soluciones alternativas orientadas a resguardar, en forma efectiva, los derechos de todos los interesados.

II. El caso

Previo, y a modo preparatorio, se relatarán brevemente los hechos más relevantes de la causa.
El 28/06/2010 un grupo de madres de alumnos de escuelas primarias de Salta, encabezadas por Carina Castillo, y la Asociación de Derechos Civiles (ADC), (4) promovieron una acción de amparo colectiva, ante el juez de la CCiv. y Com. Nº III, contra el Estado provincial de Salta y el Ministerio de Educación de esa provincia.
En su presentación, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ), de la Ley Provincial de Educación 7546 "...así como la inconstitucionalidad e ilegalidad de las actividades de los funcionarios escolares de la provincia de Salta que, al hacer efectiva la aplicación de esta norma, imponen la enseñanza obligatoria de la religión católica en las escuelas públicas provinciales, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase..." (5). En subsidio, pidieron la declaración de inconstitucionalidad del art. 49 de la Constitución local y del art. 8º, inc. m), de la ley 7546.
Alegaron las amparistas que dichas normas, y su implementación, contrariaban las garantías de libertad de culto, religión y creencia, la educación sin discriminación, la intimidad, la libertad de conciencia y el respeto de las minorías étnicas, protegidas por la CN (arts. 14, 16, 19, 75, inc. 19) y diversos pactos internacionales. Apuntaron que las disposiciones impugnadas eran contrarias a los estándares delimitados por la Observación General Nº 22, la Observación General Nº 13 del Comité de Derechos Humanos y la Observación General Nº 22 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El 23/02/2012, el juez interviniente, en una sentencia contradictoria (6), rechazó las pretensiones de inconstitucionalidad, a la vez que hizo lugar parcialmente a la demanda, y ordenó que la provincia de Salta adoptara inmediatamente "las medidas necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones públicas de educación primaria que imponen prácticas de la religión católica, y también que se establezcan las medidas necesarias para adecuar el dictado de la materia Educación Religiosa" (7) a las exigencias de las observaciones de los Comité de Derechos Humanos.
Apelada la sentencia, el 12/07/2013, la CJ Salta emitió su pronunciamiento. El fallo desestimó el planteo de inconstitucionalidad de las normas provinciales. No obstante, buscando compatibilizar los intereses en juego, resolvió (8): "hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido (...) y, en su mérito, revocar la decisión de prohibir las prácticas religiosas en las escuelas, las que deberán efectuarse durante el horario fijado para la enseñanza de la materia, y disponer que se arbitre un programa alternativo para quienes no deseen ser instruidos en la religión católica" (9). Las medidas, tendientes a asegurar la no participación en actividades religiosas de aquellos alumnos que no lo deseen, debían ser adoptadas por el juez al momento de ejecución de la sentencia (10).
Contra este decisorio las actoras interpusieron Recurso Extraordinario Federal, que fue concedido por el Máximo Tribunal salteño.
Llegado el expediente a los estrados de la CS, se ordenó su remisión a la Defensoría del Pueblo, que se expidió en fecha 13 de abril de 2015. Por su parte, el 10 de marzo del corriente, el procurador fiscal, Víctor Abramovich, se pronunció en la causa.
Devueltos los autos, y luego de la excusación del Dr. Rosenkratz (11), el Presidente del Supremo Tribunal hizo lugar a las solicitudes presentadas admitiendo la participación de amicus curiae en la causa y fijó fecha para la realización de una audiencia pública, el próximo 16 de agosto.

III. La normativa involucrada

El caso plantea múltiples cuestiones. Atento a ello, se repasará brevemente la normativa involucrada.
El art. 5º de la CN faculta a las provincias a dictarse su propia Constitución, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN, y asegurando su educación primaria.
En lo que respecta a las competencias de la Nación en materia, el art. 75, inc. 19, al enumerar las atribuciones del Congreso lo faculta a "sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales".
Haciendo uso de esas atribuciones, el Estado Nacional dictó la ley 26.206 de Educación Nacional, según la cual: "La educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formación integral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en cada educando/a la capacidad de definir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común".
La incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno nacional significó la recepción de una serie de normas que resguardan la libertad religiosa y de conciencia, y el derecho a la educación y que reforzaron los principios ya contenidos por la CN. Se enumerarán las disposiciones de derecho internacional que interesan al tema.
El art. 12 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre prevé que la educación "debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas". La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 26 (aparts. 2º y 3º), establece: "la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz" y que "los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos". En igual sentido, en el art. 13, apart. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los firmantes acordaron que "la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz" y reconocieron el derecho de los padres y tutores "de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Similar pauta contiene el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13.2).
El Pacto de San José de Costa Rica, al introducir la libertad de conciencia y religión, determina que "los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" (art. 12.4).
La Convención de los Derechos del Niño, de 1989, dispone que la educación debe estar encaminada a "inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya" y "preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales, religiosos y personas de origen indígena" (art. 29, incs. 1º, c] y d], respectivamente).
En el marco de la UNESCO, la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza, de 1960, dice que "la educación debe tender al pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y a reforzar el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que debe fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales o religiosos, y el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz", y que "debe respetarse la libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales, 1º de elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y 2º de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, además, no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones" (art. 5º, inc. 1º, aparts. a] y b], respectivamente).
Por otro lado, la Observación Nº 22, del Comité de Derechos Humanos, referida a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, establece que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva", reconoce el derecho de los padres y de los tutores legales "de garantizar que los hijos reciban una educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" y que "la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares es incompatible con el párr. 4º del art. 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores".
Idénticas directrices contiene la Observación Nº 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señala: "la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párr. 3º del art. 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores".
Llegado este punto, se detallará el marco regulatorio de la educación religiosa en el ámbito local.
Siguiendo las directivas del art. 5º de la CN, el art. 49 de la Const. Salta de 1998 define las bases de la educación primaria. Al redactar la norma los constituyentes contemplaron especialmente el derecho de los padres y tutores "a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Se destaca que la disposición legal comentada transcribe —casi en forma textual— las prescripciones de la ya citada Convención Americana de Derechos Humanos.
La ley 7546 Provincial de Educación de 2008, al delimitar los fines de la educación primaria, reitera lo previsto por la Constitución Provincial (art. 8º, inc. m]). Más específicamente, determina que la educación primaria debe "proporcionar una formación integral, básica y común" (art. 27) y que entre sus objetivos se encuentra especialmente "brindar enseñanza religiosa, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval de la respectiva autoridad religiosa" (art. 27, inc. ñ]).
La disp. 45/2009 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial (12), al reglamentar la ley provincial, resalta que la educación primaria tiene entre sus objetivos "brindar enseñanza religiosa, de acuerdo a la creencia de los padres y tutores, siendo los contenidos y la habilitación docente avalada por la respectiva autoridad religiosa".
Es interesante tener en consideración que la reglamentación, al abordar el tema del diseño curricular para la educación primaria, menciona que "la definición de los contenidos curriculares y los modos de enseñar se realizan en determinadas coordenadas de tiempo y lugar. En su procesamiento intervienen diferentes sujetos, instituciones y grupos de interés: autoridades, comunidades académicas, medios de comunicación, pueblos originarios, congregaciones religiosas, docentes, padres, alumnos, entre otros, motivados por diversas y, a veces, contradictorias visiones acerca del sentido de la educación".
Finalmente, y en lo que aquí interesa, la disp. 45/2009 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial aprobó el formulario que invita a los padres y tutores a manifestar si desean que sus hijos reciban educación religiosa, y en caso afirmativo, en qué religión.

IV. Los fundamentos del dictamen de la Procuración General de la Nación

Como se dijo, recientemente la Procuración General de la Nación emitió su dictamen en la causa, firmado por el Dr. Víctor Abramovich. Se analizarán a continuación los fundamentos y la solución propuesta por el procurador fiscal:

a) Primeramente, considera que el recurso extraordinario fue correctamente concedido, y enmarca la cuestión federal dentro del art. 14, inc. 2º de la ley 48 (13).

b) Refiere preliminarmente que el art. 5º de la CN acuerda a las provincias plena autonomía para sancionar sus constituciones (14), "...siempre que estén de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental" (15). De ello, concluye que "el solo hecho de que la Constitución salteña reconozca, en ejercicio de su potestad constituyente, derechos que no están previstos en la nacional no conlleva su invalidez, siempre que ello respete los derechos y garantías previstos por el régimen federal" (16).

c) Sobre esta base, delimita la cuestión central planteada en el caso, que —a su juicio— consiste en "determinar si la educación religiosa en la escuela pública y organizada como parte del plan de estudios y dentro del horario de clases se encuentra dentro del margen de autonomía legisferante de las provincias o si, como alegan los recurrentes, trajo aparejadas prácticas que lesionan derechos previstos en la Constitución Nacional (...)" (17).

d) Se enfoca en la implementación de la educación religiosa en Salta, y hace un recuento parcial de la prueba aportada en el expediente. Afirma que en las instancias locales, tanto el juez de grado, como la Corte de Justicia, "tuvieron por acreditado que las prácticas propias de la religión católica excedieron el espacio curricular destinado a la educación religiosa" (18).

e) A renglón seguido, apunta que a su modo de ver "la instrucción de una religión determinada en el horario escolar y como parte del plan de estudios, ha resultado, en la práctica, en una grave interferencia en las distintas dimensiones de la libertad de religión y conciencia..." (19), protegidas por la CN, y los tratados internacionales. Este derecho, agudiza Abramovich, está especialmente consagrado respecto de los niños (art. 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño), quienes gozan de exclusiva protección en nuestro ordenamiento constitucional (20). Recuerda que la Corte Suprema ya ha admitido el valor de la libertad de conciencia y religión, en el precedente "Portillo" (21).

f) Resalta que "la libertad de religión y conciencia tiene diversos aspectos: la libertad de tener o no creencias de la propia elección sin sufrir injerencias ajenas, el derecho a no ser discriminado por las creencias religiosas y la libertad de ser educado de acuerdo con las propias convicciones" (22). Estos aspectos —en su opinión— fueron afectados por la organización, en la práctica, de la educación religiosa en Salta, en el horario escolar y dentro del plan de estudios, por varias razones, a saber: la coacción en la libertad de elección, la violación a la garantía de igualdad y no discriminación y la violación de disposiciones internacionales, por no ser neutral y objetiva.

g) Estima, para comenzar, que la aplicación de las normas conlleva a "una coacción directa e indirecta en la elección, de niños, niñas padres y representantes legales" (23), lo que afecta la esfera más íntima de la libertad de religión y conciencia: "El hecho de que niños y niñas no católicos sean instruidos en el catolicismo durante el horario escolar implica una presión indebida en su libertad de elección, máxime considerando que ello acontece en un ambiente tan permeable a las influencias como la escuela primaria y en el contexto de una sociedad con una religión fuertemente predominante", (24) presión que se intensifica si los rezos no se limitan al espacio curricular destinado.

h) Prosigue diciendo que la educación religiosa salteña es violatoria del derecho de igualdad de aquellos alumnos no católicos que "son instruidos en una religión en contra de sus convicciones" (25), y que "los pocos que deciden no participar no reciben una instrucción académica alternativa" (26). Destaca que la garantía de igualdad ante la ley y no discriminación prohíben no solo las regulaciones discriminatorias, sino también aquellas que tengan efectos discriminatorios, especialmente tratándose de discriminación por motivos religiosos (27). Culmina su argumentación afirmando que en el caso bajo examen "la aplicación de las normas cuestionadas coadyuvó, en los hechos, a la segregación y a la consolidación de prejuicios o estereotipos en contra de las minorías religiosas, con la gravedad de que la escuela pública primaria es la institución formal más importante para hacer efectivo el derecho a la educación y es una oportunidad esencial para formar a los niños y niñas en la diversidad y el pluralismo religioso, así como en el respeto y reconocimiento recíproco" (28).

i) En tercer lugar, el dictaminante considera que la educación religiosa católica es contraria a la libertad de los niños, de sus padres y representantes legales a recibir educación religiosa o moral de acuerdo con sus convicciones (29). Manifiesta que la educación pública religiosa, durante el horario escolar, tal como es implementada, vulnera la Observación general Nº 22, párr. 6º, del Comité de Derechos Humanos, y la Observación general Nº 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, toda vez que no fue instaurada como "una enseñanza neutral y objetiva", (30) y que la provincia tampoco pudo acreditar que los alumnos, que no deseaban participar de esta actividad, tuvieran, en la práctica, una posibilidad cierta y efectiva de recibir educación de acuerdo con sus propias convicciones u otra propuesta educativa alternativa (31).

j) Por último, al tratar los formularios para la implementación de la educación religiosa, sugiere que la obligación de revelar las creencias religiosas importa una injerencia de terceros en uno de los aspectos más íntimos de la persona, y que se encuentra vedada por el art. 19 de la CN, y los instrumentos internacionales (32). Invoca en este tema el precedente "Albarracini", (Fallos 335:799), y "D. M. A. s/ declaración de incapacidad" (CS 376/2013 [49.D]/CS1).

k) Para el Dr. Abramovich, la implementación de la educación religiosa en la escuela pública lesiona los derechos fundamentales de las minorías religiosas y no religiosas. Esas restricciones, por ser desproporcionadas e innecesarias, son —a su parecer— inconstitucionales (33).

l) Recalca que existen medios alternativos, como impartir educación religiosa fuera del horario escolar y del plan de estudios. Admite que, si bien dichas alternativas pueden representar un esfuerzo adicional, para padres, representantes legales —y hasta para las propias escuelas— tales sacrificios se justifican con motivo de las ventajas que acarrean en torno al goce de los derechos constitucionales (34).

m) Concluye que "la implementación de la educación religiosa sobre la base del art. 27, inc. ñ), de la ley 7546 y la disp. 45/2009 ha restringido, en forma innecesaria, derechos fundamentales" (35). Por estas razones, opina que corresponde confirmar la declaración de constitucionalidad del art. 49 de la Constitución salteña, y de la Ley de Educación Provincial, pero exceptúa de ello el inc. ñ) del art. 27, de dicha ley y de la disp. 45/2009. Así, dice "en este aspecto, corresponde ordenar el cese de la enseñanza religiosa dentro del horario escolar y como parte del plan de estudios, así como de la realización de prácticas religiosas —como los rezos, bendiciones y oraciones en los cuadernos— dentro del horario escolar en el ámbito de las escuelas públicas" (36).

V. Algunas observaciones críticas

Una rápida revisión de los hechos de la causa permite observar que se trata de un caso complejo. En efecto, el sub lite pone en juego múltiples cuestiones, que el dictamen del procurador fiscal no logra apreciar en su real dimensión.
En las siguientes líneas, se presentarán algunas observaciones al comentado dictamen, y se propondrán nuevas líneas de desarrollo para la resolución del caso. Puntualmente, se expondrá acerca de la existencia de cuestión federal, la implementación de la educación religiosa en Salta, la posibilidad de armonización de los derechos involucrados y la supuesta obligación de revelar el credo.

V.1. La cuestión federal

Tal como se explicó, el Dr. Abramovich encuadra la cuestión federal del caso en el inc. 2º, del art. 14, de la ley 48 (37). Es decir, dentro del supuesto de una cuestión federal compleja directa (38). Bajo esa premisa, afirma que las normas impugnadas no son —al menos prima facie— incompatibles con lo establecido por nuestra CN. Asimismo, reconoce las potestades de la provincia de Salta para garantizar derechos que no fueron previstos por el ordenamiento nacional, siempre que ello no se oponga al régimen federal.
Empero, a pesar de confirmar la constitucionalidad de normativa local, no se detiene en su argumentación, y avanza su estudio poniendo el acento en la implementación de la Ley de Educación salteña y su reglamentación. De modo que, el Dr. Abramovich termina situando la cuestión federal en aspectos de hecho y prueba, de práctica y de implementación, en principio ajenos a la instancia extraordinaria.
Debe tenerse presente que en virtud del ejercicio de la competencia extraordinaria la CS es la "intérprete final y guardián de la CN" (39), siendo el recurso extraordinario "el medio más importante y eficaz para hacer efectivo el principio de supremacía de la Constitución y del orden jurídico federal, consagrado por el art. 31, CN" (40).
Se ha repetido hasta el cansancio que este recurso es un remedio extraordinario, lo que significa que su procedencia está sujeta a la configuración de una serie de requisitos fundamentales. Y ello, responde a su especial naturaleza: no se trata de una tercera instancia o apelación ordinaria, sino de "una instancia 'nueva' pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia federal encapsulada en la sentencia inferior" (41).
Dentro de estas exigencias la principal es —indudablemente— la existencia de cuestión federal. Aspecto que adquiere particular relevancia cuando la impugnación versa sobre normas locales, dictadas en ejercicio de las facultades que la CN reserva a las provincias.
La cuestión federal es esencialmente una cuestión de derecho. Hay cuestión federal cuando "se encuentra en debate un asunto en el cual directa o indirectamente se ve afectada la supremacía de la Constitución" (42). En cambio, no hay cuestión federal —y consiguientemente no procede tampoco el recurso extraordinario— "cuando se plantea una cuestión de hecho o prueba o que requiere la interpretación de normas comunes o locales" (43).
Sabido es que —gracias a la vasta jurisprudencia del Supremo Tribunal— el principio general admite excepciones: es el caso de las sentencias arbitrarias, o cuando se produce un supuesto de gravedad institucional, (44) ninguno de los cuales han sido invocados en el caso.
No puede soslayarse que la doctrina especializada ha reconocido la flexibilización de ese principio, más allá de los supuestos aludidos. En esta línea el Dr. Sagués indica que ha habido un resquebrajamiento de la doctrina tradicional, principalmente a causa de las dificultades que se plantean para deslindar, en la práctica, las cuestiones de hecho y de derecho y, en consecuencia, la CS conoce las primeras cuando se hallan íntimamente ligadas a las segundas (45). Citando el ejemplo utilizado por el Dr. Palacio, corresponde el estudio de cuestiones de hecho en el ámbito de un recurso extraordinario federal cuando se analiza la confiscatoriedad de un gravamen (46). No parece tampoco que éste fuera el caso.
El Dr. Bidart Campos, al tratar la jurisdicción constitucional, apunta algunos aspectos trascendentes del control constitucional y entre ellos incluye dos cuestiones, que resultan de interés: los derechos humanos y el estudio de los efectos de las normas. Primero, explica que "las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garantías no pueden excluirse compulsivamente de la decisión del Poder Judicial, y exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la legitimación procesal para alegar el derecho o la garantía que supone violados" (47). En cuanto a los efectos de una norma, apunta: "no compartimos la pauta judicial de la Corte según la cual el control constitucional debe recaer solamente sobre la norma 'en sí misma' y no extenderse a los resultados que derivan de la aplicación de esa norma. En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para él un efecto o un resultado —favorable o desfavorable— según como es la sentencia que la interpreta y/o aplica, nos parece imposible que la individualización que alcanza la norma en la sentencia haga eludir el 'efecto' proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese 'efecto' debe caer bajo control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad" (48). Se debe entender que este supuesto no puede ser aplicado al caso de autos. Se intentará explicar estas consideraciones con mayor claridad.
Las afirmaciones del Dr. Abramovich, respecto a que implementación de la ley resulta inconstitucional, son producto del reducido análisis de algunas de las constancias del expediente, que él mismo referencia, y que dan cuenta de algunos casos aislados (49). Ocurre que la existencia de una serie de supuestos de hecho —en los que no se haya cumplido con las exigencias que la implementación que la educación religiosa demandaba— no constituye razón suficiente para invalidar, sin más, la constitucionalidad de las normas impugnadas, máxime cuando se halla corroborada su conformidad con el orden federal. Este aspecto se ve reforzado si se tiene presente que estamos ante una acción de clase (50), y que el pronunciamiento de la CS incidirá mucho más allá de los pocos casos citados, teniendo alcance erga omnes.
Más allá de eso, el cotejo de la constitucionalidad en la implementación y/o efectos de las normas, y su vinculación con los derechos cuyo menoscabo se alegó, fue llevado adelante dentro del ámbito local. La CJ Salta no omitió el análisis de la violación de la garantía de igualdad, ni los eventuales "efectos" discriminatorios que la aplicación de las normas hubiera podido ocasionar. Por el contrario, se hizo eco de estos reclamos, y exhortó a los poderes correspondientes para que aseguren los derechos de aquellos que no desean participar de la hora de religión, procurando salvaguardar las libertades protegidas por los tratados. Así, decidió que "se debe garantizar el derecho de todos los niños que asisten a la escuela pública primaria de tener un espacio curricular para ser educados en sus creencias religiosas y de un espacio de contenido general para aquellos que no desean recibir una instrucción religiosa específica" (51). Todavía más, ordenó al juez de ejecución de la sentencia que controle el efectivo cumplimiento de la manda judicial (52).
Ciertamente, los eventuales agravios esgrimidos contra la sentencia, que podrían —aunque sea de manera forzada— suscitar cuestión federal, fueron solucionados en el ámbito local, de un modo razonable y fundado, a través de la sentencia que ahora se pretende derribar. Es que, como es sabido, el control de constitucionalidad en nuestro país se ejerce de manera difusa, y justamente, la Corte de Salta al evaluar la normativa, ponderando especialmente los derechos en juego y los hechos del caso, efectuó dicho control dentro de sus competencias.
En este estado de las cosas, y a tenor de lo resuelto por la CJ Salta, se debe considerar que no se ha configurado en el caso —en rigor— una cuestión federal, que habilite a la CS a dejar sin efecto el pronunciamiento del Tribunal local. Parecería sencillamente que tanto las recurrentes, como el propio procurador fiscal, estuvieran en simple desacuerdo con la sentencia emanada de la Corte de Justicia de Salta. Ello no constituye motivo suficiente para justificar su revisión por la vía extraordinaria, máxime tratándose de cuestiones de índole propiamente local. Resulta pues que la forma de gobierno federal importa el respeto a las autonomías provinciales (53), e indefectiblemente el reconocimiento de su identidad cultural y tradición, lo que coincide además con lo prescripto por el art. 75, inc. 19, de la CN. Una interpretación razonable y fundada de una norma local realizada por el Superior Tribunal de una provincia no debería ser revisada dentro de los estrechos márgenes que permite la revisión excepcional propia del recurso extraordinario.
Vale la pena traer a colación las enseñanzas del Dr. Sagués: "el recurso extraordinario no es un diálogo entre hombres de derecho, ni un recinto para las polémicas académicas. Parte de una 'sentencia definitiva' que emana del 'superior tribunal de la causa' y que, en rigor de verdad, cabe presumir ajustada a derecho, tanto por emanar de un órgano estatal, como ser el último eslabón de una serie de actos y pronunciamientos emanados del Poder Judicial (aunque también proceda el remedio federal contra decisiones provenientes, por excepción, de otros entes no judiciales, aunque asimilables a ellos)" (54).
V.2. La implementación de la educación religiosa
Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de cuestionar la implementación que Salta ha hecho de la educación religiosa —como pretende el dictamen— tampoco ello parece posible. El Dr. Abramovich incurre en serios errores de apreciación jurídica y fáctica, que no pueden pasarse por alto.
En resumidas cuentas, el procurador fiscal critica la implementación de la educación religiosa, bajo el entendimiento de que vulnera la libertad de conciencia y de cultos, el derecho a la igualdad, y por no ser impartida en forma objetiva y neutral.
Para rebatir estos argumentos, se remarcará que la normativa en cuestión no impone educación religiosa católica, sino solo que sea hecha de acuerdo con las convicciones de los padres. Esta fórmula se desprende de la Constitución provincial, de la ley 7546 y de su reglamentación, arriba transcriptas. En efecto, los rezos, agradecimientos y demás actos de culto —ahora prohibidos— no integran la hora de religión, y simplemente constituyen prácticas habituales entre los habitantes de esa provincia (55). La enseñanza religiosa propiamente dicha no requiere adhesión personal de fe de los educandos. No es —como se ha afirmado— catequesis (56). Que sea hecha conforme a las convicciones de los padres no importa —se reitera— adhesión de fe, no se trata de adoctrinamiento religioso (57). Esto parece confirmarse atento que los padres conservan la libertad de decidir que sus hijos concurran o no (58).
A estas alturas, no puede obviarse que la decisión de incluir la enseñanza religiosa como asignatura responde a la tradición propia del pueblo salteño, que supo ir adaptándola a las necesidades de la comunidad: "Todas las leyes educativas de la provincia, desde la primera que data del 1886, han incluido la enseñanza religiosa escolar, un derecho recogido por las declaraciones internacionales de derechos humanos. La actual Constitución Provincial, sancionada por una convención en el 1986, en continuidad con dicha línea histórica, recoge esa tradición en forma expresa, estableciendo la enseñanza religiosa en el ámbito de la provincia, aunque contrariamente a las anteriores, y de acuerdo a las nuevas realidades culturales, no se reduce a la religión católica sino que ahora su perspectiva es religiosamente pluralista" (59).
Al mismo tiempo, la enseñanza integral importa la formación del alumno desde este aspecto. Piénsese cuán imbricado en la cultura se encuentra el factor religioso: ¿Cómo podrían entenderse los nombres de muchas ciudades, el arte, y hasta la propia historia, sin tener algunos conocimientos mínimos sobre religión? (60).
En este contexto, el verdadero desafío consiste en que la provincia garantice a todos los padres que sus hijos reciban educación de acuerdo con sus convicciones, mediante la implementación de programas alternativos para aquellos alumnos que no deseen participar de la hora de religión. Ésta ha sido la tesitura adoptada por la CJ Salta. La mera supresión de la educación religiosa del diseño curricular salteño (y su dictado fuera del horario de clases) no respeta la decisión de las autoridades locales en la materia, ni su identidad cultural (art. 75, inc. 19, de la CN), ni tampoco —como se explicará— compatibiliza los intereses en juego, que no son otra cosa que los derechos de los niños.
V.3. La armonización de derechos
El caso bajo estudio pone en tensión diversos derechos: por un lado, la educación integral, y hecha de conformidad con las convicciones de los padres, la libertad religiosa de aquellos que sí quieren recibir educación religiosa, y, por el otro, el derecho a la igualdad y libertad de conciencia de aquellos que —cualquiera sea la razón— prefieren no recibirla.
A pesar de tener esto en claro, el procurador fiscal se inclina por suprimir la educación religiosa del horario de clases y del plan de estudios —incluso cuando tal posibilidad demandará mayores esfuerzos— y declarar la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ) de la ley 7645 y la disp. 45/2009. Acaba consecuentemente quitando la educación religiosa a todos, sin importar que ello hiera profundamente los derechos de quienes sí quieren tenerla.
Se produce entonces una paradoja: la solución que propone el dictamen es solo aparente, pues para darle a unos, decide sacarles a otros.
La alternativa propuesta —y que coincide con el planteo de las actoras— es insuficiente. En una vereda opuesta a lo que ha apuntado el Dr. Lombardi (61), la solución jurídica del caso exige la sincera compatibilización de los intereses en juego.
Y en este sentido, es ejemplificadora la doctrina de la CS en el precedente "Portillo". En esa oportunidad, el Supremo Tribunal reconoció el derecho a la libertad religiosa y de culto del actor —que se negaba a realizar el servicio militar obligatorio, en virtud de sus convicciones religiosas— logrando armonizar los intereses del accionante, y del Estado, relativos a la defensa y seguridad. Es que "...la interpretación del instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental" (62).
A la par de ello, la supresión de la educación religiosa del horario escolar tampoco representa —precisamente— la adopción de una postura neutral, sino más bien laicista. Así lo tiene dicho la gran sala del TEDH, que en el caso "Lautsi c. Italia" (2011) fue contundente al puntualizar que el secularismo es una postura política respetable, pero no neutral (63). Esta decisión del Tribunal de Estrasburgo resulta de gran importancia, en tanto resolvió "...desmitificando el concepto de laicidad de la 'aureola de neutralidad'..." (64).
Conviene destacarse que el dogma secularista —que persigue la eliminación de lo religioso del espacio público— no coincide con nuestro modelo constitucional (65), abonado a la tesis de un Estado laico —pero, valga la redundancia, no laicista—: "La laicidad del Estado no impide, sino que favorece la apertura de éste al pluralismo religioso y cultural. Reflejar esa realidad sin interferencias ni hostilidades gubernamentales está en la raíz del sistema constitucional argentino aunque no resulte sencillo de articular" (66).
Únicamente desde la perspectiva de la armonización puede encontrarse una solución realista, (67) que garantice el derecho de los niños que no quieren participar de la educación religiosa, resguarde el derecho de aquellos que, si lo desean y, fundamentalmente, respete el espíritu y el derecho local del pueblo salteño.

V.4. La supuesta obligación de revelar el credo

Para concluir, se harán algunas precisiones. En su dictamen el procurador acusa que la implementación de la educación religiosa coacciona a revelar las creencias religiosas de los padres, y sus hijos. Ello, en virtud del formulario utilizado por la provincia de Salta, para que los padres que no desean que sus hijos participen de la hora de religión puedan elegir.
Ocurre que el formulario no interroga sobre las creencias de los padres, como dice el Dr. Abramovich, sino que les pregunta si desean que sus hijos reciban educación religiosa (68). Solo luego, y a fin de cumplir con la normativa de derecho internacional —de modo que se asegure la educación acorde a las convicciones de los padres— pide que se indique en qué religión se elige recibir esta formación.
La opción por la educación religiosa, o por no recibirla, no requiere —como hemos dicho— adhesión de fe, o de convicción a los contenidos de la materia. Piénsese que podría darse un supuesto de padres no creyentes que prefieran que sus hijos reciban instrucción religiosa, como parte de su formación en la cultura general. O, que padres religiosos optaran por que sus hijos no reciban esta clase de educación en el ámbito escolar. En cualquier caso, de ninguna manera puede interpretarse que el formulario coacciona a revelar creencias religiosas, al contrario, es simplemente un mecanismo idóneo para poder planificar el dictado de la asignatura, y de las opciones alternativas para aquellos que optan por no asistir a esta clase. Tal es el criterio que adoptado el fallo de Corte de Salta.

VI. Conclusiones

A partir del análisis efectuado se extrajeron a las siguientes conclusiones:
1) No se advierte en el sub lite una cuestión federal que habilite y justifique la intervención de la Corte Suprema. Y aún, cuando, flexibilizando todos los criterios, se admitiera que se configuró una cuestión federal, los agravios de las amparistas fueron debidamente tratados por el Tribunal local. El mero desacuerdo con lo resuelto en la sentencia de la Corte de Salta, no habilita a revocarla: "El propósito del recurso extraordinario es derrumbar, destruir, aniquilar una resolución, y no pronunciar una tesis diferente a ésta" (69).
2) La educación religiosa, hecha de acuerdo con las convicciones de los padres, forma parte de una educación que pretende ser integral. Su confinamiento fuera del horario escolar solo recabaría el derecho de aquellos que sí desean recibir esta formación y —a fin de cuentas— redundaría en un desprecio a la tradición seguida desde antaño por la Provincia de Salta. Su supresión, lejos de ser una posición neutral, convalidaría una actitud hostil hacia la religión en el espacio público (70), que repugna a nuestro sistema constitucional.
3) Una verdadera solución al caso no podría arrasar los derechos de unos, para garantizar los de otros, como propone el Dr. Abramovich. El criterio a seguir debe compatibilizar y armonizar todos los intereses (71) involucrados, asegurando, del mejor modo posible, el respeto a la diversidad en el ámbito de una sociedad multicultural. En este entendimiento, el Dr. Navarro Floria encuentra en la educación una vía para resolver los conflictos que suscitan la identidad y la libertad religiosa: "Una educación para la tolerancia, la convivencia, el diálogo, el respeto por el que piensa o cree diferente, el aprecio por los valores más hondos y auténticos de cada uno. De manera que nadie sienta la necesidad de exacerbar las manifestaciones de diferencia, porque todos se sientan respetados en su identidad. Para esa educación, como para todo diálogo lo verdadero, no hace falta obligar a nadie a renunciar a su identidad ni a esconderla" (72).
4) Con todo lo que se ha dicho, queda en evidencia aquello que reflexiona la Dra. Gelli, respecto a que el recurso extraordinario puede resultar un elemento ambivalente: "según se mire, el recurso extraordinario federal puede considerarse un instrumento técnico de admisibilidad del control de constitucionalidad o una herramienta política para extender o restringir el análisis de políticas públicas, en tanto ellas afecten la supremacía federal, causando agravios a los derechos reconocidos en la Constitución" (73). Éste es, justamente, uno de los casos donde ello ocurre. Se espera humildemente que —más allá de los aspectos políticos e ideológicos— las ideas aquí esbozadas sirvan para iluminar la inminente decisión de nuestra Corte Suprema.
(*) Agradezco especialmente al Dr. Alfonso Santiago sus generosos comentarios y aportes.
(1) En los términos de la Acord. 7/2013 CS.
(2) Según lo previsto por la Acord. 30/2007 CS.
(3) La causa tramita ante la CS en autos: "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la prov. de Salta s/ amparo" (expte. 1870/2014).
(4) No es la primera vez que se plantea un caso de este tenor en nuestro país. En la provincia de Mendoza, una asociación inicio un reclamo para eliminar la conmemoración de los días del Patrón Santiago y de la Virgen del Carmen de Cuyo del calendario escolar. El caso ha llegado a la CS, en virtud de un recurso de queja, y tramita en autos: "Asociacion Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c. Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo" (Expte. 4956/2015). Actualmente, se encuentra en la Procuración General de la Nación.
(5) Extracto del Recurso Extraordinario deducido por las actoras, contra la sentencia del Superior Tribunal de la provincia de Salta.
(6) Cfr. RANIERI DE CECHINI, Débora O., "Sobre una decisión judicial contra la educación católica en las escuelas públicas de Salta: una medida contradictoria", ED, 09/04/2012, nro. 12.972.
(7) Apart. II, del Fallo, en la sent. del juez de la CCiv. y Com. Nº III, Marcelo Domínguez, disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-8679-Disponen-que-la-educaci-n-religiosa-en-escuelas-p-blicas-debe-respetar-la-libertad-de-conciencia.html (fecha de consulta 25/05/2017).
(8) La decisión tiene 3 votos. El voto mayoritario de los jueces Guillermo Alberto Posadas, Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar. Los Dr. Abel Cornejo —que consideró que la demanda debía rechazarse in limine— y el Dr Félix Díaz expusieron sus propios fundamentos.
(9) Sent. del 12/07/2013, en la causa "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta — Ministerio de Educación de la provincia de Salta s/ amparo" (Nº CS 33.659/2010), disponible en: http://www.eltribuno.info/salta/nota/2013-7-12-20-25-0-ordenan-a-la-provincia-tener-un-programa-alternativo-para-alumnos-que-no-deseen-recibir-educacion-catolica (fecha de consulta 25/05/2017).
(10) El análisis de los fundamentos del fallo exceden el marco del presente trabajo, pero puede verse: RICARDI, María Soledad, "Una perspectiva constitucional sobre la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta", a propósito del fallo "Castillo y otros c. Salta", 2016, Prudentia Iuris, 82, disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/ perspectiva-constitucional-educacion-religiosa.pdf. (Fecha de consulta 02/06/2017).
(11) El Dr. Rosenkratz, recientemente incorporado al Máximo Tribunal, se excusó a causa de su íntima vinculación con la ADC, de la que fuera miembro fundador, y que es actora en la causa. Su solicitud fue aceptada por el Alto Tribunal el pasado 25/04/2017.
(12) La res. 45/2009 puede leerse en la página de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial de Salta. Disponible en: http://www.edusalta.gov.ar/index.php/2014-05-06-13-12-41/normativa-educativa/2014-05-26-21-05-11/dc-educacion-primaria/1793-diseno-curricular-para-educacion-primaria/file. (Fecha de consulta 29/05/2017).
(13) Apart. III, del dict. de la Procuración General de la Nación, en la causa "Castillo, Carina y otros c. provincia de Salta". Disponible en: http://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/ 2017/03/CSJ-1870-2014-Castillo.pdf, (fecha de consulta: 03/06/2017), De aquí en más se lo nombrará como "Dictamen, en 'Castillo, Carina c. provincia de Salta'".
(14) Cita para ello a los precedentes de corte "Bruno" —Fallos 311:460— y sus citas, "Partido Justicialista de la provincia de Santa Fe" — Fallos 317:1195 y "Díaz" — Fallos 329:5814).
(15) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(16) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(17) Apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(18) Apart. V, apart. IV, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(19) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(20) Al tocar este aspecto, el Dr. Abramovich remite al dictamen de la Procuración General en autos "Instituto Médicos Antártida s/ quiebra s/ incidente de verificación promovido por RAF y LRH", del 14/11/2014 y sus citas. Igualmente, menciona el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Furlán y Familiares c. Argentina", del 31/08/2012, y la opinión consultiva.
(21) "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496.
(22) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(23) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(24) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(25) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(26) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(27) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta". En este punto, remite al dictamen de la Procuración General de la Nación, en "Sisnero, Mirtha G. y otros c. Taldelva SRA y otros s/ amparo", del 24/06/2013, y el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica", sent. del 28/11/2011.
(28) Apart. VI del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(29) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(30) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(31) Apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(32) Apart. VI del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta
(33) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(34) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(35) Apart. VII, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta.
(36) Apart. VII, apart. VI, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(37) Apart. III, del dictamen, en "Castillo, Carina c. provincia de Salta".
(38) Dice el art. 14, inc. 2º, de la ley 48, que procede el recurso allí previsto: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la CN, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia".
(39) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos M., nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J. - PALAZZO, Luis E. - SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 374.
(40) Idem nota 39.
(41) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA - Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1997, t. III, 522.
(42) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos M., nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J. — PALAZZO, Luis E. — SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 378.
(43) GALLO, Orlando J., "La justicia nacional" en BIDEGAIN, Carlos María, nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994, por el autor y los doctores GALLO, Orlando J., PALAZZO, Luis E. y SCHINELLI, Guillermo C., Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 379.
(44) Idem nota 43.
(45) SAGUÉS, Néstor P., "Compendio de derecho procesal constitucional", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2016, 2ª reimp., ps. 187 y ss.
(46) PALACIO, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, 18ª ed. actualizada, p. 605.
(47) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA, Buenos Aires, 1997, t. III, 433.
(48) BIDART CAMPOS, Germán J, "Manual de la Constitución Reformada", Ed. Ediar SA, Buenos Aires, 1997, t. III, 435.
(49) En rigor de verdad, ninguno de los casos específicos de las actoras posee actualidad, pues los hijos de las demandantes —teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio del amparo— ya no se encuentran en la escuela primaria. Solo persiste el reclamo de la ADC, que ejerce la representación de intereses difusos.
(50) Se ha cuestionado la representación de derechos de clase en cabeza de la ADC, por no responder el caso al molde habitual de la class action, puesto que existen dos grupos con intereses opuestos. Cfr. PALAZZO, Eugenio L., "El difícil aprendizaje de las nuevas vías procesales, las tensiones entre los derechos y el desconcierto en las fuentes. Acción de clase y enseñanza religiosa", ED 247-82, 2012.
(51) Consid. 6º, de sent. del 12/07/2013, en la causa "Castillo, Carina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio de Educación de la provincia de Salta s/ amparo" (CS 33.659/2010), disponible en: http://www.eltribuno.info/salta/nota/2013-7-12-20-25-0-ordenan-a-la-provincia-tener-un-programa-alternativo-para-alumnos-que-no-deseen-recibir-educacion-catolica (fecha de consulta, 25/05/2017).
(52) Vale decir, que la sentencia de la Corte de Salta nunca llegó a ejecutarse, pues como es sabido, la interposición del recurso extraordinario suspendió su ejecutoriedad.
(53) Por el contrario, los Dres. Gargarella y Marcelo Alegre, en su presentación como amicus curiae en esta causa, señalaron agudamente que: "según la Constitución reformada los derechos involucrados en los argumentos que daremos (especialmente los derechos a la igualdad y no discriminación) no pueden ser limitados o disminuidos por las provincias apelando al federalismo". El escrito se encuentra disponible en: http://marceloalegre.blogspot.com.ar/ (fecha de consulta, 02/06/2017).
(54) SAGUÉS, Néstor P., "Qué debe rebatir el escrito de interposición del recurso extraordinario y si procede contra dictámenes"; LA LEY 1988-C, 330, Cita Online: AR/DOC/7297/2001.
(55) En una postura totalmente divergente se ha señalado: "El cometido estatal de brindar educación pública se transforma, invocando un tutelaje sobre los pobres que apela a una visión estereotipada de funciones, saberes y recursos materiales, en catequesis estatal". ARIAS AMICONE, Marcos P., "Educación y evangelización en un estado democrático", Ed. La Ley, LLNOA 2013, septiembre, 829, LL AR/DOC/2973/2013.
(56) BOSCA, Roberto, "La Enseñanza Religiosa en la nueva Ley de Educación de la provincia de Salta" (ps. 65-75), en Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2010, p. 72.
(57) Idem nota 56.
(58) Se tiene dicho que: "Mientras la catequesis (como acción propia de una comunidad de fe) se propone promover y evaluar la adhesión personal a una fe y la maduración de la vida religiosa en sus diferentes aspectos personales y comunitarios, la enseñanza escolar de la religión (como acción propiamente escolar) desarrolla en los alumnos los conocimientos sobre la identidad de esa fe en integración con los demás conocimientos escolares". Cfr. MÉNDEZ, Julio R., "La figura jurídica de la enseñanza religiosa", en Revista Latinoamericana de Derecho y Religión, vol. 2, nro. 1, 2016, disponible en: http://www.revistalatderechoyreligion.com/ojs/ ojs-2.4.6/index.php/RLDR/article/view/17/pdf. (fecha de consulta, 13/06/2017).
(59) BOSCA, Roberto, "La Enseñanza Religiosa en la Nueva Ley de Educación de la Provincia de Salta" (ps. 65- 75), en Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel., Fundación Universitaria Española, Madrid, 2010, p. 70.
(60) Cfr. NAVARRO FLORIA, Juan G. "La religión en la Escuela Pública", prólogo al libro Religión en la Educación Pública, Análisis comparativo de su regulación jurídica, en las Américas, Europa e Israel, Fundación Universitaria Española, 2010, Madrid, p. 11. En igual sentido se pronuncia el Dr. Padilla, al analizar la sentencia de la C4aCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, en el caso "Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c. Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo", PADILLA, Norberto, "¿Se puede hablar de religión en la escuela?", Ed. La Ley, Sup. Const. 2014 (mayo), 29/05/2014, 39, LA LEY 2014-C, 300, Cita online: AR/DOC/1530/2014.
(61) El autor ha sostenido que el fallo de la Corte de Salta no armoniza, sino que "mete a presión" la enseñanza religiosa. LOMBARDI, Carlos, "Educación religiosa en escuelas públicas de Salta: ¿Necesidad o imposición?", LA LEY, Sup. Const. 2013 (agosto), 63, LA LEY 2013-D, 494, LL AR/DOC/2981/2013.
(62) "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44, ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496, consid. 6º.
(63) "Case of Lautsi and others c. Italy", Gran Chamber, sent. del 18/03/2011, apart. 47.
(64) RANIERI DE CECHINNI, Débora, "Las tres lecciones dadas en Lautsi c. Italia (2011): el respeto de la Corte del Consejo de Europa por las instituciones nacionales de tradición católica", ElDial.com, 5 de mayo 2011.
(65) Ya Joaquín V. González tiene en claro que el sistema argentino en materia de religión y estado es mixto: pues por un lado el gobierno federal sostiene el culto católico (art. 2º CN), aunque al mismo tiempo permite a todos los habitantes profesar libremente su culto (arts. 14 y 20 CN). El sistema adoptado "no es únicamente obra de la voluntad de los Constituyentes, sino de las tradiciones de raza, de la historia de la madre patria y de las condiciones sociales y religiosas del pueblo argentino, cuando la Constitución fue dictada". GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estada, Buenos Aires, 1897, 1ª ed., p. 153. Ello deja a las claras, que nuestra Constitución —desde su sanción originaria— no es indiferente, ni mucho menos contraria a lo religioso. Al comentar la invocación "de la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia" hecha en el Preámbulo Zarini pone en evidencia que la CN: "Coloca al Estado y a sus instituciones bajo el amparo de Dios, sin que ello importe negar la libertad de cultos, que asegura la misma Constitución. Ese Dios a que se refiere este objetivo es el Dios del catolicismo, en una indiscutible invocación de lo sobrenatural. Por otra parte, evidencia la convicción religiosa de los constituyentes, responde a la tradición de la República y al sentimiento de la mayoría del pueblo argentino". ZARINI, Helio J., "Constitución Argentina, Comentada y concordada", texto según reforma de 1994, Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, 3ª reimp., p. 17.
(66) GELLI, María Angélica, "Espacio público y religión en la Constitución Argentina. Laicismo y laicidad en una sociedad plural", LA LEY 2005-F, 1397, LL AR/DOC/3315/2005.
(67) Cfr. RANIERI DE CECHINNI, Débora, "La educación católica en las escuelas públicas de Salta", LLNOA2013 (diciembre), 1213, LL AR/DOC/3875/2013.
(68) Cfr. DURAND MENDIOROZ, José, "Un derecho de los que menos tienen", http://www.eltribuno.info/salta/nota/2017-4-14-0-0-0-un-derecho-de-los-que-menos-tienen, 14 de abril de 2017. (Fecha de consulta, 13/06/2017).
(69) SAGUÉS, Néstor P., "Qué debe rebatir el escrito de interposición del recurso extraordinario y si procede contra dictámenes"; LA LEY 1988-C, 330, LL AR/DOC/7297/2001.
(70) Cfr. "Case of Lautsi and others c. Italy", Gran Chamber, sent. del 18/03/2011, apart. 47.
(71) Cfr. doctrina del fallo "Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44, ley 17.531" CS, 18/04/1989, Fallos 312:496.
(72) NAVARRO FLORIA, Juan G, "El derecho a exhibir la identidad religiosa", LA LEY 2005-A, 50, Cita Online: AR/DOC/2616/2004.
(73) GELLI, María Angélica "Dilemas del recurso extraordinario federal", LA LEY 2004-A, 1302, Sup. E. Emergencia Económica y Rec. Extraordinario 2003 (diciembre), 04/12/2003, 30, Cita Online: AR/D0C/11497/2003.


Los contratos bancarios previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación y la protección tuitiva a favor del débil jurídico para restablecer el equilibrio en esa relación

Por Gustavo Carlos Liendo

UCES - Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado.
Año IV, N° 2,
2016 ISSN: 2347-0151

Resumen

Dentro de las relaciones de consumo, el contrato bancario se ubica como uno de los más importantes y usuales. Por ello, resulta de sumo interés analizar cada uno de los tipos de contratos bancarios que ahora están reglados por el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), para poder establecer si la nueva normativa ha tenido presente al momento de su regulación, la esencial característica de protección tuitiva que el Estado debe brindarle al débil jurídico, con el fin de restablecer el equilibrio de esa relación contractual.
A esos efectos, en el presente trabajo realizaremos una introducción sobre la evolución de los contratos, para luego tratar a los contratos bancarios reglados por el CCyC, pasando luego de ello a explicar la responsabilidad de los bancos y de las Entidades Financieras en relación con estos contratos de consumo.
Finalmente examinaremos la intervención estatal dentro de esos contratos, la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor como ley especial y expondremos nuestras conclusiones.

Abstract

Within consumer relations, the banking contract ranks as one of the most important and common. Therefore, is of great interest to analyze each of the types of banking contracts that are now regulated by the Civil and Commercial Code of the Nation (hereinafter CCYC), to establish if the new legislation has been present at the time of regulation, the essential feature of legal protection that the State must provide to the legal weak, in order to restore the balance of the contractual relationship.
For this purpose, in this investigation, we will make an introduction on the
evolution of contracts, and then try the banking contracts regulated by the CCYC, then passing it to explain the responsibility of banks and financial institutions in relation to those consumer contracts.
Finally examine the State intervention into those contracts, the application of the Consumer Protection Law as a special law and will discuss our findings.

Resumo

Dentro de relações de consumo, o contrato bancário classifica como um dos mais importantes e comuns. É, portanto, de grande interesse para analisar cada um dos tipos de contratos bancários que estão agora regulados pelo Código de Processo Civil e Comercial (a seguir CCYC), para verificar se as novas regras tinham em mente quando a regulação a característica essencial da protecção Tuitiva que o Estado deve fornecer os fracos legal, a fim de restaurar o equilíbrio da relação contratual.
Para este propósito, neste artigo vamos fazer uma introdução sobre a
evolução dos contratos e, em seguida, tentar contratos bancários regulamentados pelo CCYC, em seguida, passá-lo para explicar a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras em relação a estes contratos de consumo.
Finalmente examinar a intervenção do Estado para esses contratos, a
aplicação da Lei de Defesa do Consumidor como uma lei especial e irá discutir os nossos achados.

Palabra Clave
Contrato Bancario, cláusulas predispuestas unilateralmente, contratos de consumo, protección tuitiva, responsabilidad civil.

Keywords
Banking contract, unilaterally predisposed clauses, consumer contracts, legal
protection, liability.

Palavras chave
Contrato bancário, cláusulas unilateralmente predispostos, contratos de consumo, proteção tuitiva, a responsabilidade civil.

1. Introducción
Previo a ingresar al tema de los contratos bancarios reglados por el Código Civil y Comercial, realizaremos una pequeña introducción sobre los contratos en general.
En primer lugar, resulta de interés destacar que la definición que el código de Vélez le otorgaba a los contratos en su artículo 1197 ha sufrido desde hace bastante tiempo una importante alteración, la cual en general, se explica bajo la figura de que ha nacido un nuevo paradigma.
Así, diferentes autores entendieron que el instituto del contrato estaba en crisis, porque los principios que lo sustentaban bajo la concepción de Vélez habían sufrido importantes condicionamientos que mermaban el principio de la amplia autonomía, que ese código le reconocía a las partes al momento de contratar.
Efectivamente, la autonomía de la voluntad estaba sufriendo importantes
embates y paulatinamente el contrato fue dejando de ser el producto de un acuerdo entre dos partes, para transformarse en un documento que contenía cada vez menos componentes de la voluntad de los contratantes, y más regulación legal de tipo imperativa.
De este modo y en forma creciente, aún bajo la vigencia del código de Vélez, la autonomía de la voluntad comenzaba a ceder ante las disposiciones legales que buscaban preservar el orden público y las buenas costumbres, conforme con lo que ya disponía el artículo 21 de dicho código y con la irrupción de la reforma de la ley 17.711, el derecho argentino incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos en su artículo 954, y la doctrina de la imprevisión indicada en la segunda partes del 1198, además de la teoría del abuso del derecho previsto en el artículo 1071 de dicho ordenamiento legal.
Toda esta limitación a la libre contratación que fue recibiendo nuestro ordenamiento, fue debidamente recepcionado por el Código Civil y Comercial de la Nación, desde su misma parte preliminar, efectivamente, ya en su artículo 10 se establece el principio rector del Abuso del derecho, su artículo 12 establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
A estas previsiones generales, se le deben adicionar las reglas que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, en relación con la lesión y sus soluciones, conforme lo indica el artículo 332 y de la teoría de la Imprevisión, que se encuentra replicada sin mayores cambios a la versión de la ley 17.711, y que se encuentra prevista en el artículo 1091 del nuevo ordenamiento legal.
Habiendo realizado estas primeras aclaraciones, resaltamos que el artículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), define al contrato diciendo: “(…) es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
De esta forma, Rivera (2015), explica que:

El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.
Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también las que las modifican (la novación), las transmiten (le cesión), las regulan (el contrato de arbitraje), o las extinguen, como la transacción o el distracto. (p. 399)

Corresponde a esta altura destacar, que el CCyC garantiza con gran amplitud la libertad de contratación, basada en la autonomía de la voluntad, aunque siempre dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres y así lo deja en claro el artículo 958, titulado Libertad de contratación.
Esta libertad de contratación garantiza tres principios fundamentales que se encuentran protegidos por la Constitución Nacional, nos referimos a que nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad, en segundo lugar que todos tenemos pleno derecho para elegir la persona con la cual queremos contratar y en tercer término, podemos determinar el contenido del contrato, aunque esta última garantía tiene límites que el CCyC destaca desde el mismo inicio de su articulado.

Es decir que dentro de este contexto, han irrumpido en forma vehemente los denominados contratos de consumo, que hoy recepciona en forma expresa el CCyC y que constituyen la gran mayoría de las relaciones que existen entre partes.
La regulación de los contratos de consumo en el CCYC significó que estnorma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico - artículo 42 de la CN, Tratados Concordantes y Ley de Defensa de la Competencia con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce una serie de prerrogativas a su favor.
En el mismo sentido, Wajntraub (2015) expresa que:

También debe ponerse de relieve que la calificación de un contrato como parte de esta categoría abre una perspectiva enorme para el consumidor, ya que como tal gozará de una protección legal abarcativa de diversos aspectos, ya sea en lo relativo a la redacción del acuerdo (cláusulas abusivas), el carácter contractual de las precisiones publicitarias, como lo relativo a los supuestos especiales (venta fuera de los establecimientos comerciales). (p. 237)

Por ello, y con el objeto de proteger al consumidor -parte débil en una relación de consumo- el art. 1094 establece que “las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección al consumidor y el acceso al consumo sustentable”, y el art. 1095 determina que el contrato de consumo “…se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación se adopta la que sea menos gravosa”.
Entendemos de interés destacar que al tratar los contratos de consumo, el legislador se ha referido especialmente a la utilización de Medios Electrónicos, posibilidad que contempla como una modalidad especial de contratación, estableciendo ciertos recaudos que el contratante deberá tomar respecto del consumidor.
Las modalidades especiales de contratación ponen su atención en la vulnerabilidad a la que queda expuesta el consumidor, y en este contexto deben interpretarse las disposiciones referidas a la contratación electrónica, lo que resulta esencial al momento de implementar nuevas tecnologías para la celebración de contratos.
Establecida la validez de los medios electrónicos para la instrumentación de los contratos de consumo, en el art. 1107 se impone la obligación de informar al consumidor, en los siguientes términos:

Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Partiendo de la base según la cual el consumidor que utiliza esta modalidad de contratación queda expuesto a mayores riesgos, propios de la contratación electrónica, el CCyC establece que corresponderá al contratante brindar al consumidor información específica referida al medio de contratación elegido. Puntualmente, la norma se refiere a la obligación de proporcionar al consumidor, la Información necesaria para operar adecuadamente en el medio elegido, la información indispensable para conocer sus riesgos, y la comprensión de quien se hará cargo de estos.
La falta de información adecuada ocasionará responsabilidad del proveedor, y en ese aspecto, Wajntraub (2015), expresa: “Es claro que la falta de conocimiento de los datos que posibiliten al consumidor obrar adecuadamente, así como de conocer los riesgos asumidos, importará que el proveedor responda, eventualmente, en los mismo términos del incumplimiento del deber de información”. (p. 278)
Corresponde tener presente que, en general, la doctrina considera que las cláusulas referentes a la eximición de responsabilidad que pudieran ser incluidas en el contrato, así como las que colocaran la responsabilidad exclusivamente sobre el usuario o consumidor, podrían ser calificadas como abusivas, de conformidad con lo que indica la regla general del artículo 1119.
Wajntraub (2015), nos enseña que lo prescripto en la parte final del artículo 1107 debe entenderse sobre la base de que:

Se trata de supuestos en los que el consumidor pueda hacerse cargo de ciertas contingencias cuando esta situación no se basa en una cláusula abusiva, una situación jurídica abusiva o la violación de una previsión legal o reglamentaria. Dadas estas condiciones, si el consumidor no es debidamente informado, deberá el estipulante hacerse cargo de esos riesgos, conforme establecen el art. 1095 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley 24.240”. (p. 278)

Dentro de este contexto, nuestra investigación, a partir del próximo punto, se refiere a los contratos bancarios, los cuales se encuentran incluidos dentro de los de consumo, más allá de la diferencia que el mismo CCyC realiza al reglarlos, entre la cartera de consumo y la comercial.

2. Los contratos bancarios como contratos de consumo

El CCyC dedica especialmente un título a los contratos bancarios.

En la primera parte, se establecen los principios generales aplicables a todos los contratos bancarios, y más adelante se trata específicamente a los contratos que tienen como contraparte a un consumidor o usuario.

El art. 1378 establece que las disposiciones relativas a los contratos bancarios se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el BCRA así lo disponga. De eso se sigue que un contrato será calificado como bancario cuando participe de él una empresa bancaria, aunque también será necesario que el objeto del contrato sea referido a la actividad financiera propia de esas entidades.

En ese sentido, Rivera y Medina (2015), expresan:

Esta denominación de ‘contratos bancarios’ se debe reservar para aquellos contratos que celebran los bancos y entidades financieras autorizadas, que correspondan al ejercicio habitual de la actividad financiera, propia de esas entidades, esto es ‘la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros’, como establece la Ley de Entidades Financieras en su art. 1º. Actividad que comprende tanto la captación de depósitos, como el otorgamiento de créditos, y la prestación de otros servicios complementarios (p. 285).

Por lo tanto, resulta esencial tener en claro que la denominación de contratos bancarios", identifica aquellos contratos que celebran los bancos y entidades financieras -en relación con intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros- conforme lo establece la Ley de Entidades Financieras 21.526 en su artículo 1º.
Asimismo y en lo que atañe a la forma de contratación, el art. 1380, se aparta del principio general -de libertad de formas- y establece que los contratos bancarios deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por el CCyC, y que el cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar. O sea, la formalidad exigida es la expresión escrita, pero debemos aclara que puede constar en cualquier soporte, lo que incluye la posibilidad de la contratación electrónica.
Ya a esta altura corresponde referir que el CCyC se ocupa en forma específica de los contratos bancarios con consumidores y usuarios. Así en el art. 1384 establece que respecto de ellos son aplicables las disposiciones relativas a los contratos de consumo, conforme lo previsto en el art. 1093.
Dicho artículo, define a los contratos de consumo como aquellos celebrados entre un consumidor o usuario final con una persona humana jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado, familiar o social.
Ahora bien, en el art. 1092, el legislador adopta un criterio amplio al momento de definir a los consumidores y a los contratos de consumo, quedando inmersos dentro de este concepto tanto los particulares como las empresas; y el artículo 1093 del CCyC define al contrato de consumo del siguiente modo:

Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Partiendo de la definición de consumidor dada por la norma legal, Rivera (2015), nos dice:

…el ‘cliente bancario’ sea un individuo o un ente social, contrata créditos u otros servicios complementarios para “traficar” con ellos. Porque aunque el cliente sea una empresa, cuando contrata el servicio de crédito con el banco, lo hace como ‘destinatario final’ y ‘en beneficio de su grupo social (…) diferenciar normas para regular los contratos bancarios con consumidores y usuarios resulta totalmente innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento de confusión para los intérpretes (pp. 279, 280).

En virtud de lo explicado, resulta claro que para la doctrina mayoritaria, hay un error en la metodología legislativa, toda vez que entienden que la clasificación de contratos bancarios con consumidores y usuarios resulta inocua, ello, vista la adopción de un criterio amplio del concepto de consumidor, que recibe cualquier “cliente” de un banco sea calificado como tal.

Consecuentemente podemos deducir que vista la letra del artículo 1384, las disposiciones relativas a los contratos de consumo -contenidas en el Título III del Libro Tercero del CCYN- alcanzarían a todos los Contratos Bancarios.
Efectivamente y en dicho sentido, Wajntraub (2015) sostiene que:

La referencia al contrato de consumo no importa significar un tipo o especie contractual determinado, sino que por el contrario, se está haciendo alusión a una categoría que atraviesa de manera transversal prácticamente a todo el universo de los contratos. De esta manera un mismo acuerdo puede ser considerado como contrato de consumo- o no serlo-, dependiendo de su encuadramiento dentro de dicha categoría. El Código se propone definir al contrato de consumo como aquel celebrado entre un consumidor y un proveedor, por lo que quedarán abarcados todos los acuerdos que involucren relaciones de consumo (pp. 234, 235)

Pese a todo lo expresado, entendemos que existe una diferenciación dentro de los usuarios o clientes del sistema financiero, ello, toda vez que el mismo CCyC acepta la existencia de la clasificación entre cartera comercial y de consumo que utiliza el Banco Central, toda vez que al referirse a la publicidad que dispone en el artículo 1379, establece que los bancos y entidades financieras deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina.
Esta orden de informar de manera destacada y clara si un producto o servicio se ofrece a la cartera de consumo o a la comercial, parecería dejar traslucir que al momento de un conflicto entre la entidad financiera y un usuario, la calidad de cliente consumidor o comercial, tendrá importancia para darle mayor o menor protección de la ley (tanto la del CCyC, como la especial de Defensa del Consumidor y las del BCRA).
En síntesis, Barbier (2016), expresa sobre esta cuestión:

Al margen de lo expuesto, lo cierto que los arts. 1092 y 1093 del Código Civil y Comercial introducen sendas definiciones sobre relación de consumo y contrato de consumo, que solo son extendibles a los contratos bancarios de consumo (art. 1384 del CyCC), lo que conlleva la necesidad de precisar el calificativo de “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, de modo de poder encasillar si un contrato bancario determinado se encuentra o no comprendido por las normativas señaladas.

Para concluir con este punto, destacamos que no estamos diciendo que las reglas protectivas a favor del consumidor no se apliquen a todos los usuarios del sistema financiero, sino que sostenemos que al momento de un conflicto, la tutela legal a favor del más débil, será más atenuada en caso de que el usuario pertenezca a la cartera comercial, porque existiría mayor equivalencia con la entidad, en cuanto a la solvencia técnica para entender la operatoria de que se trate, y será de protección plena, si el usuario fuese de la cartera comercial.

3. Los contratos bancarios en particular
Como ya hemos referenciado, el CCyC incorporó a los contratos bancarios, los cuales trata en el capítulo 12.
Este capítulo 12 está compuesto por dos Secciones, la primera – disposiciones generales-, contiene dos parágrafos, el 1º sobre Transparencia de las condiciones contractuales y el 2º sobre Contratos bancarios con consumidores y usuarios, mientras que la 2º Sección trata los contratos en particular, divididos en 6 parágrafos.
En relación con la incorporación de la obligación de transparencia, Ritto
(2016), nos enseña:

La modificación unilateral de los contratos por parte de los Bancos (en materia de intereses y de comisiones), la aplicación de comisiones no pactadas con los clientes, el cobro por comisiones por servicios prestados en interés del propio Banco, el cobro excesivo por gastos comunes de envíos de mensajes y avisos, el cálculo erróneo de intereses (siempre a favor del Banco) y la falta de debida información a los clientes, son algunas de las múltiples prácticas abusivas que resultan comunes en la práctica bancaria y que están expresamente reguladas y prohibidas por la res. 9/2004 y por la com. A 5685.
Además, consideramos muy importante su incorporación en el código como epicentro normativo, que le dará mayores herramientas a los magistrados para penalizar estas prácticas con los daños punitivos del art. 52 bis LDC (p. 181).

Asimismo, el artículo 1379, como ya lo hemos indicado, establece reglas claras y obligatorias para las entidades financieras relativas a la publicidad que debe existir dentro de esta sensible actividad.
Asimismo, el CCYC obliga a la entidades financieras a cumplir con las siguientes cuestiones, como ser la forma escrita en los contratos (art. 1380), determinado y obligatorio contenido que dichos documentos deben tener (art. 1381), la información periódica a sus clientes (art. 1382), el derecho de rescisión a favor del usuario (art. 1383), y en el parágrafo 2º de esta primera sección, se establece la aplicación de las disposiciones relativas a los contratos de consumo para los contratos bancarios (art. 1384), la obligatoriedad de claridad en toda información publicitaria que provenga de las entidades financieras (art. 1385), la forma que deben tener los contratos (art. 1386), el régimen al están sujetas las obligaciones precontractuales (art. 1387), la imposibilidad de que los bancos puedan exigir suma alguna a los usuarios que no se encuentren expresamente incluidas en el contrato (art. 1388) y la información indispensable que debe contener todo contrato de crédito, bajo apercibimiento de nulidad (art. 1389).
Luego de establecer estas reglas, que son de aplicación para todos los contratos bancarios, el CCyC pasa a tratar en la 2º Sección del Capítulo XII a los contratos bancarios en particular, conforme con el orden que a continuación se detalla y explica.


a. Depósito bancario
El CCyC define al contrato de depósito bancario como aquel en el que el depositante transfiere la propiedad del dinero a favor del banco y en donde la entidad está obligada a restituir el dinero dado en depósito (ver artículo 1390).
Villegas (2015) nos explica:

El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades de depósito de dinero que están comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi-2). Se limita a señalar que ella debe efectuarse “a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso (p. 298)

El mismo autor, también nos dice que se trata de un contrato de ejecución inmediata para el depositante porque el mencionado artículo señala el efecto que produce el contrato de transmisión al banco depositario de la propiedad del dinero depositado.
Asimismo, para que haya depósito bancario es necesario que el depositario sea un banco o entidad financiera expresamente autorizada por el BCRA para captar depósitos y el depositante debe ser una persona física o jurídica.
Se trata de un contrato esencial dentro de los que llevan adelante los bancos y las entidades financieras porque con ellos financian parte de su actividad, además de prestar un servicio que facilita la actividad económica de la comunidad en general.
En relación con las cuentas o cajas de ahorro, tan difundidas en nuestro país, por ser el habitual instrumento para pagar sueldos y jornales a los trabajadores en relación de dependencia, debemos manifestar que el CCyC no las reguló específicamente y en ese sentido, Villegas (2015) expresa: “Este tipo de depósito no (ha) merecido la protección del legislador dándose el contrasentido que siendo cuentas de naturaleza “alimentaria” reciben el mismo tratamiento que el resto de los depósitos en el país.” (p. 300)
El contrato de depósito bancario puede tener la modalidad de ser a la vista, de conformidad con lo que establece el artículo 1391 o ser un depósito a plazo, ver artículo 1392.
En el primer supuesto, el depositario tiene el derecho de retirar del banco el dinero dado en depósito en cualquier momento y por ello, el banco está obligado a mantener disponible esa cantidad dentro de su cartera.
El segundo de los supuestos, le otorga al depositante el derecho a una retribución (renta), pero ella solo se devengará a su favor si éste no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenido.


b. Cuenta Corriente bancaria
El CCyC define al contrato de cuenta corriente bancaria en su artículo 1393 y lo hace de manera descriptiva, en donde solo indica las obligaciones del banco, entre las que además incluye que el banco a prestar servicio de caja, entendiéndose dicho servicio, como el que realizan los bancos de cobros y pagos que le encomienda el cliente, como puede ser el cobro de cheques u otros valores que se depositen en la cuenta, como también cuando se contrata el servicio conocido como de “débitos automáticos”.
En relación con este contrato, Villegas (2015), expresa que se trata de un contrato “por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, es decir, donde el banco establece su contenido y el cliente “adhiere” al mismo sin haber participado en su redacción.
De todos modos, corresponde tener presente que –en realidad- los bancos y entidades financieras tienen limitadas sus facultades para establecer las cláusulas y condiciones en los contratos bancarios que ofrecen a sus clientes, no solo por lo que dispone en ese aspecto el CCyC, sino también, por las leyes especiales, como es el caso de la LDC, y en forma más directa, por las regulaciones provenientes de la normativa del BCRA, que dicta de conformidad con la superintendencia que ejerce sobre los bancos y entidades financieras, por mérito de la ley de Entidades Financieras, Nº 21.526.
Asimismo, el CCyC establece en su artículo 1394 que los bancos están obligados a prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácticas.
De ese modo, el contrato bancario de cuenta corriente absorbe varios tipos de operaciones, como las acreditaciones de cheques y/o transferencias, débito automáticos para el pago de préstamos, de tarjetas de crédito, de operaciones por cajeros automáticos, etc.
Villegas (2015), nos explica que otra fuente de servicios adicionales mencionados en la norma, es la reglamentación que realiza el BCRA, como por ejemplo, en el caso de cuentas con servicios de cheques, la reglamentación del ente monetario regula sobre el funcionamiento de la cuenta, los cobros y pagos a cargo del banco, el control para el pago de cheques, etc.
El CCyC dispone la posibilidad de incluir dentro de este contrato al servicio de cheques y en ese caso, el banco está obligado a entregar al cuentacorrentista y a su solicitud, los formularios correspondientes y también explica en su artículo 1398 que el saldo deudor de cuenta corriente genera intereses que se capitalizan trimestralmente, aunque el mismo artículo permite que las partes pacten diferentes modalidades en relación al devengamiento y capitalización de intereses.
En relación con el asunto de capitalización de intereses en forma trimestral por parte de los bancos, resulta de interés destacar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, puso límites a dicha práctica cuando de ella se desprenda perjuicio económico desproporcionado, así lo resolvió en los autos “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen Rafael y Otro s/ Ejecutivo” (B. 75. XLVI), de fecha 12 de junio de 2012, toda vez que en ese juicio dejó sin efecto la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que permitió capitalizar los intereses aplicables al saldo deudor de cuenta corriente que mantenía un consumidor con la entidad bancaria.
Corresponde aclarar que por imperio del fallo revocado, la deuda que a la fecha de cierre de la cuenta bancaria era de $ 53.571,01, se había elevado a la suma de $ 1.154.000 aproximadamente, de los cuales más de $ 1.000.000 correspondían a intereses.
Para revocar el fallo, la Corte destacó que la sentencia apelada se apartó de la realidad económica del caso y se desentendió de las consecuencias patrimoniales que traía aparejada la decisión, la que resultaba a todas luces irrazonable.
En relación con la solidaridad de todos los cotitulares de una cuenta corriente en relación con el banco, el CCyC la prevé expresamente en su artículo 1399 y en cuanto a los encargos encomendados por el cuentacorrentista al banco, el código establece que para ellos, en forma subsidiaria rigen las reglas del mandato, del mismo modo dispone la obligación de expedir resúmenes de cuenta en forma mensual, establece los motivos que producen el cierre de cuenta bancaria y autoriza al banco a que emita -en caso de corresponder- un título con eficacia ejecutiva en donde debe constar, el día de cierre de la cuenta, el saldo a dicha fecha, el medio en que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
En síntesis, se trata de un contrato de vital importancia dentro de la relación entre las entidades y sus clientes y por ello, la superintendencia del BCRA, la aplicación de las normas de LDC y las que prevé el propio CCyC, son de gran importancia para el debido funcionamiento de este contrato y para la debida protección del usuario o consumidor, contra eventuales abusos de los bancos.


c. Préstamo y descuento bancario
El CCyC incluye dentro de los contratos bancarios al de préstamos y descuentos, al cual define en como aquel en el que el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose al prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.
Se trata de un contrato de muy simple entendimiento y en donde la única causal por la cual el banco podría negarse a desembolsar el dinero que se hubiese comprometido a entregar, sería si expresamente invocase que la situación económica del solicitante ha cambiado de tal modo que torna incierta la restitución de esos fondos, y por supuesto, que dicha causal sea cierta y comprobable, esta reflexión la hacemos visto lo que dispone el art. 1525 y siguientes del CCyC en relación con contratos de mutuo en general, pero que entendemos que son de plena aplicación a este contrato bancario en particular.
En relación con las operaciones de descuento bancario, las mismas están descriptas en el artículo 1409, el cual la establece como consensuales y en donde un cliente del banco solicita el descuento de un crédito que tiene contra un tercero, de plazo no vencido, cediendo su cobranza al banco, quien le anticipa el pago de esa crédito, con la deducción de la tasa de interés que se haya convenido para tal operación.
Corresponde que destaquemos que en relación con los con relación a los contratos de préstamos y los de descuento bancario, existen rigurosos requisitos que los entes de contralor y la ley le imponen a los bancos y su incumplimiento les puede acarrear sanciones derivadas de la LDC, de la superintendencia que ejerce el BCRA y de lo que prevé el CCyC.


d. Apertura de Crédito
En este tipo de contrato, el banco no entrega dinero al cliente, sino que lo califica y en función de dicho análisis, le establece una línea de crédito hasta una suma determinada y para ser utilizada, también dentro de un tiempo determinado.
Se trata de un contrato que consta de tres etapas, la primera es la solicitud del cliente para que el banco califique su solvencia y el banco, luego de los análisis de rigor, conviene el monto, plazo y tasa de interés.
La segunda etapa es en la que el cliente utiliza el crédito o línea de crédito acordada con el banco, ya sea que la utilice en un solo acto o en varios, pero en cualquier caso, debe hacerlo dentro del plazo y modalidades que se haya acordado con el banco.
La tercera etapa, como es obvio, es en la que el cliente cancela el crédito y paga sus intereses y gastos, conforme se haya convenido.
Corresponde mencionar que el CCyC es muy claro cuando explica en su artículo 1411 que la utilización del crédito hasta su límite extingue la obligación del banco, salvo que se hubiese pactado alguna cuestión especial y también al momento de establecer que la disponibilidad de ese crédito no puede ser invocada por terceros, no siendo tampoco embargable, ni tampoco se permite que ese crédito otorgado sea compensable con cualquier otra obligación del acreditado (art. 1412).
Esta última cuestión es muy importante porque la previsión deja en claro que esa calificación para acceder a un crédito no puede ser considerado como un bien que se haya incorporado al patrimonio del cliente.
Este contrato también es materia de un puntilloso contralor por parte de las autoridades de contralor y superintendencia, en relación con las condiciones que puede establecer el banco a sus clientes y los límites de ellas.


e. Servicio de Caja de Seguridad
En relación con el contrato de Caja de Seguridad, Ritto (2016), expresa:


La puesta a disposición de las cajas o cofres de seguridad es un tradicional servicio bancario.
Como bien afirma Heredia, desde el punto de vista de la organización bancaria, se trata de una actividad adicional o complementaria, pues no es inherente a ninguna de carácter financiero calificable como activa o pasiva (Heredia, 2015).

Se trata de un contrato que tiene gran sensibilidad para sus usuarios, porque este contrato concentra en grado sumo la confianza que le merece al cliente su banco, porque deja en custodia sus pertenencias más preciadas, documentos, joyas, dinero en efectivo, divisas, metales preciosos, y todo ello lo hace sin que la entidad tenga conocimiento del verdadero contenido que le deja en su guarda.
Es por ello, que el CCyC claramente establece que el prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
Asimismo, y como no podía ser de otro modo, el CCyC en su artículo 1414 indica que se tendrá como no escrita la cláusula que exima de responsabilidad al prestador, pero aclara que es válida la cláusula de limitación de responsabilidad del prestador hasta un monto máximo solo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.
Naturalmente y como consecuencia de las especiales características de este contrato, el CCyC establece en el artículo 1415 que el contenido de las cajas de seguridad se puede hacer por cualquier medio.
Este parágrafo 5º prevé el régimen para el retiro de los efectos existentes en la caja de seguridad por parte de sus titulares o autorizados y en el artículo 1418 el CCyC indica las obligaciones a cargo de las partes.
Concluimos este punto, resaltando que Ritto (2016) expresa en relación con lo dicho por un fallo de jurisprudencia, referido a ese tipo de contratos:

Asimismo en dicho fallo se agregó: “Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor, las presunciones”. Adquiere un valor fundamental la prueba de presunciones, que debe ser examinada con amplitud, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes de exigir una acabada y completa comprobación que, como quedó dicho, resultaría inalcanzable. (p. 194).


f. Custodia de Títulos
El último de los contratos bancarios reglados por el CCyC es el de custodia de títulos, conforme lo prevén los artículos 1418 / 1419 y 1420.
El primero de ello define a este contrato indicando que el banco que asume a cambio de una remuneración, la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro del os intereses o los dividendos y los reembolsos de capital por cuenta del depositante y, en general proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Esta norma establece el carácter oneroso del contrato y dispone que la actuación del banco-depositario es remunerada y que el depositante debe instruir debidamente al banco para que pueda llevar adelante su gestión.
Por otro lado, el banco está obligado a la custodia y la conservación de los títulos depositados, a gestionar los derechos emergentes del título y a realizar todos los actos necesarios para la tutela de los derechos del cliente.
El artículo 1419 dispone que la falta de instrucción del depositante no libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los títulos.
Finalmente, el artículo 1420 establece que es válida la autorización otorgada al banco depositario para que pueda disponer de los títulos, obligándose a entregar otros del mismo género, calidad y cantidad, y si la restitución fuese imposible, el CCyC prevé que el banco deberá cancelar esa obligación, con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que deba hacerse la devolución.
Nuestra crítica a este último artículo que se analiza, es que entendemos que la previsión debería haber utilizado el término igual, en lugar de equivalente, para dejar en claro que ante la imposibilidad de restituir el título, la obligación del depositario tiene que ser la de entregar igual valor.


4. La responsabilidad de los bancos y de las entidades financieras
El CCyC, en el título V del libro III, trata la responsabilidad civil e introduce una gran modificación al régimen vigente hasta su aprobación.
La sanción del nuevo código significó la adopción de un nuevo concepto de la responsabilidad civil, que tiene su foco en la protección de la persona humana, principio sobre el cual se estructura todo el régimen previsto.
El art. 52 del CCyC establece que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulta menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
De ese modo, el Código apunta a conceder a la víctima una indemnización por el daño antijurídico sufrido, que siempre será integral.
Como vemos, el nuevo régimen de responsabilidad civil abarca no sólo la reparación del daño -es decir la función resarcitoria- sino que además queda comprendida dentro de ese concepto la función de prevención (ver art. 1708).
Así, se responderá no sólo cuando haya un daño causado, sino también cuando haya un incumplimiento del deber general de prevención (arts. 1710 y 1711).
En cuanto a la función resarcitoria el art. 1716 establece el deber general de reparar, en los siguientes términos: “La violación del deber de no dar a otro, o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
Este artículo unifica el régimen de responsabilidad –no existiendo diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual- en lo que se refiere a la reparación. Y, a su vez, pone de manifiesto que el sistema de responsabilidades previsto por el nuevo CCYC poner el foco en indemnizar a la víctima, y no en castigar los hechos ilícitos.
Respecto de los factores de atribución, el Código mantiene la distinción entre factor objetivo y subjetivo, y sostiene en el artículo 1721, que la regla del factor de atribución será la culpa: “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.
En cambio, el artículo 1722 trata el factor objetivo de atribución y explica que operará cuando “…la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
Respecto de la responsabilidad objetiva debemos resaltar que el nuevo código introduce la clasificación doctrinaria de las obligaciones, según estas sean de medios o de resultado. Respecto de estas últimas, el CCyC establece que la responsabilidad es objetiva. En efecto, el art. 1723 dispone: “Cuando las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
Asimismo, respecto del factor objetivo, nos interesa decir que el art. 1757 regula la responsabilidad por actividades riesgosas. El riesgo puede derivar de la propia actividad, o bien de los medios empleados o las circunstancias de su realización.
En relación con los factores subjetivos, el art. 1724 explica que son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. Consistiendo la culpa en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. El dolo, en cambio, se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Por su parte, el art. 1725 establece una pauta interpretativa esencial para la valoración de la conducta:


Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

Esta norma debe considerarse especialmente cuando la persona que incurre en responsabilidad es un experto -en general un profesional- con conocimiento específico de la materia en cuestión. En esos casos, se espera una mayor diligencia y previsión, que encuentra su fundamento en los conocimientos que el experto posee. En suma, Rivera (2015), nos enseña que en este artículo el CCyC determina una excepción al principio de la previsibilidad media, vinculado con la doctrina de la causalidad adecuada (p. 1035).
En este punto, es necesario mencionar que el CCyC introduce el concepto de la responsabilidad profesional, como un supuesto de responsabilidad excepcional. De ese modo, en el art. 1768 establece:

La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Consecuentemente, la responsabilidad del profesional se rige por las disposiciones referidas a las obligaciones de hacer.
En principio, la responsabilidad tendrá factor de atribución subjetivo- es decir la culpa- salvo que se tratara de una obligación de resultado, en cuyo caso la responsabilidad sería objetiva, por aplicación del art. 1723 y concordantes del CCyC.
De todos modos, corresponde destacar que la actividad que llevan adelante los bancos y de las entidades financieras, se encuentran sujetas, en forma cada vez más directa, con el factor de atribución objetivo, esencialmente en cuanto a la superintendencia que lleva adelante el Banco Central de la República Argentina, cuando analiza determinadas conductas de las entidades y de sus directivos en forma personal.


5. La intervención estatal en los contratos bancarios
La operatoria bancaria es una de las actividades de mayor complejidad dentro de las que utiliza en forma masiva y activa una comunidad, y es por ello, que la intervención del Estado, para fijar límites a la autonomía al momento de contratar en la actividad bancaria, resulta indispensable y totalmente justificada.
Ritto (2016), en relación con esta cuestión, expresa:


…el cliente-consumidor se halla en una situación de extrema vulnerabilidad, dada la complejidad y especificidad de las operatorias involucradas, y, ante todo, elige a la entidad bancaria en virtud de un vínculo de confianza que es constantemente avasallado por las prácticas financieras (p. 175).

Estamos por lo tanto en presencia de una tipología de contratos que es de adhesión a contratos ya predeterminados por las entidades, y en donde al cliente usuario no le queda otra posibilidad que aceptarlas o no contratar el servicio con la entidad.
Como consecuencia de esta evidente realidad, no hay duda que el Estado debe intervenir para equilibrar las fuerzas entre estos dos contratantes y el modo de hacerlo es por intermedio de la ley general, el CCyC y por leyes especiales.
En el caso de las leyes especiales que regulan esta actividad, debemos resaltar la ley de entidades financieras N° 21.526 y su normativa reglamentaria y complementaria, y naturalmente, también aplica la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, sobretodo, luego del dictado de la Comunicación del Banco Central de la República Argentina “A” 5685, actualizada por la Comunicación “A” 5891 del 21 de enero de 2016.
Ritto (2016) refiere que la comunicación A 5685 del BCRA define, al usuario de servicios bancarios o financieros y sujetos a la LEF, como:


…las personas físicas o jurídicas que en beneficio propio o su grupo familiar o social y en carácter de destinatarios finales hacen uso de los servicios ofrecidos por los sujetos obligados que se enuncian en el punto 1.1.2, como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos… (p. 177)

En virtud de lo ya expuesto, resulta importante tener presente que toda la normativa aplicable y especialmente en relación con lo sancionatorio, que defiende al consumidor, es de plena aplicación para los contratos bancarios, por lo tanto, cualquier cliente-usuario que sea parte de un contrato bancario puede ampararse en las previsiones de la LDC, tanto en forma directa, como en forma indirecta, en este último supuesto, por intermedio de la normativa administrativa del BCRA.
Se aclara que la superintendencia que ejerce el BCRA sobre las entidades financieras y cambiarias de la República Argentina se lleva adelante por medio de diferentes métodos, en primer lugar por autorizaciones que deben requerir las entidades al BCRA para s funcionamiento, además en forma periódica los bancos y entidades financieras deben informar una cantidad de cuestiones operativas al BCRA, también deben seguir determinados resguardos que hacen a su solvencia económica y técnica, y por supuesto, respetar toda la normativa de información que se refiere a la relación que tienen con sus clientes-usuarios.
Ritto (2016) también reseña en relación con esta cuestión, que: “Abundan por otra parte, en esta contratación, las cláusulas abusivas y, en lo relativo a ellas, remitimos al capítulo III, de la Parte Primera, recordando que la com. “A” 5685 establece un listado de las más comunes en estas operatorias.” (p. 178).
Hemos dicho que tanto la LDC, como las comunicaciones específicas del BCRA, protegen al cliente-consumidor del servicio que se le preste en beneficio propio e incluye a su grupo familiar o social, pero un dato curioso de la normativa de protección del usuario o cliente bancario, es que la actual versión de la LDC ha eliminado dentro de su protección, al consumidor expuesto (“Bystander”) y la normativa de Comunicaciones del BCRA lo mantiene (a sus efectos, ver Comunicación del BCRA “A” 5460), lo cual podría deberse a que el ente monetario, pudo haber copiado una definición en forma literal que provenía de una Comunicación anterior, sin percatarse de la eliminación que se había producido en el artículo 1 de la LDC.
En resumen, la actividad de los bancos y entidades financieras es una de las que cuentan con mayor resguardo dentro de toda la normativa referida a la protección del consumidor, tanto en relación con la que incluye nuestro CCyC en forma general, como la especial que se encuentra en la LDC y las Comunicaciones “A” del BCRA referidas a la materia, todo lo cual limita en forma manifiesta la autonomía de la voluntad de las partes al momento de tratar los contratos bancarios y sus efectos.


6. Conclusiones
Hemos visto que el CCyC regula los contratos bancarios y establece que éstos deben celebrarse indistintamente por escrito o por medios electrónicos para su concertación.
Además, los contratos bancarios pertenecen a la categoría de los contratos de consumo (conforme arts. 1092, 1093 y 1384 del CCyC) lo cual presupone un especial deber de la entidad financiera en el momento constitutivo de la concertación contractual.
La ley de Defensa del Consumidor es de plena aplicación a los contratos bancarios, en forma plena para la cartera de consumo (conforme clasificación del BCRA para operaciones inferiores a $ 5.000.000) y –en nuestra opinión- en forma atenuada para las operaciones de cartera comercial (operatoria por importes superiores a los $ 5.000.000 y con habitualidad)
Habiendo realizado estas aclaraciones, destacamos que los bancos y las entidades financieras, al momento de contratar con sus eventuales clientes-consumidores deben prever lo siguiente:
a. Derecho del Consumidor: De acuerdo a lo previsto por el CCyC y por la Ley de Defensa del Consumidor. Aquí reiteramos que pesa sobre las entidades financieras una especial obligación de informar al consumidor los riesgos que tiene la contratación, sea ésta convencional, y con mucho más cuidado si fuese electrónica.
b. Responsabilidad Objetiva: Tal lo establecido en los arts. 1721, 1723, 1757 y concordantes del CCyC, las entidades y su actividad en relación con los usuarios se encuentra cada vez más próxima al factor de atribución objetivo.
c. Responsabilidad Profesional: El art. 1768 CCyC establece la responsabilidad de los profesionales. Aquí advertimos que debe considerarse la pauta interpretativa establecida por el art. 1725 del CCyC que exige mayor deber de prudencia cuanto mayor sea la diligencia exigible al agente por su especial condición.
d. El cumplimiento de lo que establecen las Comunicaciones “A” del BCRA referidas a los clientes-consumidores, que en esencia son similares a las que establece la LDC para los consumidores y usuarios en general.


En virtud de todo lo expuesto, entendemos que en los contratos bancarios, al pertenecer al paradigma contractual moderno de cláusulas predispuestas unilateralmente por una de las partes, requieren la necesaria intervención estatal para regular la protección del débil jurídico y restablecer el equilibrio de la relación y así se encuentra entendido y previsto por la ley argentina, tanto en la general (Código Civil y Comercial de la Nación), como también dentro de la normativa especial (LDC, LEF y las Comunicaciones del BCRA, relativas a la protección del cliente-consumidor), todo lo cual sin duda equilibra una relación, que en caso contrario, sería injusta y por lo tanto, perjudicial para la paz social.


7. Bibliografía y Fuentes de Información


7.1 Bibliografía

Barbier, E., Metodología de la regulación de los contratos bancarios en el Código Civil y Comercial, Publicado en RCCyC 2016 (mayo), 3 recuperado de Cita Online: AR/DOC/1381/2016.


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Drucaroff Aguiar, A., La Responsabilidad en el derecho Bancario y el Código
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Grinenco, N., El estatuto del consumidor bancario en Sudamérica.
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Lanús Ocampo, M. C., Actualidad en Derecho Bancario y Financiero. Publicado en La Ley 05/08/2015, 10. La Ley, 1200. Cita Online: AR/DOC/2516/2015.


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Paolantonio, M. E., Barreira, D. E., Drucarodd Aguiar, A., Intereses en las
Operaciones financieras. Publicado en La Ley 18/09/2013, 5, La Ley 2013-E, 881. Cita Online: AR/DOC/3463/2013.


Parducci, D. M., Contratos Bancarios con Consumidores y Usuarios. Publicado
en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 241. Recuperado de Cita Online: AR/DOC/1127/2015


Ritto, G., Sistema de Defensa del Consumidor, con la colaboración de los Dres. Marixe Salerno Agulló – Gonzalo Martín Rodríguez, 2016, Gruoi Editorial
20XII.


Rivera J. C., Código Civil y Comercial Comentado, 2015, Julio César Rivera y
Graciela Medina, directores, Tomo III, Thomson Reuters, La Ley.


Villegas, C. G., Contratos Bancarios, Código Civil y Comercial Comentado,
2015, Julio César Rivera y Graciela Medina, directores, Tomo IV, Thomson Reuters, La Ley.


Vinti, A. M., La relación de consumo y el contrato de consumo. Protección contra el sobreendeudamiento. Recuperado de cita Online: AP/DOC/2886/2013.


Wajntraub, J. H. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.
Lorenzetti R.L. Director, Rubinzal - Culzoni Editores, 2015, Buenos Aires,
Tomo VI.



7.2 Fuentes de Información


Comunicación “A” BCRA” 5685, Protección de los Usuarios de Servicios Financieros.
Aumento de Comisiones de Productos y Servicios Financieros.
Adecuaciones, recuperada de www.bcra.gov.ar
Comunicación “A” BCRA 5460, Protección de los Usuarios del Servicio Financiero, modificaciones, (Texto Ordenado), 21 de enero de 2016, recuperada de www.bcra.gov.ar


CSJN, Recurso de Hecho, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen,
Rafael y otro s/ ejecutivo. Deuda Bancaria. Capitalización de Intereses.
Intereses Exorbitantes. Despojo del Deudor. Límites de la Moral y Buenas Costumbres. B. 75. XLVI, 18 de junio de 2012, recuperado de http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/csjn-deudabancaria-intereses-capitalizacion-exorbitancia/


Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Recuperada de
www.infoleg.gov.ar


Ley N° 21.526. Entidades Financieras. Recuperada de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000 19999/16071/texact.htm Ley N° 24.240. Defensa del Consumidor y sus reformas, recuperada de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/638/texact.htm


Resolución 88/2007 Defensoría del Pueblo D.P. Nacional (23/10/2007),
Entidades financieras -- Irregularidades en el cobro de intereses y gastos en tarjetas de crédito -- Recomendación para que se hagan cumplir los derechos de los clientes bancarios y la normativa que los proteja.
Recuperada de Cita Online: AR/LCON/2GQG

Derecho de Información. Normas del Código Civil y Comercial. Arts. 1100 y 1107. Ley 26.361. Art. 4

Por María Alejandra Galatro y Gustavo Carlos Liendo

REVISTA NOVA TESIS
DAÑOS Y PERJUICIOS

Publicación online Daños y Perjuicios N° 144, de Editorial Nova Tesis, edición correspondiente a septiembre-octubre 2016.

1. Introducción
La regulación de los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), significó que esta norma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico -artículo 42 de la CN, Tratados Concordantes y Ley de Defensa de la Competencia- con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce en una serie de prerrogativas a su favor.
Dentro de esta expresa protección al consumidor, se encuentra el derecho a la información, la cual se torna en una obligación para las empresas prestadoras de bienes y servicios.
Efectivamente, el proveedor está obligado a brindar información cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee (Conf. Art. 1100 del CCyC).
Por lo expuesto, la información es un derecho irrenunciable que tiene el consumidor sobre el producto o servicio que adquiere o que contrate, y por ello, la ley debe ser precisa y útil para que esta vital condición se preste en forma clara y permanente, circunstancia que obliga al legislador a dictar normativa de tipo general (CCyC) y especial (Ley de Protección al Consumidor 26.361), sin contradicciones.

2. Normas del C.C. Com y de la Ley 26.361 aplicables a la tarea de investigación
Los dos artículos del CCyC que son materia de estudio, se encuentran, uno de ellos, en el capítulo 2 y el otro en el capítulo 3, ambos del Título III (Contratos de Consumo), y son los siguientes:
Capítulo 2
Información y publicidad dirigida a los consumidores

ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Capítulo 3
Modalidades Especiales
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Por otro lado, el artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor N° 26.361 (conforme con la redacción dispuesta por el artículo 1 de la Ley N° 27.250 (B.O. 14/06/2016), es el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

3. La igualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
La previsión del artículo 1100 del CCyC, contiene una razonable concordancia con lo que establece el artículo 4° de la ley 26.361 (modificada por el artículo 1 de la ley 27.250), ambos en relación con el derecho a la información que tiene todo consumidor sobre los bienes y servicios que le ofrece cada uno de los proveedores del mercado.
Consecuentemente, y en primer término, nos ocupamos de identificar las igualdades existentes entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC, comparándolos con las previsiones del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, las cuales y para su mejor identificación, procedemos a resaltarlas con negritas, en cada uno de los dos artículos correspondientes a la ley general y en el de la ley Especial.
Código Civil y Comercial de la Nación:
ARTICULO 1100: Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Ley N° 26.361 Defensa del Consumidor
ARTICULO 4° (conforme Ley 27.250): Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

Consecuentemente, del cotejo realizado y resaltado en negritas, surge que los términos o frases iguales existentes en ambas regulaciones normativas son los siguientes:

1. En ambas regulaciones surge de manera idéntica que se trata de una obligación del proveedor.
1. En ambas regulaciones se utiliza de manera idéntica el verbo “suministrar” con el significado de: dar, brindar, otorgar, etc.
1. En ambas regulaciones la información debe ser cierta y detallada.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las características esenciales de los bienes y servicios que se provee.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las condiciones de contratación.
1. En ambas regulaciones se establece que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor.
1. En ambas regulaciones se requiere que la información sea brindada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
4. La desigualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
En este punto desarrollaremos la desigualdad entre la normativa de tipo general (CCyC) y la de tipo especial, en relación con el derecho a la información.
En primer lugar, corresponde destacar que el CCyC utiliza 2 artículos distribuidos en dos capítulos para la regulación del derecho que tiene el consumidor a la información y sus modalidades especiales y la ley especial, sólo tiene un artículo para esta cuestión, incluido en el capítulo II, titulado “Información al Consumidor y Protección de su Salud”.
En segundo término, reiteramos que existe una razonable equivalencia entre el artículo 1100 del CCyC y el artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo en relación con el último párrafo que ahora contiene el artículo 4º de la Ley de Defensa al Consumidor, conforme con la versión del artículo 1 de la ley 27.250.

En síntesis, del cotejo realizado, surge que los términos o frases diferentes entre los artículos 1100 del CCyC y el artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor son las siguientes:
• El artículo 1100 del CCyC incluye el término “información”, y el artículo 4° de la Ley Especial no lo incluye, sino que opta por utilizar la expresión “todo lo relacionado”.
• Por otro lado, el término “clara”, que es utilizado por la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC regula el modo en que debe otorgarse la información en el caso de contratos a distancia, y dispone que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. Ley Especial no tiene una norma equivalente, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frase diferenciada.

5. Desarrollo del concepto de cada una de las diferencias enumeradas en el punto anterior.
La primera de las diferencias que se presenta al comparar los dos artículos del CCyC sobre información con el artículo 4° de la Ley de Defensa al consumidor, es el término “información”, que como hemos dicho, se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC y ausente en la Ley Especial.
Corresponde definir entonces la palabra “información”, la cual debe ser entendida como la acción y efecto de informar.
Pero qué es informar, en realidad, debemos entender a dicha expresión, como la acción a través de la cual una persona da cuenta de algún hecho, evento o acontecimiento, a otra que lo desconoce, es decir, que lo pone en conocimiento de alguna noticia.
Asimismo hemos explicado en el punto anterior, que la Ley de Defensa al Consumidor utiliza en su lugar la expresión “todo lo relacionado”, pero, ¿es lo mismo?
Vista la definición que hemos utilizado para definir el término “información”, creemos que la expresión “todo lo relacionado”, puede ser entendida como un sinónimo de aquel.
La segunda diferencia que hemos encontrado es la palabra “clara” que se halla presente en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a “todo lo relacionado” con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
El concepto “clara”, debe ser entendido como una cuestión sin tapujos, sin dobles interpretaciones, sin posibilidad alguna de confusión.
El tercer concepto que debemos desarrollar es el que se refiere a “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, que solo se halla presente en el artículo 1100 del CCyC, y que debe entenderse como la incorporación a la información que el proveedor está obligado a suministrarle al consumidor, sobre todo otro acontecimiento relevante del contrato.
En ese sentido, Lorenzetti, ha dicho que “se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones”.
El cuarto concepto, tiene que ver con la última redacción del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, ha incorporado la obligación de que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Esta previsión, que no está incluida dentro del CCyC, debe entenderse como la imposibilidad de utilizar otro medio de comunicación para informar que no sea el soporte físico (papel), y en donde la única excepción a esa regla, es que el consumidor o usuario haya optado en forma expresa por utilizar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor haya puesto a su disposición (esto es, la comunicación por medio informático).
El quinto concepto que debemos desarrollar es el artículo 1107 del CCyC en su integridad, porque el mismo regula la información sobre los medios electrónicos, y dicha previsión no se encuentra presente en la Ley Especial.
Efectivamente, el artículo 1107, regla los requisitos obligatorios que deben estar presentes en toda técnica de comunicación electrónica o similar, para la celebración de un contrato de consumo a distancia.
Asimismo, el artículo establece que esos requisitos no solo se refieren a su contenido y a la facultad de revocar, sino a la debida explicación para que el consumidor pueda comprender los riesgos derivados del empleo de esas “técnicas” y lo que es también muy importante, dejar absolutamente en claro quién asume esos riesgos.
Resulta vital comprender que esta previsión del CCyC se encuentra limitada para los contratos de consumo celebrados a distancia, lo cual, obviamente, excluye a los llevados adelante entre presentes.
La otra cuestión destacable es que el legislador resalta como esencial, que se le explique al consumidor los riesgos derivados de su utilización y que también se le explique en forma “absolutamente clara”, quién asume esos riesgos.
En cuanto a la Ley de Defensa al Consumidor, su artículo 4° (conforme la versión de la Ley 27.250, del año 2016), ha incluido la previsión de que solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
Concluimos este punto diciendo que de la lectura de ambas normas, en realidad, parecería que el último párrafo del artículo 4° de la Ley Especial, podría ser complementario del 1107 del CCyC, pero nunca debería ser tomado como equivalente.

6. Propuesta de solución para cada una de las diferencias existentes entre la norma general (C.C.Com) y la Ley Especial N° 26.361 (LDC).
• La primera diferencia que hemos resaltado entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC y el artículo 4° de la LDC, tiene que ver con el término “información”, que se encuentra presente en el CCyC y ausente en la LDC.
En realidad, y conforme nos enseña Julián Pérez Porto y Ana Gardey (2012), la información está constituida por un grupo de datos ya supervisados y ordenados, que sirven para construir un mensaje basado en un cierto fenómeno o ente.
La información permite resolver problemas y tomar decisiones, ya que su aprovechamiento racional es la base del conocimiento.
Por lo tanto, otra perspectiva nos indica que la información es un recurso que otorga significado o sentido a la realidad, ya que mediante códigos y conjuntos de datos, da origen a los modelos de pensamiento humano.
Existen diversas especies que se comunican a través de la transmisión de información para su supervivencia; la diferencia para los seres humanos radica en la capacidad que tiene el hombre para armar códigos y símbolos con significados complejos, que conforman el lenguaje común para la convivencia en sociedad.
Los especialistas afirman que existe un vínculo indisoluble entre la información, los datos, el conocimiento, el pensamiento y el lenguaje.
A lo largo de la historia, la forma de almacenamiento y acceso a la información ha ido variando. En la Edad Media, el principal acerbo se encontraba en las bibliotecas que se armaban, funcionaban y se conservaban en los monasterios.
A partir de la Edad Moderna, gracias al nacimiento de la imprenta, los libros comenzaron a fabricarse en serie y surgieron los periódicos.
Ya en el siglo XX, aparecieron los medios de comunicación masiva (televisión, radio) y las herramientas digitales que derivaron en el desarrollo de Internet.
Chiavenato, Idalberto (1999), afirmaba que la información consiste en un conjunto de datos que poseen un significado, de modo tal que reducen la incertidumbre y aumentan el conocimiento de quien se acerca a contemplarlos. Estos datos se encuentran disponibles para su uso inmediato y sirven para clarificar incertidumbres sobre determinados temas.
Ferrell y Hirt, por su parte, dicen que esos datos y conocimientos están estrictamente ligados con mejorar nuestra toma de decisiones. Si un individuo se encuentra bien informado sobre un aspecto, seguramente su decisión al respecto podrá ser más acertada que uno que no lo esté.
Otros autores que han definido la información son Czinkota y Kotabe, que dicen que consiste en un conjunto de datos que han sido clasificados y ordenados con un propósito determinado.
Uniendo todas las teorías sobre el concepto llegamos a la conclusión de que son datos sobre un suceso o fenómeno particular que al ser ordenados en un contexto sirven para disminuir la incertidumbre y aumentar el conocimiento sobre un tema específico.
Nuestra Propuesta:
En virtud de lo desarrollado sobre el concepto de información y todo lo que ello define, entendemos que se trata de un concepto muy preciso y por ello proponemos que la LDC sustituya la expresión “todo lo relacionado”, el cual, y más allá de poder ser tomado como sinónimo de “información”, no es tan exacto ni preciso como éste último.
• El segundo concepto a ser tratado dentro de esta investigación es el término “clara”, que aparece en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
Esta cuestión resulta importante porque los otros dos adjetivos que califican esa obligación de informar, se encuentran presentes en ambas leyes, nos estamos refiriendo a “cierta” y “detallada”.
Según la Real Academia Española, la palabra “clara” o “claro”, dentro de sus variadas acepciones, tiene a las siguientes: “que se distingue bien” (2da.), “evidente, cierto manifiesto” (6ta.),”Inteligible, fácil de comprender” (9na.).
Pero, ¿Cuál puede ser el motivo por el cual una ley posterior a la LDC, como es el CCyC, no incluyó ese adjetivo calificativo al momento de legislar sobre la obligación que tiene el proveedor de informar al consumidor, las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización?
Para tratar de develar estar incógnita, debemos tener en consideración que la LDC, sancionada con fecha 22 de septiembre de 1993, ha recibido cambios en su articulado desde esa fecha y hasta la actual.
Efectivamente, la redacción del art. 4° de la LDC originalmente rezaba:
ARTÍCULO 4° - Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.
Conforme se desprende del sitio oficial www.infoleg.gov.ar, la LDC ha recibido cambios desde su sanción y hasta el presente, por intermedio de las siguientes leyes:
Antecedentes Normativos
- Artículo 40 bis sustituido por art. 59 de la Ley N° 26.993 B.O. 19/09/2014;
- Artículo 50 sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 1° sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 45 sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 40 bis incorporado por art. 16 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 36 sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 11, sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998;
- Artículo 8°, último párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 25, segundo párrafo incorporado por el art. 3º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 31 sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.568 B.O. 31/10/1995;
- Artículo 54, observado por el art. 9º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 53, último párrafo observado por el art. 8º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 52, segundo párrafo, frase observada art. 7º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 40 observado por el art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 31, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto observados por el art. 5º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 14, penúltimo párrafo, frase observada por el art. 4º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
A este listado, corresponde adicionarle la Ley 27.250, publicada en el Boletín Oficial el 14/06/2016, que justamente su artículo 1° cambia el artículo 4° de la LDC.
Ello podría llevarnos al error de suponer que la inclusión de ese término se podría explicar porque –en cuanto al texto del artículo 42 de la LDC es posterior al CCyC, pero la realidad es que ya en la Ley 26.361, de fecha 12 de marzo de 2008, este término se encontraba presente. Veamos:
ARTÍCULO 4º — Sustituyese el texto del artículo 4º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.
Nuestra Propuesta:
En conclusión, el legislador del CCyC tenía pleno conocimiento del texto de la LDC (versión de la Ley N° 26.361) y pese a ello, voluntariamente omitió incluir la obligatoriedad de claridad, al momento de calificar la información que el proveedor debe brindarle al consumidor. ¿Motivo?, más allá de que dicha omisión será tratada en detalle, al momento de desarrollar las conclusiones de este trabajo, y si bien entendemos que lo más prolijo sería que el término “clara” sea incluido dentro de la obligación de información que le establece el artículo 1100 del CCyC a todo proveedor de cosas o servicios, la realidad es que modificar un código tan reciente resulta poco probable, por ello, proponemos dejar esta cuestión bajo el imperio de ambas normas, nos referimos a la Ley General (CCyC) y a la Ley Especial (LDC), porque de ese modo, la obligación de brindar información clara, es irrenunciable para el proveedor, gracias al principio, “In Dubio, Pro Consumidor”, que rige las relaciones de consumo.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
En este caso, la ley general dispone que el proveedor, debe incluir dentro de la información que debe suministrar al consumidor, toda circunstancia relevante para el contrato. Ello quiere decir, que el proveedor debe informar al consumidor, toda aquella circunstancia, que aunque no forme parte del contrato, se entienda como relevante del mismo, lo cual no significa otra cosa que incorporar dentro del CCyC los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que han entendido de forma sólida a este derecho.
En ese sentido, Lorenzetti (2009) ha dicho: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría o se lo haría en otras condiciones.”.
En relación con esta cuestión, Sigal (2015), nos dice que Santarelli entiende, siguiendo el mismo criterio, que “el deber de información no se agota en la relación de consumo entre, verbigracia, vendedor minorista y consumidor; sino que por el defecto en la información serán también responsables todos aquellos que intervinieron en la cadena de valor del producto”. (p. 745).
Lorenzetti (2009), refiere que en la opinión de Stiglitz, el llamado deber de consejo, importa la obligación de brindar una “opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva”, deber que resulta especialmente requerido, en ciertas actividades, tales como la notarial, financiera, turística y aseguradora.
En virtud de lo explicado, corresponde tener presente que el deber de información hacia el consumidor y usuario, se ubica como un principio que tiende a modificar favorablemente las condiciones de la vida común.
En realidad, bastantes años antes de la sanción del CCyC, ya la jurisprudencia había establecido que “El deber de información deviene en instrumento de tutela de consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art. 4º de la ley determina claramente las condiciones que deberá reunir la información, al exigirle al empresario que aquélla reúna los caracteres de “veracidad, eficacia y suficiencia.”[1]
Este antecedente de jurisprudencia del año 1997, ha sido replicado, desde aquellos días y hasta la actualidad, en otros fallos judiciales, por lo cual, la obligación de información sobre todo lo atinente al contrato, incluida toda circunstancia que la haga relevante, es un elemento esencial que debe cumplir el proveedor.
A esos efectos, podrían emplearse diagramas y dibujos y lo que es más importante, deberá alertarse al consumidor o usuario sobre cualquier aspecto riesgoso para él o para el adecuado empleo y funcionamiento del bien o servicio del que se trate, a fin de evitar la producción de daños.
Justamente, debe tenerse presente que en relación con los daños, el CCyC dispone:
Artículo 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.


Nuestra Propuesta:
Esto significa que la falta de información sobre toda otra cuestión relevante para el contrato, si además fuese riesgosa o pudiese generar daño, ubica la responsabilidad de ese proveedor dentro del régimen objetivo, con todas las consecuencias que ello genera.
En virtud de lo explicado, teniendo especialmente en cuenta la importancia de este asunto, y con el objeto de generar uniformidad en toda cuestión que signifique la protección integral de los derechos del consumidor, es que proponemos que se incorpore dentro del artículo 4º de la LDC la frase “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor, en su último párrafo regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
En relación con las comunicaciones que deben mantener el proveedor y el consumidor o usuario, el CCyC ha omitido tratar los recaudos que deben seguirse para suplantar el soporte físico (papel), por cualquier otro medio alternativo.
Diferente es el caso de la ley especial, toda vez y como ya lo hemos visto, lo prevé expresamente en el artículo 4º de la LDC.
En este caso, corresponde destacar que esta previsión ha sido incorporada por imperio de la ley 27.250 del mes de abril del año 2016, esto es con posterioridad a la sanción del CCyC, lo cual podría entenderse como la incorporación de una nueva obligación que se la impone a estas relaciones de consumo, para el caso que las partes optasen por suplantar el soporte física en sus comunicaciones.
En los hechos, se trata de una previsión dirigida al proveedor, porque usualmente es éste quien busca llevar adelante sus comunicaciones por medios electrónicos y es por ello, que por ley del año 2016, se ha agregado este último párrafo al artículo 4º de la LDC.
Esta incorporación, proviene de un claro mandato constitucional, como es el deber de información que tiene a su cargo todo proveedor, obligación derivada del principio de buena fe y por ello, toda alteración sobre la forma tradicional de comunicar, debe haber sido expresamente optada por el consumidor o usuario, bajo penalidad de ser declarada nula, si esa suplantación no acredita dicho recaudo. Es que no podría ser de otro modo, visto el rango constitucional que tiene el derecho de información en las relaciones de consumo, siendo justamente por ello, que la información, para ser considerada como tal, debe llegarle al consumidor en forma indubitada.
A sus efectos, corresponde tener presente que la justicia ha dictado fallo, diciendo: “El proveedor es quien conoce el producto, y debe “compartir” ese conocimiento con su contratante. La información ayuda a paliar el desequilibrio que existe en la relación de consumo.
Desde el punto de vista dogmático, cualquier acto jurídico para ser válido, debe ser celebrado con discernimiento, intención y libertad: la desinformación afecta estos tres elementos. “El deber de información, es un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a los consumidores la posibilidad de reflexionar adecuadamente el momento de la celebración del contrato”[2]
Esto significa, que si se opta por otra forma de comunicación, para que sea válida, debe constar en forma expresa, la conformidad del consumidor, caso contrario, se vulnera el principio constitucional estableado en el artículo 42 de la CN.
Nuestra Propuesta:
Entendemos que lo ideal en relación con esta cuestión, es la de incorporar esta obligación dentro del texto del CCyC, pero comprendemos que modificar tan reciente y trascendente norma, puede resultar de muy difícil ejecución, por ello, nos parece que ha sido inteligente la inclusión que el legislador ha realizado en la ley especial (Ley 27.250), toda vez que con ello, ha logrado incorporar esta importante cuestión, para la defensa del consumidor.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC que regula medios electrónicos no tiene una norma equivalente dentro de la Ley Especial, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frases diferenciada.
Entendemos de interés destacar que al tratar los contratos de consumo, el legislador del CCyC, se ha referido especialmente a la utilización de Medios Electrónicos, posibilidad que contempla como una modalidad especial de contratación, estableciendo ciertos recaudos que el contratante deberá tomar respecto del consumidor.
Las modalidades especiales de contratación ponen su atención en la vulnerabilidad a la que queda expuesta el consumidor, y en este contexto deben interpretarse las disposiciones referidas a la contratación electrónica, lo que resulta esencial al momento de implementar nuevas tecnologías para la celebración de contratos.
Establecida la validez de los medios electrónicos para la instrumentación de los contratos de consumo, en el art. 1107 se impone la obligación de informar al consumidor, en los siguientes términos:

Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Partiendo de la base según la cual el consumidor que utiliza esta modalidad de contratación queda expuesto a mayores riesgos, propios de la contratación electrónica, el CCyC establece que corresponderá al contratante brindar al consumidor información específica referida al medio de contratación elegido. Puntualmente, la norma se refiere a la obligación de proporcionar al consumidor lo siguiente:
• Información necesaria para operar adecuadamente en el medio elegido,
• La información indispensable para conocer sus riesgos, y
• La comprensión de quien se hará cargo de estos.
La falta de información adecuada ocasionará responsabilidad del proveedor, y en ese aspecto, Lorenzetti (2015), expresa: “La falta de conocimiento de los datos que posibiliten al consumidor obrar adecuadamente, así como de conocer los riesgos asumidos, importará que el proveedor responda, eventualmente, en los mismo términos del incumplimiento del deber de información”. (p. 278)
Corresponde tener presente que, en general, la doctrina considera que las cláusulas referentes a la eximición de responsabilidad que pudieran ser incluidas en el contrato, así como las que colocaran la responsabilidad exclusivamente sobre el usuario o consumidor, podrían ser calificadas como abusivas, de conformidad con lo que indica la regla general del artículo 1119.
Lorenzetti (2015), nos enseña que lo prescripto en la parte final del artículo 1107 debe entenderse sobre la base de que:
Se trata de supuestos en los que el consumidor pueda hacerse cargo de ciertas contingencias cuando esta situación no se basa en una cláusula abusiva, una situación jurídica abusiva o la violación de una previsión legal o reglamentaria. Dadas estas condiciones, si el consumidor no es debidamente informado, deberá el estipulante hacerse cargo de esos riesgos, conforme establecen el art. 1095 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley 24.240”. (p. 278)
Consecuentemente, para el supuesto que proveedor y consumidor o usuario, acuerden técnicas de comunicación electrónica o similar para comunicarse, el proveedor debe informar:

1. El contenido mínimo del contrato, que es el que surge de lo dispuesto en e artículo 1100 del CCyC, el cual ya hemos desarrollado en este trabajo.
1. La facultad de revocar, regulada en el artículo 1111 del CCyC.
1. La información relativa a los riesgos del medio empleado e identificar quién asume los riesgos.
Corresponde dejar aclarado, que la última parte del artículo, deja abierta la posibilidad de traslación de los riesgos en perjuicio del consumidor o del usuario, que en principio, aparece como inconsistente con la protección que otorga el sistema legal al más débil.
Ello es así, porque dispone que la información que debe brindarse al consumidor, tiene por objeto que éste tenga absolutamente en claro quién asume los riesgos derivados del empleo de las técnicas de comunicación electrónica utilizada.
Por lo tanto, surgiría una contradicción entre esta disposición que parecería estar autorizando al proveedor a que le traslade al consumidor ciertos riesgos, referidos a la modalidad de contratación, cuando por otro lado, el régimen protectorio dispone que: “las consecuencias del empleo de un medio riesgoso para la contratación debe estar a cargo de quien toma la iniciativa de su empleo”, en este caso, el proveedor.
Por ello, entendemos que una cláusula de traslación del riesgo que implique el empleo de las técnicas de comunicación electrónica dispuestos por el proveedor, podría (¿debería?) ser declarada abusiva por implicar una limitación a su responsabilidad.
En ese sentido, Lorenzetti (2009), ha dicho con relación a lo dispuesto por el artículo 37, inciso a) de la LDC, que mantiene vigente que “la ley se inclina por dar un valor absoluto a la confianza creada y por ello declara ineficaz toda cláusula de aceptación de riesgos”.
Corresponde que recordemos que el párrafo final del artículo 4° de la LDC, luego de la modificación de la ley 27.250, establece que: “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Consecuentemente, entendemos que este párrafo puede ser tomado como complementario de la previsión del artículo 1107 del CCyC.
Es decir, que la conjunción de ambas normas fijan, por un lado, la obligación de informar sobre el medio empleado, porque el contratante que opta por esta modalidad, requiere en ese caso una protección que evite que se produzca una ventaja para el proveedor, porque ello generaría una decisión indeseada y por el otro lado y gracias a la LDC, la alternativa de utilizar otro medio alternativo, debe haber aceptada en forma expresa por parte del consumidor.
Nuestra Propuesta:
Siguiendo este razonamiento, nuestra propuesta en este punto es que la LDC incorpore una previsión equivalente a la del artículo 1107 del CCyC, lo cual aparece como lo más idóneo, vista la cantidad de normas que han ido modificando y modernizando a la ley especial a lo largo del tiempo.
7. Conclusión
o Preludio
La información al consumidor es un derecho de rango constitucional, circunstancia que lo ha llevado a estar presente en el CCyC (art. 1100 y 1107), en la ley específica (Art. 4° de la LDC), y en otras normas especiales, como por ejemplo, la Comunicación A 5460 del BCRA que trata sobre Usuarios de Servicios Financieros.
En realidad cuando nos referimos a la información dentro de las relaciones de consumo, debemos tener presente que ésta aparece como uno de los 5 elementos que se identifican dentro de los consumos de supervivencia y de ahí su superlativa importancia.
En ese sentido, Ghersi (2015), expresa:
Con la complejidad de las relaciones intra-individuos y los contextos, así como el crecimiento poblacional, las distintas lenguas, los roles y funciones de la persona en lo territorial, regional y globalizado, etc., apareció una nueva necesidad la de informar se con lo cual el proceso de culturización en la construcción social de valores y aprendizaje de las lógicas sistemáticas, constituye n una necesidad básica (la sociabilidad)
Podemos concluir entonces, que en esta evolución, las necesidades básicas son: Consumo de supervivencia: Alimentación – Vestimenta – Vivienda – Medicina – Información. (pp. 13-14).
Por lo tanto, no debe sorprender el celo legal relativo a la obligación que tiene todo prestador de bienes o servicios de brindarla en forma íntegra y clara al momento de relacionarse con un consumido o un usuario, porque de ese modo, ellos cumplen poniendo a disposición de todo consumidor, y en lo que a ellos respecta, una de las necesidades básicas de nuestra época.
Por lo expuesto, en los próximos puntos desarrollaremos en forma sucinta, la evolución y los elementos básicos en la relaciones de consumo y concluiremos abordando nuestras conclusiones finales referidas a la información en los contratos de consumo.

• Origen y evolución histórica del derecho del consumidor
Desde su nacimiento y reconocimiento legal a nivel casi universal, el derecho del consumidor no ha dejado de crecer y ampliar sus propios límites de manera incesante; por lo que a la par del crecimiento de la sociedad do consumo, esta rama del derecho se ha ido desenvolviendo y tomando cada vez una mayor relevancia dentro de los esquemas normativos de los diferentes países, siendo que en la actualidad ocupa un lugar de entidad manifiesta
Resulta interesante detenerse a observar las circunstancias históricas que determinaron la necesidad del establecimiento de un marco normativo protectorio al consumidor.
La doctrina, en general, sostiene que el nacimiento del derecho consumeril fue el resultado de la mutación en el modo de hacer negocios que se dio a escala global, cuando tuvo lugar la transformación de la economía artesanal en economía de mercado.
Así, podemos establecer que luego de las Guerras Mundiales, y con el surgimiento de la sociedad de consumo (signada por el comienzo del uso intensivo del capital, el desarrollo de las grandes empresas, la globalización de los negocios tanto para vender como para adquirir producto), se consolidó un creciente poder adquisitivo de la población mundial, que trajo como consecuencia la aparición de una demanda también creciente de bienes y servicios; y un mercado cada vez más complejo y diversificado.
Estas transformaciones sociales y económicas que cursaba el mundo, concluyeron en la mutación de la forma de contratación entre proveedores y usuarios.
La circulación masiva de bienes y servicios requirió el establecimiento de nuevas formas de contratación, consecuentes con las exigencias más modernas de los negocios, tanto en la rapidez de las operaciones como en la posibilidad de dotar a la oferta del alcance más amplio posible, donde ésta llegue a la mayor cantidad posible de nuevos potenciales consumidores.
En este contexto histórico es que surgieron las contrataciones con cláusulas de tipo general, predispuestas por una de las partes (empresario predisponente). Estas circunstancias dieron lugar a los primeros abusos de las empresas en perjuicio de los consumidores.
En respuesta a estos abusos surgen en la década del ´60 del Siglo pasado, las primeras expresiones políticas de inquietud por proteger la situación de los consumidores. Truscello (2013) data en este momento a la fecha que debemos considerar como de nacimiento del derecho del consumidor.
Dicho autor, sostiene -al igual que la mayoría de la doctrina- que la primera vez que los derechos de los consumidores fueron considerados en un plan de gobierno, fue el 15 de marzo de 1962, cuando el entonces Presidente de Estados Unidos, John F. Kennedy, dirigió un discurso al Congreso relativo a la protección de los intereses de los consumidores.
La alocución presidencial parte de consagrar como categoría jurídica especial a los consumidores, denotándolo como aquel grupo de la economía que incluye a todos, y que constituye el mayor grupo económico que afecta y se ve afectado por casi toda decisión económica, pública o privada.
Kennedy (1962), pone de resalto que la mayor parte del gasto total de la economía es efectuado por los consumidores, no obstante lo cual -expresa- son el único grupo importante que no se encuentra efectivamente organizado, y cuyos puntos de vista normalmente no son escuchados.
En relación con ello, enumeró los derechos fundamentales de los consumidores, contemplando entre estos al derecho a la seguridad en el consumo de productos (incluyendo la seguridad de los alimentos y los medicamentos); el derecho a la información de los consumidores especialmente en todo aquello que hace al uso de las nuevas tecnologías de la época (los aparatos de uso en el hogar), a la libre elección de los bienes para consumir, a la representatividad de los consumidores y la voz que por ellos porta el Gobierno; el derecho a ser escuchados; el derecho a la protección de los ingresos evitándoles el dispendio consistente en ofrecerles productos de calidad inferior, con precios exorbitantes.
A su vez, Kennedy (1962), reconoce que la tecnología, que ha modificado desde la comida, hasta los medicamentos y los aparatos de uso doméstico, provoca nuevos problemas para los consumidores y determina la vejez de las normas, por lo que manifiesta que se hacen necesarias nuevas regulaciones. También plantea por primera vez el papel de la publicidad, expresando que el mercado se torna cada vez más impersonal, siendo que las decisiones de los consumidores se ven influenciadas por la publicidad masiva fuertemente fundada por el arte de la persuasión. Así reconoce que, en general, el consumidor típico, no se encuentra en condiciones de determinar acerca de la calidad, seguridad y eficacia de los productos que consume.
Este discurso presidencial, efectivamente, ha sentado por primera vez de modo sistemático y completo, las bases del derecho del consumidor.
Luego, según Truscello (2013), este hito histórico americano habría tenido una gran influencia en Europa, donde el asunto de los derechos de los consumidores comienza a llegar y a diseminarse en la década del sesenta por los países del continente, especialmente Francia, Alemania y Reino Unido.
Estos cambios sociales y económicos, al ser de alcance general en occidente, también han llegado a nuestro país, aunque con las diferencias que -en aquel momento- derivaron del menor grado de desarrollo de los negocios en Latinoamérica, resultante de las inconsistencias políticas por las que atravesaba la región por aquellos días, y de la usual característica de poco democráticos que ostentaban los Gobiernos de la región, que lejos se encontraban de poner en primer plano a los derechos de los particulares.
Efectivamente, este período estuvo signado en Argentina por la existencia de gobiernos que podemos calificar de semidemocráticos, debilitados por la proscripción del peronismo y las presiones de las fuerzas armadas, y por dictaduras también disputadas por las distintas facciones del ámbito castrense y sus aliados civiles.
Este panorama de complicaciones civiles y políticas no solo concluyó en un retraso en el desarrollo de los negocios en la región, sino que también determinó que en nuestro país progresaran con dificultad las regulaciones legales relativas al derecho de los consumidores.
No obstante esta complicación, podemos afirmar que en nuestro país el camino seguido por las normas del derecho al consumidor ha sido similar al recorrido por la disciplina en Latinoamérica y en general, por el resto del mundo.
Así, a nivel global, la doctrina considera que a lo largo de la evolución de los derechos del consumidor existieron tres etapas bien definidas y una cuarta que se ha empezado a esbozar recientemente.
Según Truscello (2013), la primera de ellas podría ser caracterizada como un periodo “fronterizo” previo al advenimiento de la sociedad de consumo, en la cual no se distinguía suficientemente al consumidor como grupo social y tampoco se consideraba su vulnerabilidad frente al empresario.
Se trata de la era de la Teoría del Libre Mercado y el consumidor individual, la de los derechos clásicos, del derecho civil ocupado de la persona en abstracto, del derecho comercial regulado la relación entre “comerciantes”, del caveat emptor o sea la etapa en la que se consideraba que el comprador era el responsable por la operación, etc.
La segunda etapa, según el mismo autor, comienza en los albores de la sociedad de consumo. Aquí se empiezan a regular ciertos institutos que si bien no tendían directamente a la protección del consumidor empiezan a procurar una mejoría en su estatus jurídico a través de la lucha contra los monopolios, bregando por la lealtad comercial, etc.
Así encontramos normas y principios que regulan genéricamente la situación del consumidor protegiéndolo indirectamente (leyes de abastecimiento, leyes de precios máximos, leyes de defensa de la competencia, etc.).
La tercera etapa es aquella en la cual se produce el reconocimiento de los consumidores como grupos social definido y deliberadamente se sancionan normas tendientes a su protección (específicamente leyes y estatutos del consumidor). Podría decirse que recién aquí se produce el nacimiento de los derechos del consumidor.
La última etapa, la cuarta, que es de reciente aparición y que se encuentra estrechamente vinculada al desarrollo sustentable.
Aquí la preocupación por el medio ambiente se manifiesta a través de la racionalización de los hábitos de consumo. Es el nuevo capítulo del derecho del consumidor, en él no sólo se reconocen derechos a los consumidores sino también deberes, ya que el objetivo no solo es protegerlo de los abusos del mercado sino preservar el medio ambiente a los efectos de asegurar las posibilidades de acceso al consumo para las futuras generaciones de consumidores.
• Antecedentes normativos del derecho del consumidor en Argentina.
Si bien la mayoría de la doctrina establece que el Derecho del Consumidor en Argentina nace en el año 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 y luego, con la reforma constitucional del año 1994, que introduce las normas de los actuales artículos 42 y 43; podemos decir que existían desde tiempo atrás algunas normas tendientes a la regulación de la actividad económica y que tuvieron como una consecuencia secundaria, la protección del consumidor.
Estas normas anteriores, no responden integralmente al concepto central de la disciplina del derecho del consumo, aunque constituyeron regulaciones de derecho público destinadas a imponer determinadas obligaciones sobre los empresarios con la finalidad de proteger el acceso a bienes y servicios pero no de manera individual para cada sujeto consumidor, sino de la sociedad en general, en su conjunto.
Efectivamente, podemos verificar que desde antiguo rigieron normas dictadas con esa finalidad, muchas veces en épocas consideradas de emergencia. Entre estas normas podemos citar a la Ley N° 11.157 por la cual se reguló por dos años el precio de los alquileres de viviendas, disponiéndose su congelamiento.
Por otra parte, en 1949, época que coincide con la instauración de lo que Chamatrópulos (2008) denomina “estado de bienestar criollo” , desde el Estado Nacional se intentó interesar a los consumidores para que acrecienten su participación de los procesos económicos, creándose diversos mecanismos institucionales que –con mayor o menor éxito– intentaron establecer las bases para la concertación económico-social. Así, en 1949 se conformó el Consejo Económico Nacional (CEN) y entre sus integrantes se encontraban los “representantes independientes de los consumidores”. El autor señala que lamentablemente no existe información sobre cómo fueron seleccionados estos representantes ni que participación tuvieron, pero más que reconocer sus derechos se trataba de una medida destinada a ampliar la legitimación política del pacto social.
Otro antecedente de las normas del derecho del Consumidor en Argentina, fue la Ley N° 16.454, llamada “Ley Nacional de Abastecimiento”.
Esta norma fue sancionada en el año 1964, precisamente cuando en el mundo, a instancias de las iniciativas que había llevado adelante la administración Kennedy, comenzaba a entender que los derechos de los consumidores debían ser atendidos por la política.
La Ley según sus propias palabras tiene por objeto promover el normal abastecimiento y distribución en condiciones de calidad y precio razonable de todos los bienes y servicios económicos que afectan las condiciones de vida de la población, para la defensa del consumo y el crecimiento efectivo de la producción.
A tal fin la Ley propone como herramienta principal la eliminación de intermediarios, facilitando el acceso directo de los productores a los mercados y promoviendo las cooperativas; la educación de los consumidores; la creación de una red nacional de mercados centrales; el establecimiento de sanciones de tipo penal (prisión) para quien provoque una elevación artificiosa de los precios o escasez de mercadería; el otorgamiento de la facultad a favor del Poder Ejecutivo para disponer el allanamiento de locales o establecimientos comerciales e industriales sin orden judicial.
Esta norma, si bien fue muy resistida por la doctrina en general, por los cuestionamientos acerca de su validez constitucional en lo que hace a las facultades que otorga al Poder Ejecutivo, fue aplicada en muy contadas ocasiones; y fue derogada por la 17.017.
entiende que la modificación al Código Civil Argentino por Ley 17.711, también constituyó Rusconi (2015), a su manera, un jalón también importante en la historia del derecho de los consumidores en nuestro país.
Así, sostiene que esta norma al implicar profundos cambios en la base axiológica del derecho privado argentino (morigerando la visión liberal de Vélez Sarsfield imbuida en la validez extrema del negocio paritario) incorporó a las leyes contractuales la novedad de permitir considerar injusto lo pactado en determinadas circunstancias, a través de la utilización de mecanismos como los previstos en el artículo 954, 1071, 1113, 1198, 1204, entre otros del Código Civil reformado.
En el año 1969, se sancionó, a su vez, la Ley N° 18.284, que establece el Código Alimentario Argentino. Esta norma establece normas higiénico-sanitarias, bromatológicas y de información acerca de los alimentos.
En 1972 se sancionó la Ley N° 19511, de Metrología Legal. Esta norma dispone la aplicación del Sistema Métrico Decimal como patrón uniforme y obligatorio de pesos y medidas, para los fabricantes e importadores, en todo tipo de transacciones comerciales.
En el año 1974 se sanciona una nueva Ley de Abastecimiento N° 20.680, que rige actualmente con las modificaciones de la Ley N° 24.765.
Esta norma se aplica en relación a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o indirectas y sus insumos— lo mismo que a las prestaciones —cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado— que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población. Cabe consignar que la norma recae sobre todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.
Entre las facultades que la Ley otorga al Poder Ejecutivo Nacional a los fines de hacer efectiva la finalidad de la norma, se incluyen las de: establecer, para cualquier etapa del proceso económico, precios máximos y/o márgenes de utilidad y/o disponer la congelación de los precios en los niveles vigentes o en cualquiera de los niveles anteriores; fijar precios mínimos y/o de sostén y/o de fomento; obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos, rebajar o suspender temporariamente derechos, aranceles y/o gravámenes de importación; así como acordar subsidios y/o exenciones impositivas, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento, y/o la prestación de servicios; prohibir o restringir la exportación cuando lo requieran las necesidades del país; etc.
Esta norma, al igual que su antecesora sobre Abastecimiento, difiere en sus características centrales de las normas específicas sobre derechos de los consumidores. Esto es así ya que se encuentra dirigida básicamente a defender el acceso social a los bienes y servicios, siendo más importante para esta ley el consumo general que el particular. Por otra parte- al no otorgar un papel preeminente al consumidor particular y a la relación de consumo individual, tampoco otorga ni busca la participación de los particulares en el cumplimiento de sus fines.
Durante el año 1980 se sancionó la ley N° 22.262 de Defensa de la Competencia que regula todo lo atinente al abuso de la posición dominante de mercado, la prohíbe y la castiga. Esta ley reprime todas aquellas conductas que puedan ser distorsivas respecto de las reglas de la competencia, ya sea que consistan en la manipulación de precios, cantidades o stocks de existencia, o cualquier otra que tenga por efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar el acceso al mercado.
En 1983 se sanciona la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial, que también regula de algún modo, las obligaciones de los proveedores respecto de los consumidores, ya que establece entre otras, disposiciones acerca de la publicidad comercial, el envasado de las mercaderías y productos, y la información que debe constar en los envases y etiquetas.
No obstante estas primeras intenciones de proteger el consumo nacional, recién en 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, se instaura un régimen legal específico destinado a brindar tutela especial a consumidores y usuarios, según Rusconi (2015) considerándoselos sujetos diferentes en tanto revisten una posición común de subordinación respecto de los proveedores.
Luego, con la reforma del texto constitucional en 1994, se consagran en Argentina, las primeras normas de naturaleza consumeril con nivel supra-legal.
Efectivamente, la inclusión en nuestra Constitución de los artículos 42 y 43 constituyó el reconocimiento por parte del Estado Nacional de la importancia de esta rama del derecho, a su vez, ha significado para los principios que la informan, su consagración como normas rectoras de la economía, en atención a su posición preeminente respecto del resto de las normas Esta circunstancia se verá reforzada, luego, con el dictado de la Ley 24.240 y su establecimiento como norma de orden público.
La reforma constitucional de 1994 introduce nuevas garantías y derechos y de incidencia colectiva, todos ellos tendientes a preservar explícitamente a la dignidad de las personas; ya sea mediante incorporaciones en su propio texto o mediante la inserción de los Tratados Internacionales.
Rusconi (2015) expresa que la inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el artículo 42 de la Constitución Nacional, junto con el reconocimiento de las implicancias colectivas de estos derechos en el artículo 43 significó en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad y opresión. Esto, según el mismo autor, refuerza la incidencia de los principios de la justicia distributiva, que vino a atomizar en la comunidad toda, las consecuencias de los vínculos entre particulares trascendentes socialmente por sus características.
Cabe consignar que el plexo normativo constitucional, con especial consideración de los artículos 42 y 43, otorgan una gran base de sustanciación a los derechos de los consumidores, otorgando una tutela integral y efectiva. Así, estas normas contienen los derechos más importantes de los consumidores y usuarios, poniendo en cabeza de las autoridades del Estado la obligación de protegerlos, fomenta la creación y desarrollo de las asociaciones de consumidores, asegura la protección de los usuarios en el control de los servicios públicos, y exige la vigencia de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
Luego, durante el 2015 con la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, ingresaron a las leyes civiles normas que, si bien no son de orden público como lo es la Ley de Defensa del Consumidor, prevén modificaciones cuyo alcance intentaremos dilucidar en el próximo acápite.
Este iter recorrido por el derecho del consumidor en nuestro país, nos indica que, al igual que en el resto del mundo, aquí la disciplina ha nacido con características de marco legal sancionatorio (penal y administrativo) para gradualmente ir tornándose en un derecho preventivo de las dificultades, en atención a las necesidades del mercado moderno (mutabilidad, rapidez en los intercambios, alta complejidad, dificultad en la reparación de los daños al consumidor, nuevas modalidades de contratación, globalización de los mercados financieros, globalización del consumo, desregulación de muchos campos de la economía, conciencia en el cuidado del medio ambiente, consumo responsable y sustentable. etc).
Finalmente, cabe consignar que en virtud del sistema de organización federal de nuestro país, las distintas provincias que lo componen han dictado también sus respectivas normas de defensa de los derechos de consumidores y usuarios.
Estas normas, con sus distintos matices y profundidades, tienen por objeto hacer efectivos los mandatos de la Constitución Nacional. Muchas de las normas provinciales son leyes de adhesión a los términos de la Ley N° 24.240 o directamente reproducen su articulado, incorporando normas de procedimiento que reflejan la actividad de sus autoridades locales.
• Breve Reseña de los Derechos del Consumidor en Argentina, a partir del dictado de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.
Como ya hemos referenciado en este trabajo, la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 ha recibido las modificaciones provenientes de las Leyes Nros. 24.568 (1995), 24.787 (1997), 24.999 (1998), 26.361 (2008), 26.993 (2014), 26.994 (2014), 27.077 (2014), 27.250 (2016), 27.265 (2016) y 27.266 (2016).-
Rusconi (2015) señala que existen dos postulados fundamentales que guían toda la estructura de la norma de Defensa del Consumidor de nuestro país. Estos son: el principio in dubio pro consumidor y el principio de orden público de sus previsiones, tal como surge de los artículos 3 y 65, respectivamente, de la Ley.
Claramente, la norma parte -desde el punto de vista axiológico- de reconocer la debilidad estructural del consumidor dentro de la relación de consumo, y en consecuencia, establece la obligación de -en caso de dudas- interpretar toda norma y situación en beneficio de los derechos de ésta parte considerada menos poderosa (Cfr. artículo 3° Ley).
El derecho del consumidor ha surgido en nuestro país como una suerte de “estatuto” personal del consumidor. Efectivamente, el objeto y razón de ser de esta nueva disciplina jurídica es la protección del sujeto denominado “consumidor” en la llamada “relación de consumo” o vínculo jurídico entre consumidor y proveedor (artículo 3° Ley)
En tal sentido, la doctrina conceptualiza al consumidor como aquel individuo comprador de productos alimenticios y farmacéuticos, sujeto particular del tráfico económico frente a la empresa organizada, con lo cual se perfila la idea del consumidor en relación con el destinatario final de bienes y servicios para uso privado. Así, podríamos decir que el consumidor, básicamente, es toda persona física o jurídica que adquiere bienes (cosas o servicios) como destinatario final de los mismos, es decir, con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en el mercado.
En otras palabras es el último integrante de la cadena de comercialización, que comprende desde la producción hasta la distribución final, y en la cual todos los componentes previos son solidariamente responsables ante el consumidor o usuario.
La Ley de Defensa del Consumidor nacional, en su texto actualizado sostiene que el objeto de la norma es la defensa del consumidor o usuario, considerándolo como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En tal sentido, advierte la norma que queda equiparado al consumidor toda persona que, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social (cft. Art. 1° Ley N° 24.240).
La otra parte de la relación de consumo, o sea, el proveedor es para el artículo 2° de la ley, toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Cabe mencionar que la ley luego de consignar que todos los proveedores están obligados al cumplimiento de sus términos, exceptúa expresamente a los profesionales liberales, para cuyo ejercicio se requiera título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente, aunque sí estos deben responder por la publicidad que efectúen sobre sus servicios.
Dentro de este régimen, el derecho a la información que tiene todo consumidor y/o usuario resulta esencial, y si bien sobre este tópico nos explayaremos más adelante, pero al sólo efecto de describirlo brevemente, diremos que el artículo 4° de la Ley determina que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee así como las condiciones de su comercialización, Según la norma esta información debe ser siempre gratuita para el consumidor, y proporcionada en soporte físico (entendemos que en general, en papel), salvo que el consumidor opte en forma expresa por recibirla por otro medio La información debe reunir la claridad necesaria que permita su comprensión.
En relación con la información en las relaciones de consumo, Weingarten y Ghersi (2015), nos dicen: “A partir del cambio de estructura contractual, la información se ha constituido en una obligación fundamental de las empresas, atento a que es determinante en la conformación del asentimiento del contratante más débil” (p.71).
• Derechos del Consumidor reconocidos por el Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial legisla en el título III del Libro Tercero a los Contratos de Consumo. Estas normas genéricas se complementan con las de la ley especial (de orden público) N° 24.240, y las de la Constitución Nacional.
Ritto (2016) expresa que la Comisión designada por Decreto 191/2011, en los fundamentos del Anteproyecto, explica que los contratos de consumo constituyen una fragmentación del tipo general que influye sobre los tipos especiales. Por ese motivo, sostiene la autora, hubiera sido necesario incorporar su regulación a la Parte General.

• Relación de consumo. Contrato de consumo. Definición de consumidor.
Un punto específicamente valioso de la regulación que trae el Código es el establecimiento de una especie de definición acerca de lo que considera relación de consumo, y del sujeto a quien considera consumidor.
Así el artículo 1092 establece como tal al vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Cabe consignar que, este vínculo jurídico puede originarse en diversas causas. En este sentido, la relación de consumo puede nacer de diversas fuentes, no sólo del contrato, sino también de actos unilaterales, e incluso, de hechos con trascendencia jurídica.
Por su parte, en las palabras de este artículo 1092, se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Al respecto, señalamos que -lamentablemente- el Código produce un cambio sustancial al definir al consumidor, ya que elimina de su consideración a los sujetos expuestos a la relación de consumo.
Ritto (2016) se queja de esta eliminación del by stander de la regulación nacional. En ese sentido expresa que el objetivo del derecho del consumidor es proteger al propio consumidor, más allá de quién resulte contratante. Es decir, lo protegido por las normas no es el hecho de contratar sino el hecho de consumir.
En general, la doctrina considera que la falta de consideración al consumidor expuesto por parte del Código Civil y Comercial constituye un retroceso en los derechos de los consumidores. Esta postura del Código se contrapone con los principios generales que provienen del mismo, entre los cuales surge el de la progresividad de los derechos.
Cabe consignar que en ausencia de una definición acerca de lo que debe considerarse contrato de consumo existente en la ley especial, contamos con la definición del Código que indica que el en el artículo 1093 que el contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor y un usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, sea pública o privada. El objeto del contrato debe ser la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Ritto (2016) agrega que debe clasificarse al contrato de consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, sujeto al orden público protectorio, que constituye una fuente autónoma de obligaciones y en el cual la autonomía de la voluntad se halla severamente limitada.
La misma autora pone de resalto la importancia de la introducción por parte del Código, de la noción de consumo sustentable, vinculada con el medioambiente. Así, recuerda que la calidad de consumo sustentable implica asegurar que las necesidades básicas de la comunidad sean cubiertas, eliminando o reduciendo los excesos en el consumo y evitando los daños o impactos nocivos para el ambiente.
7.5.2. Interpretación de los contratos. In dubio pro consumidor. Cláusulas abusivas
En relación con el derecho a la información, resulta esencial tener presente que el CCyC, al igual que la ley especial, consagra el “in dubio pro consumidor”. Efectivamente, el artículo 1094 dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. Así, en caso de dudas, debe prevalecer aquella interpretación más favorable al consumidor.
De igual manera, el artículo 1095 del Código establece el modo de interpretar los contratos de consumo, puntualizando también que, en caso de dudas sobre los alcances de una obligación, debe adoptarse aquella que sea más favorable y menos gravosa para el consumidor.
Esta norma reproduce las previsiones del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, la que -además, y como ya analizamos- expresa que se tendrán por no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato, las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos del proveedor, las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Una problemática muy usual que afecta a los contratos de consumo se encuentra determinada por la inserción de cláusulas abusivas en los mismos. La introducción de la mención de las cláusulas abusivas es producto del Código Civil y Comercial, ya que la Ley 24.240, si bien legisla en el artículo 8°bis acerca de las cláusulas que por su posibilidad de dañar deben ser consideradas como no escritas, no las denomina como abusivas.
En este sentido, el Código contiene los principios aplicables en materia de cláusulas abusivas, que se encuentran establecidas en los artículos 985 a 989, aplicables a los contratos de consumo por imposición del artículo 1117.
Por otra parte, como regla general, el artículo 1119, dispone que es abusiva la cláusula que tiene por objeto o efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
En consonancia, y por aplicación del artículo 988 del CCyC, que se refiere expresamente a las cláusulas abusivas, deben tenerse por no escritas: las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente, importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
En caso de tratarse de contratos con cláusulas generales predispuestas, cuyo modelo ha sido autorizado por la autoridad pública, esta circunstancia no obsta a su control judicial. Además, el artículo 989 del Código dispone que cuando el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar.
En virtud del artículo 985 del Código para la formación del consentimiento en la contratación telefónica, electrónica o por medios similares, las cláusulas predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. Su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Además, se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
En cuanto a la interpretación que debe darse a las cláusulas generales predispuestas que integran los contratos, por imposición del artículo 987 del Código, si ellas fueran ambiguas deben tomarse en sentido contrario a los intereses de la parte predisponente.
A su vez, y en caso de estar integrados los contratos con cláusulas particulares o negociadas individualmente, que resulten incompatibles con las cláusulas generales predispuestas, se deben tomar a las primeras como prevalentes sobre las últimas (artículo 986 Código).
Todo este sistema normativo alrededor de las cláusulas abusivas encuentra límite en la previsión del artículo 1121 del CCyC que prevé que no pueden ser declaradas abusivas las clausulas relativas a la relación entre el precio y el bien procurado, y las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales y en normas legales imperativas.
En relación con el párrafo anterior, entendemos con Ritto (2016) que el hecho de que la norma deje fuera de la posibilidad de considerar abusiva a las cláusulas referentes al precio de los productos y servicios, constituye un retroceso y una exención irrazonable, en tanto son innumerables las situaciones en las cuales se producen los abusos a través de la manipulación de los precios.
Otro aspecto de vital importancia en relación con la regulación del Código es que éste otorga un mayor detalle a la problemática de la publicidad abusiva, sea discriminatoria, subliminal, engañosa.
Cabe mencionar que el artículo 1101 del Código prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas relativas a los elementos esenciales de los productos o servicios; efectúe comparaciones de bienes o servicios que induzcan a error al consumidor; resulten abusivas, discriminatorias, o lo motiven a comportarse de forma perjudicial o peligrosas para su salud o seguridad.
La regulación acerca de la publicidad es más amplia y sistemática en el Código que en la Ley de Defensa del Consumidor. Incluye a lo que las nuevas tendencias en materia de comunicación, considera publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria, etc.
Ritto (2016) apoyándose en la legislación brasilera -Código de Defensa del Consumidor de Brasil- señala que debemos considerar engañosa a la publicidad que es entera o parcialmente falsa, y que por cualquier medio -aún por omisión- pueda inducir al consumidor al error en cuanto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y otros datos fundamentales de los productos y servicios.
En tanto que, según la misma norma extranjera, es abusiva la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza que incite a la violencia, explote el miedo o superstición, se aproveche de la deficiencia de razonamiento y experiencia de los niños, infrinja valores ambientales o que pueda inducir al consumidor a comportarse de manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
El estatuto del consumidor de Brasil advierte, además, que la publicidad puede resultar engañosa por omisión, cuando rescinda de informar sobre un dato esencial acerca del producto o servicio.
En nuestro derecho, el artículo 1102 otorga a los consumidores que se consideren afectados, la acción para pedir la cesación de la publicidad ilícita así como la publicación a cargo del demandado de avisos rectificatorios.
El Código (artículo 1103), al igual que la Ley de Defensa del Consumidor, achaca a la publicidad el carácter de parte integrante del contrato, lo que en general se denomina, efecto vinculante de la publicidad.
Por tal motivo, las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en los contratos, y como tales, obligan al oferente.
En ese sentido, corresponde tener presente que en relación con la publicidad y la información, Weingarten y Ghersi (2015), expresan: “Si bien la publicidad y la información se vinculan y pueden llegar a presentarse como inescindibles, ambas tienen objetivos bien diferenciados y una no puede suplir a la otra” (p.71).

7.6. El derecho a la información del consumidor, su vigencia.
Como ya quedó dicho en este trabajo, el artículo 42 de la Constitución Nacional otorga rango supra-legal a los derechos de los consumidores, consagrando expresamente a los de la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a la información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato digno y equitativo.
De ese listado fundamental de derechos, en este acápite intentaremos dar tratamiento al derecho a la información que detenta el consumidor en nuestro ordenamiento.
En principio podemos expresar que el derecho a la información del consumidor supone la posibilidad de acceder a los detalles sobre el bien o servicio que se le ofrece. En ese caso, dentro de los detalles podemos incluir desde los datos más básicos y fundamentales hasta el conocimiento más avanzado de su configuración, y específicamente a aquellos detalles que resulten imprescindibles a los fines de tomar la decisión de contratar.
Al respecto, Lorenzetti (2003) expresa que el derecho de información del usuario, comprende el conocimiento de los hechos susceptibles de influir sobre la decisión el consumidor, y que hacen a su consentimiento, los datos relativos a la invalidez del contrato, los referentes a los vicios de la cosa y los relativos a la funcionalidad de la cosa o el servicio.
Por su parte, constituye un dato de la realidad que la ausencia de información adecuada o completa, impide acceder dignamente al consumo. Es en virtud de esta circunstancia, que la ley regula el derecho del consumidor a la información (y el deber del proveedor a otorgarla), impidiendo irregularidades y deficiencias de la información.
Llobet Aguado (1996) expresa, en relación con la información para los contratos de consumo, que resulta difícil definir el término información, dada su multiplicidad de significados. Desde una perspectiva amplia puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos como materiales del negocio.
En realidad, refuerza el autor, la información es un requisito esencial dentro de toda relación entre partes, pero en el caso de este tipo de contratos, su importancia se agiganta porque gracias a ella, la relación entre el proveedor (parte dominante) y el consumidor o usuario (parte débil), tiende a equilibrarse, por supuesto, si la información reúne los recaudos que la ley indica.
Para el autor en análisis, existen tres tipos de información:
La información stricto sensu” que comprende la comunicación por un contratante al otro de las condiciones y el alcance de los compromisos que puede adquirir.
El deber de consejo, que tiende a orientar la decisión del cliente, e incluye el deber de información del punto anterior.
La obligación de advertencia respecto de los peligros, materiales o jurídicos que puede correr el usuario al adquirir los bienes o servicios en vías de contratación.
Shina (2014) expresa que la información al consumidor tiene como objetivo equilibrar las asimetrías de origen que existen entro los proveedores de bienes y servicios y quienes los usan o consumen. Muchas de estas asimetrías provienen necesariamente del carácter empresario o profesional de los proveedores. En este sentido, la información tiende a colocar al consumidor en una situación parecida o semejante a la del proveedor, en relación con el conocimiento sobre los bienes, es decir, busca acercar a las partes.
El autor pone de relieve dos cuestiones fundamentales, por un lado reflexiona acerca del valor de la información. En ese sentido, expresa que la información no es otra cosas más que conocimiento, que es el más preciado de todos los insumos, y que por ello, no se brinda de manera espontánea (es decir, sin que exista obligación legal de hacerlo). Por otra parte, expresa que el acto jurídico y el acto de consumo están formados por los mismos elementos, porque ambos son hijos del acto humano voluntario. Ambos actos tienen un tronco común compuesto por unidades inseparables: el discernimiento, la intención y la libertad.
Así, concluye Shina (2014) sin discernimiento no hay acto voluntario, sin información o con información falsa o insuficiente tampoco hay acto de consumo válido.
Por su parte, Monti (2015) expresa que en el conocimiento o en la falta de este, radica la posición de vulnerabilidad o no que inviste el consumidor.
Ritto (2016) manifiesta que la obligación de información de los proveedores no solo constituye un principio inherente al derecho de los consumidores como rama legal, sino que establece un derecho subjetivo a favor del consumidor.
Antes de la vigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 en la redacción original ya establecía la obligación del proveedor de otorgar información al débil de la relación, expresando que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (artículo 4°).
Esta norma oportunamente fue modificada por la Ley 23.361, expresando que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Como puede verse, la redacción que la modificación introduce en el artículo 4° le otorga superioridad de contenido, en tanto -a partir de la misma- la información no solo debe recaer sobre las condiciones de los bienes y servicios sino también sobre las condiciones de la contratación que se está perfeccionando; por otra parte, se establece la gratuidad de la información y la necesidad de que sea comprensible o asequible para el consumidor.
Actualmente, el artículo 1100 del Código Civil y Comercial dispone que el proveedor está obligado a suministrar en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Este nuevo artículo no introduce novedades sustanciales respecto de las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo la adición de la alocución “toda otra circunstancia relevante para el contrato”. Esto significa que a partir del Código nuevo, el proveedor se encuentra obligado a informar acerca de: 1) todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee; 2) las condiciones de contratación; y 3) toda otra circunstancia relevante para el contrato.
Con fecha 14 de junio de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 27.250 que sustituyó al artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de esa norma, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a su disposición.
Leiva Fernández (2016) entiende que, por ser nueva esta norma, y posterior al Código Civil y Comercial de la Nación, al regular sobre un mismo contenido, viene a sustituir tácitamente al artículo 1100 del Código, viniendo a añadir un requisito que el mismo no trae; lo cual, según el autor, es una pena, ya que considera que siendo nuevo el Código hubiera merecido una modificación expresa y no por vía tácita.
Pero, según el mismo autor, su incidencia sobre el Código no se reduce solamente a eso, sino que a la vez viene a contradecir a los artículos 286 y 1402 del mismo.
A partir de esta modificación, entonces, la información que se brinde al usuario debe ser acordada en papel, no pudiendo suplantarse este medio sin que exista una aceptación expresa del consumidor que autorice el reemplazo.
Leiva Fernández (2016) considera que la modificación legal es razonable pero innecesaria, atento a que por los principios tuitivos que conforman el derecho del consumidor determinan que jamás podría haberse otorgado al silencio del consumidor relevancia jurídica.
Wajntraub (2016) con un criterio contrario sostiene que, sin perjuicio de la interpretación que del nuevo precepto adopten jueces, funcionarios y doctrinarios, lo cierto es que se está estableciendo un soporte común genérico al conjunto de las relaciones de consumo sobreabundante y hasta, a veces, inconveniente para la dinámica de muchas operaciones, además de ser un agravio ambiental y significar un aumento del costo de las transacciones. En este sentido, agrega el autor que, parece que muchas veces se actúa solamente en el terreno de las buenas intenciones sin considerar que puede estar perjudicándose a quien pretendidamente se quiere beneficiar.
Como ya quedó expresado, la obligación de informar comprende también la de explicitar cualquier circunstancia relevante para el contrato, por ejemplo, la información acerca de la facultad de revocar en los contratos a distancia o por medio electrónicos y similares, y de todas aquellas circunstancias relativas a las condiciones y plazos de tal revocación (artículo 1111 Código).
Shina (2014) expresa que a mayor complejidad del negocio jurídico, se requiere mayor información para celebrarlo válidamente, acortando la brecha de conocimiento entre ambas partes. En este sentido, es real que los contratos más complejos suponen una mayor brecha cognitiva entre proveedor y usuario, y al irse sofisticando cada vez más los contratos, cada vez es más amplia la distancia que separa a ambas partes.
Así el autor citado reconoce que los contratos actuales son cada vez más complejos, y cada vez son menos los detalles que podemos controlar al celebrar un contrato, siendo que muchas veces ni siquiera tenemos un conocimiento rudimentario de las cláusulas que conforman la mayoría de los contratos que suscribimos. Esta circunstancia es cotidiana en el contrato que normalmente celebra el consumidor promedio de nuestro país.
En este caso, en los contratos complejos, y a medida que aumenta la dificultad técnica del contrato que vincula al usuario con el empresario, mayor énfasis debe ponerse y con mayor intensidad debe exigirse el cumplimiento de la obligación de otorgarse información asequible al cliente. Entre estos contratos encontramos al de seguros, de servicios bancarios, y similares. En este sentido, Wajntraub (2016) concluye que el legislador ha establecido un piso mínimo de información requerida, que debe ser reforzado por las normas aplicables a cada actividad en concreto.
Asimismo, cabe poner de resalto que el deber de información afecta al proveedor en todas las etapas de negociación, desde el momento en que emite su oferta, pasando por las negociaciones previas, y hasta la conclusión y cumplimiento del contrato, y en ese sentido, Stiglitz (2005) expresa que la función tuitiva que la información cumple se evidencia no solo al momento de la celebración del contrato a través del conocimiento de las cualidades o calidades del producto o servicio que resulten necesarias para la toma de decisiones y prestar su asentimiento, sino que también acompaña toda la etapa de ejecución del contrato, incluso la post contractual.
Finalmente, destacamos que el derecho a la información en las relaciones de consumo, también se encuentra prevista en las normas especiales que reglan diferentes actividades o sectores de la economía, como es el caso de la Comunicación A 5460 del BCRA, que en su apartado 2.4., titulada “Publicidad de la Información”, establece la obligación que las entidades financieras y/o empresa no financieras emisoras de tarjetas de crédito, deben cumplir en materia de información hacia sus consumidores, esto, más allá de la información genérica que se le debe a todo consumidor, toda vez que ésta última se encuentra prevista en la LDC y en el CCyC.
Se aclara que el deber de información que tienen las entidades supervisadas por el BCRA, no es solo a sus clientes, sino que también deben informar periódicamente al mismo BCRA, entre otras cuestiones, sobre las comisiones y tasas de interés que les cobra a sus clientes.

• Prescripción del derecho a la información en las relaciones de Consumo.
En relación con la prescripción, el artículo 50 de la LDC, la fija en 3 años para que ésta se produzca contra las acciones judiciales, las administrativas y contra las sanciones emergentes de la misma LDC.
Este plazo es coincidente con el que establece el CCyC para toda acción de responsabilidad civil, ello, visto que ahora el CCyC ha unificado el plazo de prescripción derivada de una relación contractual y extracontractual en 3 años.
Sólo quedaría en discusión, el plazo general de 5 años que fija el artículo 2560 del CCyC como plazo genérico de prescripción, pero ello solo sería aplicable a cuestiones que no tengan que ver con reclamos de indemnización de daños derivados de responsabilidad civil, porque ésta y como ya hemos mencionado, prescribe a los 3 años.
En definitiva, se trata de un plazo común para las partes en todo contrato de consumo, como así también para quienes ocasionalmente se encuentren comprendidos, como puede ser el caso del grupo familiar y/o social del contratante, quedando excluido el consumidor “expuesto”, porque tanto el CCyC como la LDC los ha excluido.
En lo que respecta al consumidor expuesto, resulta interesante mencionar, que la Comunicación A 5460 del BCRA, que establece la “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros”, aún mantiene la tutela sobre el consumidor expuesto (“Bystander”), sus efectos, ver Comunicación del BCRA “A” 5460, Sección 1, Disposiciones Generales, 1.1. Partes, 1.1.1. Usuarios de Servicios Financieros, toda vez que esa norma expresamente incluye a “(…) como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos”.
Es cierto que esta inclusión, podría deberse a que el ente monetario, pudo haber copiado una definición en forma literal que provenía de una Comunicación anterior, sin percatarse de modificarla, luego de la eliminación que se había producido en el artículo 1 de la LDC, pero también podría deberse a que estemos en presencia de una decisión expresa de proteger al consumidor “expuesto”, cuando éste se relaciona con la actividad bancaria.
Independientemente de la razón por la cual existe esta diferencia, no deja de ser importante resaltarla, vistas las implicancias que ello genera.
Más allá de esta curiosidad que origina el Banco Central con su normativa específica, corresponde dejar en claro, que todo reclamo de daño, derivado de la falta de información o por haber sido ésta defectuosa y/o incompleta, prescribe a los 3 años, porque así lo establece la ley especial (art. 50 LDC) y la ley general (art. 2561 del CCyC).

7.8. Jurisprudencia concerniente al Derecho a la Información en las relaciones de Consumo.
Existen gran cantidad de precedentes que han ido generando una contundente y clara jurisprudencia en relación con el deber de información para los contratos de consumo.
Efectivamente y a manera de somera indicación, a continuación mencionamos los siguientes fallos:

AUTOS: “Ambrosioni, Irma Amelia c. Alico Cía. de Seguros S.A. s/ Ordinario –Cumplimiento/ Resolución de Contrato - Recurso de Apelación” (Expediente. n° 1903331/36), sentencia dictada por la Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, de fecha 19/02/2016 – La LEY - Cita Online: AR/JUR/4935/2016
Hechos:
La Cámara de Apelaciones confirmó la inoponibilidad de una cláusula de exclusión de cobertura por incumplimiento del deber de información a cargo de una compañía aseguradora.
Sumarios:
1. La conducta del asegurador de no entregar en tiempo y forma la póliza y, en consecuencia, no darle al asegurado la posibilidad de conocer su contenido y alcance es suficiente por sí sola para confirmar la inoponibilidad de la cláusula de exclusión de cobertura a la accionante, pues incumplió con el deber de información que le impone la ley 24.240, el cual resulta indispensable para minimizar potenciales conflictos derivados de la contratación.
2. El hecho que una póliza esté aprobada por la Superintendencia de Seguros no imposibilita al juez declarar abusivas sus cláusulas o contrarias a lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, pues se trata de dos regulaciones diferentes con dos entidades que controlan distintos aspectos del contrato, a lo que suma lo establecido por el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 989 y 1122.
AUTOS: “Bar, Maria Concepción c. Plan Rombo S.A. y/o Renault Argentina S.A. (ex Ciadia S.A.) y/o Centro Automotores S.A. s/ rescisión de contrato”, sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, de fecha 05/02/2016 – LA LEY - Cita Online: AR/JUR/332/2016
Hechos:
La suscriptora de un plan de ahorro previo inició acción por rescisión contractual y daños contra la administradora de aquél, la concesionaria y la empresa fabricante del automóvil. El juez rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara modificó la sentencia, haciendo lugar parcialmente al reclamo.
Sumarios:
1. La acción por rescisión del contrato de ahorro previo interpuesta por una suscriptora que no pudo acceder al rodado cuando le fue adjudicado es procedente, pues la omisión de entregar copias del contrato y sus anexos al momento de la suscripción no hace más que revelar la posición dominante de una de las partes e importa un hecho objetivo de incumplimiento del deber de información dado que sin dudas impide efectuar un control detenido de sus condiciones a fin de garantizar que el consumidor realice una elección racional y fundada que permita concluir que existe un acto voluntario.
2. El contrato de ahorro previo debe tenerse por rescindido debiendo los accionados a devolver a la actora las cuotas e indemnizándola por las consecuencias no patrimoniales, pues tratándose de una relación de consumo la falta de entrega de una copia del contrato importa un claro supuesto de incumplimiento objetivo al deber de información y aún cuando pueda pensarse que los gastos que ignoró la actora son de conocimiento público, no es menos cierto que algunas operatorias comerciales los incluyen en la financiación o suelen ser “bonificados” por el vendedor, razón por la cual es necesario que el consumidor tenga efectivo conocimiento de las obligaciones asumidas, lo que significa se le brinde información detallada de los gastos y sus importes.
3. La circunstancia de que la actora haya continuado pagando las cuotas del plan de ahorro previo a pesar de no haber podido acceder a la unidad, no significa que haya renunciado al derecho que le acuerda el art. 10 bis de la Ley 24.240 de rescindir el contrato con derecho a obtener la restitución de lo pagado y accionar por daños y perjuicios, pues la teoría de los actos propios debe ser cuidadosamente interpretada fuera del ámbito procesal, a fin de no convalidar una renuncia de derechos que, para ser admitida, debe ser expresa o surgir de modo inequívoco, máxime cuando en el ámbito negocial del consumo existe delgada línea entre la aceptación tácita y la tolerancia a las exigencias impuestas por una de las partes.
4. El daño material por gastos de movilidad que debió afrontar la actora como consecuencia de no poder acceder al vehículo cuando resultó adjudicada en un plan de ahorro previo no es procedente, pues no existe una consecuencia adecuada entre los incumplimientos que se le endilgan a la administradora del plan –falta de entrega del contrato, reagrupamiento, cambio de modelo y reclamo de cuotas e intereses– con las erogaciones cuya reparación pretende, ya que aun cuando hubiera accedido a la unidad al momento de la adjudicación, no hubiera estado exenta de afrontar los gastos que el propio uso del vehículo los demanda, tales como combustible, estacionamiento, mantenimiento, patente, seguro, etc.
5. La indemnización por las consecuencias no patrimoniales reclamada por la suscriptora de un plan de ahorro previo que no pudo acceder al rodado al momento de la adjudicación en virtud de los incumplimientos contractuales de la administradora de aquél es procedente, pues las diferentes situaciones por las que atravesó y que culminaron con la decisión de rescindir el contrato, abrogando el esfuerzo sostenido por años para acceder al cero kilómetro, adquieren entidad para provocar la lesión a un interés jurídico espiritual.
6. El agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge “Per Se” resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene por qué guardar relación con el daño patrimonial.

AUTOS: “Garay, Ramona Eugenia c. Asociación Mutual Acceder y/o Lotería Chaqueña y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios”, sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, de fecha 09/12/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/68285/2015
Hechos:
Una mujer inició acción de daños contra la Asociación Mutual a la que era afiliada y Lotería Chaqueña por haberse modificado el premio del que resultó ganadora, sin la debida información. El Juez hizo lugar a la demanda y condenó únicamente a la mutual. La Cámara modificó el pronunciamiento haciendo extensiva la responsabilidad a la restante co-demandada. Ante ello, Lotería Chaqueña interpuso recurso de inconstitucionalidad y el Superior Tribunal de Justicia de Chaco, lo rechazó.


Sumarios:
1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– debe ser rechazado, pues si bien surge evidente que ella no tuvo injerencia en la elección y decisión de los bienes que constituirían el premio, su actuación le reportó ventajas económicas –10% del valor total de los premios– siendo el aprovechamiento económico que obtiene el que hace que la recurrente deba reparar en forma solidaria con la mutual los daños causalmente ligados a su actividad, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan proceder entre las demandadas.
2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues en la medida que la impugnante impuso condiciones a la asociación mutual para llevar adelante el sorteo, lo realizó, controló y fiscalizó y obtuvo con ella una ganancia, no puede desentenderse de reparar el daño que con tal operación se generó para la actora, pues forma parte del riesgo que conlleva su actividad, de la cual obtiene un provecho económico.
3. La sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– es ajustada a derecho, pues la responsabilidad solidaria de la accionada deriva de haberse encuadrado la relación habida entre actora y la asociación mutual en la ley 24.240, por lo que una solución contraria implicaría fragmentar la responsabilidad determinada en el sub-discussio y trasladar los riesgos en cabeza de los más débiles en la relación de consumo, pues aquí estamos ante un régimen protectorio intensificado.
4. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción de daños promovida por la afiliada de una asociación mutual contra esta ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues la Cámara encuadró a la relación habida entre las partes como consumeril y determinó que la información brindada respecto de los premios a sortearse había sido insuficiente en cuanto a su claridad y precisión, conclusión que conforme los fundamentos expuestos luce como una solución posible y suficientes para determinar su mantenimiento como acto jurisdiccional válido, máxime cuando la defensa invocada por la mutual –que la actora se encontraba en conocimiento del premio– supone una cuestión de hecho y prueba propia de los jueces de la causa, y como regla excluida de conocimiento en la instancia de excepción.

AUTOS: “Panasci, Ariel Eduardo c. La Mercantil Andina S.A. s/ daños y perjuicios por incumplimiento de contrato”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, de fecha 25/08/2015. LA LEY CitaOnline: AR/JUR/30155/2015
Hechos:
El damnificado por el robo de un automotor demandó a la compañía de seguros por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, al no haber cobrado la indemnización prevista en la póliza. La demandada rechazó la cobertura fundada en que el actor no era el titular dominial del vehículo. El Juez hizo lugar a la demanda. Apelado el fallo, la Cámara lo confirmó en lo principal, incrementó la suma otorgada en concepto de privación de uso y modificó la tasa de interés.
Sumarios:
1. La exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora frente al robo del rodado asegurado fundada en que el actor no era propietario de aquél y por ello carecía de interés es improcedente, pues la demandada en su carácter de proveedora de servicios profesionales omitió el cumplimiento de su deber de información y consejo, en tanto le proveyó al actor un contrato de seguro que cubría el caso de robo del automotor y se cobró puntualmente la prima sin advertirle que ese riesgo no estaba cubierto en razón de la situación particular del asegurado –en el caso, tenía en su poder únicamente una autorización judicial para circular, un formulario 01, y la factura de compra cedida ante escribano – respecto al dominio del automotor.

AUTOS: “Compañía de Maxikioscos S.R.L. c. Forcam S.A. y otros s/ daños y perjuicios”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I, de fecha 14/07/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/24482/2015
Hechos:
Por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial, esta demando por daños y por incumplimiento contractual a la vendedora, al fabricante y a la concesionaria encargada de las reparaciones. El juez impuso una condena solidaria por aplicación de la ley 24.240. Apelado el decisorio, la Cámara sostuvo la inaplicabilidad de la norma tuitiva y excluyó de responsabilidad a la vendedora.
Sumarios:
1. Tratándose de un reclamo por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial no resulta aplicable la ley 24.240, pues, de acuerdo al art. 1092 y sgtes. del Código Civil y Comercial, vigente a partir del 1° de agosto de 2015, la relación de las partes configura un contrato paritario, excluido de la norma tuitiva.
2. Dado que no resulta aplicable la ley 24.240 a un reclamo por fallas de un automotor 0 km realizado por una sociedad que lo adquirió para incorporarlo a su actividad empresarial, debe rechazarse la demanda por incumplimiento contractual y daños deducida contra aquella, en tanto no intervino en el proceso de actividades destinadas a cumplimentar los reclamos de la adquirente por vicios del rodado ni tampoco el conflicto se originó en la compraventa del automotor ni tuvo derivaciones ni reclamos por esa causa ante la vendedora.
3. El fabricante del automotor nuevo adquirido por el accionante y la concesionaria encargada de la reparación son responsables por los daños derivados de la dilatada reparación de la unidad recién fabricada —en el caso, en un 65% y 35%, respectivamente—, más allá de las desinteligencias entre las codemandadas y la autonomía jurídica reconocida a aquella y aunque a ello se sumen trabas aduaneras que hayan dificultado el correcto flujo de autopiezas necesarias como insumos de la industria automotriz.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha expresado sobre las características y límites que puede tener el deber de información en las relaciones de consumo, y así lo ha dicho en los autos “Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Amparo Ley 16.986” (Expediente 2975/2002 – M-38- RHE), de fecha 26/09/2006, en el cual nuestro máximo tribunal resolvió que: “Imputar una concreta denegación de información relevante para la decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de aerotransporte comercial, es, por sí mismo, un daño o perjuicio que puede servir de base para la configuración de una "causa" judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la procedencia o no de otorgar esa información (Disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay).
Este último precedente invocado, pone de manifiesto, que el derecho a la información en las relaciones de consumo, es cuestión justiciable y de materia federal.


BIBLIOGRAFIA y FUENTES DE INFORMACIÓN

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Fuentes de Información

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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I, “Compañía de Maxikioscos S.R.L. c. Forcam S.A. y otros s/ daños y perjuicios”. Sentencia dictada con fecha 14/07/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/24482/2015
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Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo Civil, Comercial y Laboral, “Garay, Ramona Eugenia c. Asociación Mutual Acceder y/o Lotería Chaqueña y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios”. Sentencia dictada con fecha 09/12/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/68285/2015
[1] Capesa S.A.I.C.F.I.M. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 137/97.” Causa 17.501. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Garzón deConte Grand, Herrera, 18/12/97. (Consid. 3º).
[2] CNFed. CAdm., sala II, 10-8-2000, “Viviendas Rolón de Siteca SRL c/ S.C. e I.”, LL 2001-B-96

Modificaciones introducidas a la Nueva Ley de Mercado de Capitales – Ley 26.831

Por María Lucrecia Cucchiaro

Revista Argentina y Derecho Comercial y de los Negocios
IJ EDITORES - Publicación 29 de Diciembre de 2015

Los cambios introducidos bajo la Ley N° 26.831 (en adelante la “LMC”) y posteriormente reglamentada por el Poder Ejecutivo mediante el dictado del Decreto N° 1023/13 (Decreto Reglamentario) dieron un nuevo marco regulatorio al mercado de capitales argentino. Posteriormente, la CNV emitió la Resolución General N° 622/13 que reglamentó lo dispuesto por la Ley 26.831 y su decreto reglamentario, dictándose las nuevas Normas de la CNV (en adelante las “Normas”).

Sínteticamente indicaremos los puntos más relevantes de la normativa actual y de lo que representa para una empresa los derechos y obligaciones bajo la LMC


Unificación del mercado y facultades CNV:

Mercado Unico:

Esta nueva ley dispuso la unificación de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el Mercado de Valores (Merval) y el Mercado Abierto Electrónico (MAE) en un único mercado que se denominará “Bolsas y Mercados de Buenos Aires S.A.” (BYMA) que estará, junto a los agentes que actúen en él, bajo la supervisión directa de la CNV.

Hasta la sanción de la nueva ley, había una división entre la Bolsa de Comercio y los mercados. Los agentes bursátiles eran autorizados y regidos por la BCBA y los agentes extra bursátiles eran autorizados por la CNV y regulados por ella, tales como el MAE.

Se crea un mercado federalmente integrado a partir de un sistema de interconexión de los sistemas informáticos.

Se elimina la autorregulación, lo que significa en la práctica es que los mercados dejan de tener la potestad de crear su propia normativa y de supervisar la aplicación de la misma en el ámbito de su competencia. El poder de policía pasa a la CNV sobre los mercados y los agentes que actúen bajo los mismos.

De esta manera se unifican los trámites de autorización de oferta pública y de cotización que deberán iniciarse únicamente a través de la CNV.

El fin de la unificación de los mercados en uno solo persigue facilitar las operaciones bursátiles y las liquidaciones de las mismas en un mismo mercado. Con esto también se apunta a un mercado único, con un precio único protegiendo de esa manera al inversor.

Los mercados deberán constituirse como sociedades anónimas bajo el Régimen de Oferta Pública y cotizar sus acciones.

Por otro lado, se le quitó al BYMA la facultad de tener poder disciplinario sobre los Agentes, poder que, en virtud de la Ley 26.831 recae exclusivamente en la CNV.

Registración de agentes:

El rol de Agente de Negociación se reserva a sociedades, con exclusión de las personas físicas (art. 35)
- Se incorpora la figura de los Agentes productores (personas físicas o jurídicas) que podrán desarrollar actividades de difusión y promoción de valores negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación registrado. (art.2)
- La figura de los Agentes de Colocación y Distribución se separa a la del intermediación que refleja el Agente de Negociación, y podrán desarrollar canales de colocación y distribución de valores negociables.
- Se incorpora la figura del Agente de Corretaje, reservada a personas jurídicas, como una modalidad de intermediación en la que se remite a la normativa de martilleros y corredores.

Todas las registraciones de los distintos agentes que operen en el mercado se hará directamente ante la CNV.
- - Los mercados serán sociedades anónimas autorizadas por la CNV y estarán bajo el régimen de oferta pública. Con lo cual cualquier podrá obtener acciones de dicho mercado.
-
- Calificadores de riesgo: Se elimina que sea exclusivo de una sociedad anónima y puede ser cumplida por cualquier persona jurídica con una amplia previsión de actividad reglamentaria por la CNV, que podrá incluir a las universidades públicas. Asimismo, la calificación de riesgos podrá realizarse no sólo a solicitud de su emisor, sino de otros sujetos (art. 58).

Ampliación de las facultades regulatorias y de contralor de la CNV:

La CNV se encuentra actualmente facultada para, entre otras disposiciones:

• llevar el registro de todos los sujetos autorizados para ofertar y negociar públicamente valores negociables, y establecer las normas a las que deban ajustarse los mismos y quienes actúen por cuenta de ellos (conf. Art. 19, inc. “c”);
• declarar irregulares e ineficaces sólo a los efectos administrativos, y sin sumario previo, cualquiera de los actos sometidos a su fiscalización (conf. Art. 19, inc. “i”); y
• determinar las condiciones bajo las cuales los agentes registrados, que revisten el carácter de personas jurídicas, podrán estar habilitados para llevar a cabo más de una actividad bajo competencia de la CNV a los fines de la inscripción en los registros respectivos (conf. Art. 19, inc. “s”).

Por su parte, y de acuerdo con las previsiones del Art. 20 de la NLMC, cuando como resultado de los relevamientos efectuados fueran vulnerados intereses de los accionistas minoritarios, la CNV podrá:

(I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión; y
II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días.

Se incorpora la posibilidad de que un funcionario de la CNV concurra además de las asambleas a reuniones de otros órganos sociales, como pueden ser reuniones de Directorio, aunque aclara que concurrencia del veedor debe efectuarse por petición fundada de interesado.

El Decreto Reglamentario anteriormente referido, estableció que a los efectos de formular la denuncia, quienes vieran vulnerados sus intereses deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el 2% del capital social o del monto en circulación del valor negociable.

A su vez, en el art. 144 de la misma ley se dispone que “corresponde a los juzgados federales de primera instancia entender en … d) los pedidos de designación de interventores o administradores que efectúe la CNV”…. O sea, que si la CNV quería poner un interventor en una cotizante, si o si debía solicitarlo a la justicia.

Ahora, al reglamentar el art. 20, en lo que se refiere a la separación de los órganos de administración, en el Decreto Reglamentario se dispone que con la separación de los órganos de administración, la CNV va a designar un administrador y/o coadministrador, que podrá ser o no funcionario de la CNV, y que el ejercicio de sus facultades y funciones deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo que disponga su actuación; y Dicho acto será recurrible ante el Ministro de Economía.

Entonces, con la reglamentación plasmada en el Decreto Reglamentario, borraron de un plumazo lo dispuesto por el art. 144 inc d), ya que en los hechos la CNV no va a necesitar recurrir a la justicia para intervenir la emisora, le bastará dictar un acto administrativo que separe a todo el órgano de administración y designe un administrador.

Por último, respecto de este tema, corresponde tener presente que la Cámara de Apelaciones en lo Comercial - Sala “A”, en la causa “Szwarc, Ruben Mario c/ Estado Nacional y Otro s/ Medida Precautoria”, originada a pedido de dos accionistas minoritarios del Grupo Clarín, dispuso "la suspensión precautoria del artículo 20, inciso A, apartados I y II de la ley 26.831, y de toda norma legal reglamentaria o administrativa en contra del Grupo Clarín".

La Sala “A” fundamentó el dictado de la medida cautelar en: (a) respecto de la verosimilitud en el derecho: en la modalidad y extensión de las facultades que otorga a la CNV la NLMC cuestionada en esas actuaciones y la regulación de esas facultades efectuada por el Decreto Reglamentario, que abunda en cuanto a su extensión y procedimiento a seguir; y (b) respecto del peligro en la demora: el mismo se encontraría fundamentado por el lapso que puede llegar a transcurrir hasta que sea dirimida la cuestión de competencia suscitada en el marco de la acción de fondo y hasta que el magistrado que deba entender en la causa asuma jurisdicción en la presente acción.

Reordenamiento de la normativa aplicable a las emisoras, a los fines de adecuarla al nuevo régimen de los mercados y agentes registrados:

Mediante el dictado de las Normas de la CNV se pretende reordenar la normativa aplicable a las emisoras, a los fines de adecuarla al nuevo régimen. Las Normas de la CNV se encuentran organizadas en 17 títulos, y no implican un cambio de mayor significado en las regulaciones aplicables a las emisoras incluidas dentro del régimen de la oferta pública, principalmente en lo que hace al día a día de éstas, incluyendo los aspectos procedimentales y formales que deben observar para su adecuado cumplimiento.

Si bien no es intención del presente Memorandum analizar exhaustivamente la NLMC, el Decreto Reglamentario y las Normas, a continuación procederemos a enunciar las principales modificaciones introducidas por las mismas al régimen de oferta pública, a saber:




• Adhesión obligatoria al Régimen de Oferta Pública de Adquisición (“OPA”): La NLMC eliminó la facultad oportunamente incorporada por el Decreto N° 677/01 a través de la cual las emisoras podían exceptuarse de incorporarse al régimen de OPA Obligatoria mediante la inclusión en sus estatutos de una cláusula que establezca que la emisora se trataba de una “Sociedad No Adherida al Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria”.

En consecuencia, bajo este nuevo régimen, todas las sociedades listadas, incluso aquellas que se hubieran exceptuado bajo el régimen anterior, se encuentran incluidas dentro de la política de OPA Obligatoria (NLMC Art. 90). En los hechos significa que ante la compra de una participación significativa debe hacerse una OPA, de acuerdo al siguiente porcentaje de adquisición de tenencia accionaria en la sociedad emisora:

Si se adquiere una participación del 15% o más OPA por valores que alcancen el 50% del capital con derecho a voto
Si se adquiere una participación del 51% o más OPA por valores que alcancen el 100% del capital con derecho a voto
Si se adquiere una participación del 6% o más y ya se posea una participación entre el 15% y el 51% OPA por valores que alcancen el 10% del capital con derecho a voto


• Participaciones Significativas: Las Normas de CNV modificaron los porcentajes y la definición relativa a la participación significativa, considerándose a aquellas personas que posean acciones que representen por lo menos el 15% del capital social (antes era el 35%), o una cantidad menor cuando tuvieren derecho a la elección de uno o más directores por clase de acciones o tuvieren con otros accionistas convenios relativos al gobierno y administración de la sociedad, o de su controlante (Normas de la CNV Título III, Capítulo II, Sección II., Art. 9°. Ver además “contrato con partes relacionadas” Título II, Capítulo III, Sección IV, art. 14);

• Rotación de Auditores Externos: Las Nomas de la CNV disponen que el período por el cual un estudio podrá conducir las tareas de auditoría en una emisora, no deberá superar los 3 años. Adicionalmente, los profesionales integrantes de los equipos de auditoría externa deberán rotar no pudiendo ejercer su tarea por un plazo superior a los 2 años (Normas de la CNV Título II, Capítulo III, Sección VI., Art. 28 inc. c);

• Prescindencia de la Comisión Fiscalizadora: La NLMC prevé que, las emisoras que tengan constituido un Comité de Auditoría, podrán prescindir de la Comisión Fiscalizadora (NLMC Art. 79).

Si bien, dichos órganos difieren en cuanto a la composición, exigiéndose en el caso de la Comisión Fiscalizadora la independencia de todos sus miembros y en el Comité de Auditoría sólo deben serlo la mayoría (conf. Art. 109 NLMC);

• Cambio de jurisdicción competente para entender en las apelaciones: La NLMC establece la competencia del fuero contencioso administrativo federal para entender en relación con acciones emergentes de la ley, cambiando la competencia del fuero comercial, establecida en la derogada ley Nº 17.811 (NLMC Art. 143);

• Participación de Accionistas Extranjeros en Asambleas. Se dispone la obligación de las sociedades constituidas en el extranjero de informar, al momento de la inscripción en el Libro de Registro de Asistencia a Asamblea, los beneficiarios finales titulares de las acciones que conforman el capital social de la sociedad extranjera y la cantidad de acciones con las que va a votar; adicionalmente el representante designado para votar en las asambleas deberá estar inscripto en los términos del artículo 118 o 123 de la LSC (Normas de la CNV Título II, Capítulo II, Arts. 24 y 25);

• Inclusión de Aspectos Ambientales en los Prospectos: Se deberá incluir (i) Factores de riesgo; (ii) la descripción del negocio con una explicación de las cuestiones ambientales pertinentes; (iii) descripción de la legislación ambiental aplicable, y de los efectos importantes que tiene la regulación ambiental que fuere razonablemente pertinente para los negocios; (iv) Descripción de cuestiones ambientales que puedan afectar la utilización de los activos de la emisora, incluyendo el estado de conservación para el caso de recursos naturales involucrados en el negocio; y con relación a cualquier proyecto importante para la construcción, expansión, ampliación o mejora de plantas, fábricas o equipamiento o aprovechamiento de recursos naturales; y (v) toda investigación y, desarrollo, innovación, patentes, licencias–Política ambiental o de sustentabilidad; en caso de no contar con tales políticas, proporcionar una explicación de por qué la emisora considera que no son pertinentes para su negocio (Normas de la CNV Título II, Capítulo IX);

• Participación de Trabajadores: El Decreto Reglamentario dispone que las Emisoras deberán fomentar la participación de su personal como accionistas a través de programas de participación que deberán ser presentados ante la CNV para su aprobación (Decreto Reglamentario Art. 68).

• Remuneración de Directores: Deberá informarse en la AIF (web de la CNV) la remuneración por todo concepto de los directores, gerentes y síndicos de la sociedad emisora. Además deberá informarse por cada director, gerente y/o síndico la remuneración individual. Esta última información será confidencial (conf. art. 75 LEY 26831);

• Hechos Relevantes: Se incluyeron tres nuevos supuestos que deben informarse al mercado en forma inmediata: (i) hechos que afecten en importancia al medio ambiente y sanciones impuestas por autoridades competentes ambientales (conf. inc. 16 y 18, art. 3, Sección II, Cap. I, Título XII Normas de la CNV); (ii) despidos de trabajadores que representen el 10% del monto total que prestan servicios en la entidad o sus plantas dentro de un período de 6 meses (inc. 34, norma citada) y (iii) de los estados contables aprobados, el resultados del ejercicio dividido en ordinario y extraordinario, detalle del patrimonio neto, propuestas de dividendos y capitalización de ganancias (inc. 35, norma citada)

Las modificaciones descriptas de ningún modo pretenden abarcar todas las modificaciones incluidas en la Ley de Mercado de Capitales, sino solamente hacer una breve descripción de aquellas que podrían ser más relevantes y cuales entendemos requerirán de un mayor trabajo y análisis tanto de parte de la CNV como de las emisoras a fin de tender a un mercado más transparente.


Diálogo sobre deuda pública (acerca de las cuestiones jurídicas involucradas)

Por Horacio Tomás Liendo (n) y Horacio Tomás Liendo (h)

1. Introducción.

El diálogo es una herramienta poderosa. Lamentablemente, y pese a eso, no es tan frecuente. La principal razón es que el diálogo, a diferencia de la discusión o el debate, necesita imprescindiblemente que haya confianza entre los interlocutores. El diálogo incorpora los enunciados de sus participantes, los retroalimenta y los transforma. La confianza, en ese proceso, es indispensable para poder tomar las ideas del otro y sumarlas a las propias. De esa construcción han surgido grandes avances. Y también soluciones.

Este artículo transcribe, con las licencias de estilo que merece una publicación jurídica, el diálogo entre dos abogados de dos generaciones distintas, padre e hijo, acerca de las cuestiones jurídicas involucradas en el conflicto entre la Argentina y los tenedores de deuda que no ingresaron a los canjes propuestos en los años 2005 y 2010. La confianza, por supuesto, no es una barrera. Sino, más bien, una gran ventaja. Una fortaleza que, en otros ámbitos, podría producir grandes avances en cuestiones que hace tiempo merecen una solución.

El análisis está dividido en tres partes. En el capítulo siguiente, la generación joven intentará describirle a su interlocutor, en detalle, los hechos que se desarrollaron en los juzgados de New York y el contexto en el cuál sucedieron, considerando los antecedentes judiciales y las discusiones doctrinarias que existen, hace años, al respecto.

Seguidamente, el viejo abogado, en bastardillas, responderá describiendo y explicando el derecho argentino aplicable a la cuestión y los mecanismos que se habían diseñado para enfrentar este tipo de situaciones. Expresará, también, su desconcierto con el apartamiento del deudor de esas herramientas, y las consecuencias que ese hecho ha tenido.


1 Exposición realizada el 16 de julio del 2014 en la mesa organizada por la Academia Nacional de Ciencias Económicas sobre Mesa sobre “Negociaciones con los holdouts ¿Cuales son las alternativas factibles?”.

La respuesta, en la tercera parte, intentará incorporar la explicación anterior a la descripción inicial, tratando de dilucidar qué hubiera ocurrido en las cortes americanas si se hubieran usado las herramientas tradicionales para la reestructuración de deudas soberanas. Ese ejercicio intentará echar luz sobre la situación, con el objetivo de que esa claridad, en el mejor de los casos, provoque alguna solución para el problema.

2. ¿Qué fue exactamente lo que pasó en Nueva York?

La disputa tiene ya muchos años, y miles de aristas, pero voy a tratar de contarte en detalle los puntos claves que llevaron a la Argentina a no poder pagarle sus créditos a los tenedores de los bonos recibidos en los canjes de los años 2005 y 2010 (los llamaré, genéricamente, los “Bonos Canjeados”). Creo que, para esquematizar la explicación, primero hay que dividir las aguas. Las acciones que se desarrollan en el circuito judicial de New York pueden separarse en dos grandes vías.

La primera es la tradicional. Luego del default de 2002, varios tenedores de bonos iniciaron acciones contra la Argentina en las cortes de New York.2 De manera relativamente rápida, obtuvieron sentencias que los habilitaban al cobro de sus créditos a través de los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias.3 Esto inició la típica relación de “gato- ratón” entre acreedor y deudor, en la que el acreedor trata de embargar y ejecutar activos del deudor para cobrar sus créditos y el deudor trata de evitar que esos activos sean ejecutados.4 En líneas generales, la Argentina siempre salió ganando de esta contienda.5

2 Según el informe de EMTA de junio de 2009 (disponible en: http://www.clubdeparis.org/sections/communication/evenements/rencontre-avec- secteur/secteurprive2009/rencontre-avec-secteur/document- emta/downloadFile/file/EMTA_Analysis.pdf?nocache=1256649422.38) a esa fecha ya se habían iniciado 140 demandas, de las cuales 130 estaban radicadas en New York.
3 Al respecto, ver Wautelet, Patrick, “Vulture Funds, Creditors and Sovereign Debtors: How to Find Balance?”
en SOVEREIGN DEBTORS AND CREDITORS – MARCH 2011, pág. 12, nota 61. Según el autor, las primeras sentencias contra la Argentina datan de 2003.
4 El principal argumento de Argentina se basó en la inmunidad de sus activos por aplicación del Foreign
Sovereign Immunities Act (“FSIA”). Sobre la relación entre el deudor soberano y sus acreedores en las cortes de New York, ver Horacio Tomás Liendo III, “Sovereign Debt Litigation Problems in the United States: A Proposed Solution”, OREGON REVIEW OF INTERNATIONAL LAW, Volume 9, Number 1, (2007).
5 De hecho, ese es uno de los argumentos de la Corte de Apelaciones toma para considerar que el remedio
de equidad es procedente (“…monetary damages are an ineffective remedy for the harm plaintiffs have suffered as a result of Argentina’s breach. Argentina will simply refuse to pay any judgment. It has done so in this case by, in effect, closing the doors of its courts to judgment creditors”, 12-105(L), pág. 24, NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012)). Pero no nos adelantemos.


La segunda vía, independiente de la anterior, es la que se transformó en “el juicio del siglo”.6 A través de este proceso, en vez de reclamar el pago de sus acreencias, los tenedores de bonos que no entraron a los canjes demandaron a la Argentina por incumplimiento contractual de la cláusula pari passu y solicitaron al juez que dicte una medida de equidad para remediar dicho incumplimiento. Esto es lo que voy a tratar de explicarte en detalle.

Según consta en los registros, en el año 2009 el fondo NML y otros acreedores solicitaron a la Corte de Distrito que declarara el incumplimiento de Argentina de la cláusula 1(c) del Fiscal Agency Agreement del año 1994 (“FAA”) (en adelante, la “Cláusula Pari Passu”), que rige los términos de los bonos en cuestión. Adicionalmente, le pidieron a la corte que utilizara sus poderes inherentes de equidad para establecer un remedio para esa situación.7

Así, desde el principio, la cuestión quedó dividida en dos: determinar si hubo un incumplimiento a la Cláusula Pari Passu y, de haberlo, definir cuál era remedio aplicable. De hecho, en su primera decisión, de fecha 7 de diciembre de 2011, el Juez Thomas Griesa declaró que la Argentina había incumplido los términos de dicha cláusula, pero se negó a adoptar el remedio requerido por los actores.8 Primero voy a tratar de explicarte, entonces, por qué tanto la Corte de Distrito como la Corte de Apelaciones, aunque con criterios diferentes, determinaron que había existido tal incumplimiento. Más adelante nos vamos a ocupar del remedio.

a. El incumplimiento.

La cláusula 1(c) del FAA dice: “Los Bonos constituirán” … “obligaciones quirografarias, no subordinadas, directas e incondicionales de la República, y en todo momento mantendrán un rango pari passu, sin preferencia entre ellas. Las obligaciones de pago de la República bajo los Bonos deberán mantener en todo momento por lo menos el mismo rango que toda otra Deuda Externa quirografaria, no subordinada, presente y futura”.9 El

6 Así lo denominó, por ejemplo, el Financial Times, ver http://ftalphaville.ft.com/tag/pari-passu-saga/.
7 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 1.
8 Los actores habían requerido que se aplicara el remedio de cumplimiento específico.
9 FAA, pág. 2. (traducción libre). El texto original, en inglés, dice: “The Securities will constitute” … “direct, unconditional, unsecured and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all times rank pari

argumento de NML fue que la Argentina había realizado diversos actos para dar preferencia a los Bonos Canjeados y, al hacerlo, en los hechos, había bajado el rango de los bonos bajo el FAA. Eso implicaba, decían, un incumplimiento a la segunda parte de la cláusula (a la que la Corte de Apelaciones llamó “cláusula de trato igualitario”).10

Una cuestión extremadamente relevante es que no había antecedentes jurisprudenciales en New York sobre la aplicación de esta cláusula.11 Sin embargo, desde el año 2000, gran parte de la doctrina había debatido su significado como consecuencia del fallo de la corte de Bruselas contra Perú en la demanda iniciada por Elliot Associates Ltd.12 En ese caso, la Cámara de Apelaciones de Bruselas, aplicando la ley de New York, determinó que Perú estaba obligado, a través de la cláusula pari passu, a pagar a todos sus acreedores en forma proporcional. Así, consideró que Perú había violado el contrato solamente por haber intentado pagar a un nuevo acreedor mientras el acreedor beneficiario de la cláusula pari passu –en este caso, el fondo Elliot Associates- permanecía impago. El resultado fue una medida cautelar, obviamente dictada in audita parte, notificando a los agentes involucrados que deberían distribuir los fondos que recibieran entre los acreedores designados y el actor.13 Perú no quiso entrar en el debate y pagó el valor nominal de los bonos, más los intereses hasta la fecha de pago, para terminar con la cuestión. Toda la cuenta sumó 56,3




passu and without any preference among themselves. The payment obligations of the Republic under the Securities shall at all times rank at least equally with all the other present and future unsecured and unsubordinated External Indebtedness”.
10 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 5. La cita de la publicación
oficial es NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012).
11 De hecho, había gran expectativa al respecto. Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, Sovereign Piracy, The Business Lawyer; Vol. 56, (2001), pág. 647 y Anna Gelpern, After Argentina, Rutgers School of Law-Newark,
Research Paper Series, Paper No: 011, http://ssrn.com/abstract=880794, (2005), pág. 6-7. En ese sentido, ver también Robert Cohen, “Sometimes a cigar is just a cigar. The simple story of pari passu”, 40 Hofstra Law Review 11 (2011), pág. 14-17, donde se citan las únicas tres interpretaciones existentes antes del caso de Argentina, dos en Bruselas y una en California.
12 Ver, entre otros, Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11; Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam,
“The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments”, 53 Emory L.J. 869, 873 (2004); William W. Bratton, “Pari Passu and a Distressed Sovereign’s Rational Choices”, 53 Emory L.J. 823, 828-33 (2004); Anna Gelpern, op. cit. supra en nota 11; y Mark Weidemaier, Robert Scott y Mitu Gulati, “Origin Myths, Contracts, and Hunt for Pari Passu”, en http://ssrn.com/abstract=1633436 (2011).
13 Ver Elliot Assocs. L.P., General Docket No. 2000/QR/92 (Corte de Apelaciones de Bruselas, 8va. Cámara),
26 de septiembre de 2000. Una traducción no oficial al inglés puede encontrarse en The Business Lawyer, University of Maryland School of Law. En adelante, la llamaremos “La Decisión de Bruselas”. El fallo está muy bien explicado en el artículo de Mitu Gulati y Kenneth Klee, citado supra en la nota 12.

millones de dólares.14 Es decir, Perú tenía pocos incentivos para seguir litigando.15

Ahora, si bien el problema resultó menor para Perú y un éxito para Elliot, la Decisión de Bruselas revolucionó el mundo de la deuda soberana. Sobre todo porque el tema quedó irresuelto en cuanto al fondo de la cuestión. La gran mayoría de las partes involucradas -salvo Elliot, obviamente-16 atacaron la interpretación de la corte de Bruselas por considerarla claramente errónea y lamentaron que no haya habido una decisión de fondo que corrigiera ese equívoco.17 Si bien hay muchas interpretaciones,18 el entendimiento generalizado era que la cláusula protegía a los bonistas frente una subordinación involuntaria, que implicara un claro desbaratamiento de sus derechos de cobro, pero que no los protegía de la decisión del deudor de pagar a un acreedor antes que a otro, incluso cuando el acreedor impago tuviera su deuda acelerada.19

En ese contexto, la decisión de Griesa de diciembre del 2011 fue una patada al hígado de la comunidad financiera internacional. Griesa dijo, sin pelos en la lengua, que Argentina había violado la Cláusula Pari Passu dos veces: (i) cuando relegó a los bonos de NML a una clase “no pagable” al no realizar los pagos de dichos bonos cuando al mismo tiempo pagaba los bonos canjeados; y (ii) cuando dictó la Ley No. 26.017 (la “Ley Cerrojo”) y


14 Elliot había comprado los bonos, de un valor nominal de 20,7 millones de dólares, a un valor de descuento de 11,4 millones, y había obtenido una sentencia favorable en New York por USD 55,7 millones. El resto fueron intereses posteriores a la sentencia.
15 Sobre todo porque la baja relevancia del monto para Perú contrastaba con el gravísimo riesgo de que se le
cayera su Plan Brady, recién logrado, cuando vencieran los 30 días de gracia que estaban corriendo.
16 De hecho, Robert Cohen, abogado de Elliot, no quiso quedar afuera del debate y escribió el artículo citado
supra en la nota 11.
17 Ver, por ejemplo, la nota final del artículo de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 12, pág. 651.
18 De hecho, se ha llegado a admitir, lastimosamente, que nadie sabe de manera certera qué quiere decir la cláusula (ver Lee Buchheit, “The Pari Passu Clause Sub Specie Aeternitatis”, INT’L FIN. L. REV., Dec. 1991, pág. 11), cuestión que generaba aún más ansiedad frente a la decisión de la justicia de New York al respecto.
19 “You can do pretty much whatever you want in discriminating among creditors (in terms of who gets paid
and who does not) but do not try to justify your behavior by taking steps that purport to establish a legal basis for discrimination”, Lee Buchheit, “The pari passu clause sub specie aeternitatis”, International Financial Law Review (1991), citado por Rodrigo Olivares Caminal en “The pari passu clause in sovereign debt instruments: developments in recent litigation”, BIS Papers No. 72. (2011), pág 125. “The pari passu undertaking is not broken merely because one creditor is paid before another”, PHILIP WOOD, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL FINANCE 156 (1980), citado por Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11. Pese a la posición de Elliot, parecía estar aceptado que la violación a la cláusula pari passu debía incluir algún tipo de acción legislativa por parte del deudor soberano. Al respecto, ver Robert Cohen, op. cit. supra en nota 11, pág. 18-19, y Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra en nota 11, pág. 640.

sus leyes complementarias.20 En el fallo, las dos violaciones aparecen de manera independiente, con lo que cualquiera de las dos hubiera sido suficiente para declarar el incumplimiento, incluso sin la concurrencia de la otra.21 Esto implicaba que, para la justicia de New York, pagar a un acreedor y no a otro era, en sí mismo, una violación a la cláusula pari passu.22 En alguna medida, la Corte de Apelaciones, mucho más permeable a las cuestiones macroeconómicas involucradas, intentó corregir esa interpretación (o, por lo menos, no la dejó firme).

El 26 de octubre de 2012, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de New York confirmó la conclusión de Griesa acerca de la violación de la cláusula pari passu por parte de la Argentina.23 Sin embargo, para hacerlo realizó un nuevo análisis de la cuestión. La Corte encontró seis hechos que, a su criterio, eran suficientes para declarar el incumplimiento. Esos hechos son: (i) durante 6 años, Argentina no realizó los pagos de los bonos bajo el FAA mientras al mismo tiempo pagaba los bonos canjeados en tiempo y forma; (ii) Argentina ha renovado cada año el diferimiento de pagos de los bonos bajo el FAA;24 (iii) Argentina declaró en el prospecto de emisión de los nuevos bonos que no tiene intención de reasumir los pagos de los bonos bajo el FAA; (iv) Argentina declaró en los documentos presentados ante la Securities Exchange Commission que “clasificó los bonos bajo el FAA en una categoría separada de su deuda regular” y que “no está en posición legal de pagarlos”; (v) el Congreso dictó la Ley Cerrojo; y (vi) las cortes argentinas han dado aplicación a la Ley Cerrojo, negando la ejecución de sentencias neoyorquinas en jurisdicción argentina.25


20 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Dic. 7, 2011). La Ley Cerrojo, y sus complementarias, impedían al gobierno argentino reabrir el proceso de canje una vez vencidos los plazos establecidos para el mismo, como tampoco ofrecer a los bonos viejos ningún tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada si no hubiesen aceptado el canje en las fechas previstas. La Ley No. 26.547 suspendió la aplicación de la Ley Cerrojo desde el su dictado, el 9 de diciembre de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2010, para habilitar el canje del año 2010.
21 Yendo al detalle, es realmente extraño que Griesa se haya decidido por esa redacción, cuando en la
audiencia del día 28 de septiembre de 2011 había hecho especial énfasis en los actos legislativos del Congreso argentino de 2005 y 2010 como la razón fundamental para declarar el incumplimiento a la Cláusula Pari Passu. Ver Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra nota 11, pág. 21.
22 Ésta es la interpretación sostenida por Elliot, y que Robert Cohen defiende en su artículo citado supra en
la nota 11. Esa misma interpretación es la que ataca fervientemente el resto de la comunidad financiera internacional, con Lee Buchheit a la cabeza.
23 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir, 2012).
24 Esto se viene haciendo desde el año 2002. La última prórroga fue realizada a través del artículo 56 de la Ley No. 26.895, que aprobó el presupuesto para el ejercicio 2014.
25 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.

Ocurrido todo esto, dijo la Corte, encontró poca dificultad en concluir que Argentina había incumplido la Cláusula Pari Passu.

Pese a confirmar la conclusión de Griesa, la Corte de Apelaciones - consciente de la repercusión de su decisión- quiso dejar una puerta abierta a la posición de la comunidad financiera internacional. Esto lo hizo en una nota al pie, donde estableció que “en la medida en la que la corte de distrito sugirió que un incumplimiento ocurriría con cualquier falta de pago que estuviese acompañada de un pago a otra deuda”… “nosotros no necesitamos decidir si eso es correcto. Tampoco necesitamos determinar si el ‘dictado de leyes’ [refiriéndose a la Ley Cerrojo], como única medida, resultaría en un incumplimiento de la cláusula de Trato Igualitario. Simplemente afirmamos la conclusión de la corte de distrito de que la conducta de Argentina aquí sí lo hizo”.26 De esa manera, la Corte de Apelaciones intentó despegar el caso de Argentina de la Decisión de Bruselas, abriendo la puerta para que se interprete que el incumplimiento de la cláusula pari passu requiere un curso de conducta específico, y no solamente el pago de una deuda mientras otra deuda queda impaga. A la fecha de hoy, ese es el único indicio que tenemos acerca de la consideración de esta cuestión por el tribunal de alzada de New York. La Corte Suprema de Estados Unidos, como sabemos, se negó a revisar el caso.27

b. El remedio.

Establecido el incumplimiento, se abre el otro gran interrogante. ¿Qué hacemos con esto? Si nos guiamos por la letra del contrato –y esto es precisamente lo que argumentaron los abogados de Argentina-,28 el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor está regulado en la cláusula 12(b) del FAA. Allí dice que, ante un incumplimiento de una o más obligaciones de Argentina que no fuera remediada dentro de los 90 días de haber sido notificada, los tenedores del 25% del capital de cada serie tendrán el derecho de acelerar la deuda y exigir el pago inmediato de la misma. Como al momento de iniciar la demanda la deuda ya estaba



26 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16.
27 El 16 de junio de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América rechazó el writ of certiorari
presentado por la República Argentina en Republic of Argentina vs. NML Capital, Ltd, ET. AL (13-990), así como el presentado por EXCHANGE BONDHOLDERS GROUP (13-991).
28 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 14.

acelerada -de hecho, estaba vencida-, entonces, el incumplimiento no tendría ningún efecto práctico.

Por supuesto, como bien sabés, esto no fue lo que sucedió. De hecho, la cuestión del remedio es quizá el punto jurídico de mayor importancia de todo el pleito. En su pedido inicial, NML solicitó la aplicación de los remedios de cumplimiento específico (specific performance) y prohibición de hacer (injunction), que son remedios de equidad de amplia aplicación, cuyos términos pueden ser determinados por los jueces con un amplio grado de discreción. En efecto, la tradición del common law ha mantenido en cabeza de las cortes americanas algunas facultades residuales que tenían las antiguas cortes de equidad para resolver situaciones que no tienen otro remedio bajo las normas aplicables. En su solicitud, NML basó el pedido en la regla 65(d) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (“FRCP”, por sus siglas en inglés)29 y en “los poderes de equidad inherentes de la corte”.30 Es decir, la aplicación de este remedio no es la solución habitual para las demandas por incumplimiento de contrato. En esos casos, el remedio normal es indemnización por daños.31 Las órdenes de cumplimiento específico son remedios excepcionales que los jueces pueden aplicar, a su discreción, cuando no hay otra solución bajo la normativa aplicable y el remedio de daños no sea adecuado.32

En ese sentido, el 23 de febrero de 2012, luego de haber reconsiderado el pedido de NML,33 el juez Thomas Griesa dictó una orden de cumplimiento específico contra la Argentina, ordenándole a realizar un pago proporcional34 a NML de manera concurrente, o por adelantado, cada vez



29 Allí se establecen los requisitos de procedencia para el “injunction”.
30 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y, Dic.7 , 2011), pág. 1.
31 “The normal remedy for breach of contract is, of course, money damages. Specific performance is exceptional”, Anthony Townsend Kronman, “Specific Performance” (1978), Faculty Scholarship Series, Paper 1072, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1072, pág. 354 (citas omitidas).
32 Ver artículo de Anthony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 31, pág. 355, especialmente en notas 17,
17 y 19. Esto también es explicado por la Corte de Apelaciones en NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 12, citando Grupo Mexicano de Desarrollo S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308, 333 (1999).
33 Que, recordemos, había rechazado el 7 de diciembre de 2011.
34 Hubo una larga discusión sobre qué significado se le asignaba a la expresión “pago proporcional” (ratable
payment, en inglés). Luego de dos rounds judiciales, la Corte de Apelaciones confirmó la apreciación de Griesa de que el “pago proporcional” representa el porcentaje que se paga sobre los montos vencidos bajo las obligaciones en cuestión. Es decir, si se paga el 100% del servicio de intereses que vence, se debe pagar a NML el 100% de la deuda que tiene vencida. Es decir, toda.

que pagara cualquier monto bajo los bonos u otras obligaciones emitidas en el marco de los canjes de los años 2005 y 2010.35

Como justificación de la medida, Griesa explicó que en el caso “no existe remedio adecuado bajo la ley aplicable a las repetidas violaciones de la República al párrafo 1 (c) del FAA porque la República ha dejado claro –de hecho, lo ha codificado a través de las Leyes No. 26.017 y 26.547- su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte”.36 En esa línea, dijo que “de hecho, el remedio de equidad es particularmente apropiado en este caso, porque la República se ha embarcado en un esquema sistemático y sin precedentes para hacer pagos a otras deudas después de haber repudiado sus pagos a las obligaciones que tiene con NML, en directa violación al párrafo 1 (c) del FAA”.37 Y concluye diciendo que “en ausencia de este remedio, la República continuará violando el párrafo 1 (c) con impunidad”.38

De lo anterior se puede apreciar que, si bien Griesa pareció implicar en su fallo del 7 de diciembre de 2011 que la violación a la cláusula pari passu se configuraba únicamente con el pago a un acreedor mientras otro queda impago, en esta orden estaría admitiendo que la aplicación del remedio excepcional se ve justificada, de manera casi imprescindible, por el “repudio” de la deuda con NML, para lo cual el dictado de las leyes No.
26.017 y 26.547 son un elemento esencial. Esto es extremadamente importante y, quizá, el punto clave para resolver la cuestión. Ya lo explicaremos en detalle más adelante.






35 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.
36 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2. Lo curioso, y novedoso, de esta interpretación es que Griesa amplía el significado de “inadecuados” para justificar el dictado de la
orden. En general suele entenderse que, cuando se dice que la indemnización dineraria por daños es un remedio “inadecuado”, se está diciendo que el dinero no es suficiente remedio para reparar los daños causados. Por esa razón se habilita el remedio de cumplimiento específico (el caso típico, incluso bajo ley argentina –recordemos el artículo 505 del Código Civil- es la obligación de escriturar). En este caso, por supuesto, nadie discute que los daños dinerarios serían remedio suficiente, precisamente porque el reclamo es de dinero. Pero Griesa entiende que la indemnización por daños también puede considerarse “inadecuada” cuando no puede conseguirse por cuestiones fácticas o procesales. Griesa dijo, en definitiva, que “ineficaz” es una especie dentro del género de “inadecuado”. La Corte de Apleaciones avaló esa interpretación.
37 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.
38 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2.

La orden de cumplimiento específico fue reforzada con un injunction, a través del cual tanto Argentina como sus agentes39 tienen prohibido realizar pagos bajo los bonos resultantes de los canjes 2005 y 2010 (los “Bonos Canjeados”) si Argentina no cumple con sus obligaciones bajo la cláusula pari passu, haciendo el pago proporcional a NML.40 Esta medida es, en definitiva, la que produce el efecto buscado, porque le genera a Argentina una consecuencia negativa al no cumplir con la orden.41

Tan es así que, en el caso de Elliot v. Perú, la medida adoptada en la Decisión de Bruselas fue, únicamente, un injunction esencialmente idéntico al dictado por Griesa a favor de NML. 42 En ese caso, aún sin haber sido acompañado por una orden de cumplimiento específico, fue suficiente para forzar a Perú al arreglo.43

Las defensas de Argentina contra este remedio fueron varias, como era de esperarse. Sus abogados argumentaron: (i) que el remedio contractualmente acordado era la aceleración; (ii) que los daños sufridos

39 Pese a otro debate judicial, los agentes intermediarios fueron incluidos en la orden. Los únicos agentes exceptuados son los bancos que solamente reciban transacciones electrónicas de pago (EFTs). En concreto, tanto Bank of New York (BoNY), como Depositary Trust Company (DTC) y Euroclear están aclanzados por la orden. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Nov. 21, 2012) y NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2012).
40 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 4.
41 La otra consecuencia de no cumplir con la orden es la declaración de contempt of court. Pero no es una
medida que tenga mayores efectos sobre un estado soberano. Recordemos que Griesa declaró a la Argentina en contempt el 29 de septiembre de 2014, sin aplicar ninguna sanción específica y sin producir mayores efectos en el pleito. Pese a eso, la declaración de contempt pudo haber funcionado como disuasivo frente a los agentes intermediarios, sobre los que sí tendría efectos adversos una potencial declaración de contempt. Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Sep. 29, 2014).
42 Ver Eduardo Luis Lopez Sandoval, “Sovereign Debt Restructuring: Should We Be Worried About Elliott?”
(Harvard Law., Int’l Fin. Seminar, 2002), http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf, pág. 16-20.
43 Hay dos antecedentes más sobre aplicación de medidas por incumplimiento de la cláusula pari passu,
aunque ninguno de los dos en New York. El primero es de otra corte de Bélgica, en el caso de Nicaragua v. LNC Investments, LLC, General Docket No. 2003/KR/334 (Court of Appeals of Brussels, 9th Chamber, Mar. 19, 2004). Allí se dictó una medida prácticamente idéntica a la Decisión de Bruselas, basándose precisamente en ese precedente. Sin embargo, la decisión fue revocada en una instancia superior por cuestiones no relacionadas con la interpretación de la cláusula pari passu. El segundo fue en California, Red Mountain Finance Inc. v. Democratic Republic of Congo, No. CV 00-0164 R (BQRx), 2000 WL 34479543 (C.D. Cal. June 10, 2002). Allí la corte de distrito denegó la petición del acreedor de aplicar el remedio de cumplimiento específico, pero sí admitió los argumentos en relación con el injunction y le prohibió a la República de Congo realizar pagos de sus deudas sin antes pagar proporcionalmente al actor su crédito. La corte de California no explicó, sin embargo, los razonamientos que la llevaron a esa conclusión. La orden fue retirada luego de que las partes llegaran a un acuerdo. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, (Brief for the United States of America as Amicus Curiae in support of reversal, Abr. 4, 2012, pág. 15). Los mismos casos son explicados por Robert Cohen en su artículo citado supra en nota 11, pág. 16-17.

por NML son monetarios, por lo que no representan un daño irreparable que pueda ser sujeto a la aplicación de remedios de equidad; (iii) que la orden viola el artículo 1609 del FSIA porque obliga a Argentina a pagar con activos que están sujetos a inmunidad soberana y, como tales, no son ejecutables por los tribunales americanos;44 (iv) que el remedio adoptado producía severo daño a la Argentina y a los tenedores de Bonos Canjeados;
45 y (v) que los fondos retenidos corresponden a los tenedores de los Bonos Canjeados, que son terceros en el pleito y no deberían ser afectados.

Los dos primeros argumentos son rebatidos por la Corte de Apelaciones adhiriendo a la interpretación de Griesa de que, como Argentina no ha podido ser obligada a pagar las sentencias en su contra, la imposición de daños monetarios resultó “ineficaz” para solucionar el problema y en consecuencia, debe considerarse que esa solución es “inadecuada”.46 El daño, así, deviene “irreparable” por las habituales vías de ejecución. En ese contexto, la Corte de Apelaciones consideró que la corte de distrito había ordenado un remedio apropiado.

Pero agrega un elemento nuevo al razonamiento. Dice que la forma en la que la Argentina transformó el remedio monetario en “ineficaz” fue a través de “cerrar las puertas de sus cortes a los acreedores con sentencia”.47 Ese es un punto clave. Si las sentencias –cualquiera, no necesariamente las del mismo acreedor- hubieran podido ser ejecutadas en jurisdicción argentina, es probable que este remedio hubiera sido considerado inaplicable.

La respuesta de la Corte al argumento acerca de la inmunidad de embargo y ejecución de los activos afectados por la orden da mucha tela para cortar. Primero, la Corte dice que los remedios adoptados “no embargan, capturan o ejecutan ninguna propiedad”. Y agrega que “las órdenes pueden ser cumplidas sin que la corte nunca ejercite dominio sobre propiedad

44 El artículo 1609 del FISA dice: “la propiedad de un estado extranjero en los Estados Unidos será inmune de embargo y ejecución” (traducción libre). Este argumento plantea que no existen activos “no inmunes” para embargar y/o ejecutar, porque si no ya los hubieran embargado y/o ejecutado. Y, como los restantes activos son “inmunes”, cualquier pago que la Argentina hiciera lo tendría que hacer utilizando estos últimos. Es decir, que NML está usando un mecanismo indirecto para llegar a activos a los que no debería poder llegar, por estar protegidos por el FSIA.
45 Esta es una de las defensas típicas contra el remedio de cumplimiento específico (“severe hardship
defense”).
46 Al respecto, ver el comentario de la nota 36. El precedente que cita la Corte es Pashaian v. Eccleston Props. Ltd., 88 F.3d 77, 87 (2d Cir. 1996).
47 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 24.

soberana”. Hasta ahí, parece rebatir el argumento implicando que no es materia del pleito analizar con qué activos va a pagar Argentina, pero siempre asumiendo que efectivamente tiene que pagar.48

Pero luego establece específicamente que “las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero” porque solamente “ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago”.49 Esto es, por lo menos, confuso. La orden de cumplimiento específico dictada por la corte de distrito establece claramente que Argentina debe pagar. Esto último que dice la Corte de Apelaciones parece contradecir esa orden. Estaría implicando que la primera parte del remedio establecido por Griesa no sería del todo adecuada.50 Sin embargo, no la modifica.

A esta altura vale aclararte que la revisión de la Corte de Apelaciones al contenido de la orden es restringida. La Corte de Apelaciones únicamente se limitó a evaluar si la corte de distrito había abusado de su discreción al dictar las órdenes. Y concluyó que no existió tal abuso. Pero no evaluó el diseño, los méritos, ni mucho menos la eficacia, de los instrumentos creados por Griesa.

Con relación al argumento acerca del daño severo que infringen las órdenes sobre la Argentina y los tenedores de Bonos Canjeados, la Corte de Apelaciones abordó el tema recordando que dicha defensa está sujeta a prueba. Y, al respecto, refirió que el expediente indica que la Argentina tiene fondos suficientes para pagar las sentencias, incluyendo 40.000 millones de dólares en reservas.51 Agrega que, salvo indicar que las reservas funcionan como respaldo a la base monetaria, Argentina no pudo demostrar que no pueda afrontar el pago ordenado por la corte de distrito, o que el mismo le pueda producir un daño severo.



48 Ese sentido parece tener el párrafo en el que analizan nuevamente esta cuestión, en agosto de 2013, cuando reafirman las aclaraciones de Griesa sobre la definición de pago proporcional y el alcance de la orden sobre las terceras partes involucradas. “Las órdenes permiten a Argentina pagar sus deudas bajo el FAA con cualquier recurso que desee” (traducción libre), NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 11.
49 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 25.
50 En línea con la decisión de la corte de distrito de California, en el fallo Red Mountain Finance Inc, .citado en la nota 43.
51 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 26. Esas eran las reservas del BCRA en dólares al momento de la resolución de la Corte de Apelaciones.

El último argumento es rebatido en la aclaración de agosto de 2013.52 Allí, la Corte de Apelaciones indica que la única forma en la que los tenedores de Bonos Canjeados puedan ver afectados sus derechos es si Argentina voluntariamente incumple la orden dictada por Griesa.53 Y que ese tipo de daño –el daño sufrido por un tercero como consecuencia de la desobediencia de otra parte a una orden judicial- no es válido como defensa contra la aplicación de la orden. Además, la Corte recuerda que los tenedores de Bonos Canjeados fueron específicamente informados, antes de aceptar la oferta de canje, acerca de los litigios iniciados por los tenedores de bonos bajo el FAA, donde incluso se les alertó sobre posibles “interferencias con los pagos” como consecuencia de dichas acciones.54

Esa es, hasta donde entiendo, la explicación de los hechos e interpretaciones que nos llevaron a la situación actual.

3. ¿Cuál era el derecho argentino aplicable a la cuestión y cuáles los mecanismos que se habían diseñado para enfrentar este tipo de situaciones?

Muy interesante. Me comentaste también que hubo un caso posterior a NML
v. Republic of Argentina, en el que se rechazó un pedido de aplicación de la cláusula de pari passu en los términos que había dispuesto el Juez Griesa respecto a la Argentina en lo que llamás “el juicio del siglo”, precisamente porque allí el deudor soberano, si bien tampoco le pagaba al acreedor mientras pagaba a otros, no había adoptado medidas adicionales como las que dispuso Argentina para discriminar a los acreedores viejos (anteriores a diciembre de 2001) respecto a los posteriores a esa fecha y, en particular, respecto de quienes recibieron bonos del canje (2005 y 2010).55






52 El 23 de agosto de 2013, la Corte de Apelaciones aceptó las aclaraciones de Griesa sobre la definición de pago proporcional y la afectación de terceros involucrados y confirmó las órdenes.
53 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 13. En este punto es donde la
Corte de Apelaciones parece reconocer la necesidad de la orden de cumplimiento específico para escapar a la encerrona lógica que proponía el argumento sobre la afectación de los derechos de los tenedores de Bonos Canjeados. Sin embargo, dicha orden podría no ser interpretada como una orden de “pagar a NML su porción proporcional”, sino más bien de “cumplir con lo establecido en la cláusula pari passu” (lo que sea que eso signifique).
54 Id.
55 Ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013).

Ello confirmaría que Argentina fue condenada por incumplimiento de la Cláusula de Pari Passu por algo más que simplemente no haber pagado a unos mientras pagaba a otros.

Ese “algo más” fue, entonces, lo que transformó a la situación argentina en única y sin precedentes.

a. ¿Por qué el caso de Argentina no tiene precedentes?

Recordemos que en diciembre de 2001 un Presidente de la República Argentina interino declaró el default de la hoy llamada deuda vieja,56 pero que con posterioridad y por motivos que exceden el presente Argentina empeoró sustancialmente su solvencia, es decir, entre diciembre de 2001 y febrero de 2002. La modificación del régimen monetario y cambiario por la ley 25.561 y la generalizada pesificación asimétrica dispuesta por el Decreto 214/2002 y complementarios, en el contexto de una megadevaluación de la moneda local,57 llevaron al país a compensar a las entidades financieras locales mediante la emisión de nueva deuda por miles de millones de dólares,58 mientras el producto bruto interno medido en dólares se desplomaba.59

Ello disparó el ratio deuda/PBI desde el 50% existente a diciembre de 2001, al 180% en cuestión de semanas. Las nuevas autoridades decidieron entonces que una reestructuración que se había anunciado en noviembre de 2001 sin quita de capital,60 que se proponía extender los plazos de pago y reducir los intereses, debía incluir una quita sustancial y sin precedentes del orden del 70%. De ese modo el desaguisado de las finanzas públicas argentinas lo pagarían en mayor medida los acreedores y, en particular, los acreedores externos,61 que no son, en general, residentes y que no tienen buena prensa local. Pero para que ello efectivamente ocurriera, dichos acreedores debían aceptar voluntariamente la quita y espera dispuestas

56 En lo que aquí interesa, los títulos públicos de fecha anterior al 31 de diciembre de 2001.
57 Inicialmente fue de un 40% (ver Decreto No. 71/2002), pero casi inmediatamente se volvió a modificar el régimen cambiario y la cotización del peso descendió a casi una cuarta parte del valor que tenía en
diciembre de 2001.
58 Ver Decreto No. 905/02, modificatorios y complementarios.
59 Bajó de USD 280.000.000.000 aproximadamente a alrededor de USD 100.000.000.000, también
aproximadamente.
60 Ver Decreto No. 1387/01.
61 Ya que a los otros grandes acreedores, los bancos locales, se los había compensado por sus quebrantos y a las AFJP’s se les darían bonos cuasi par y sus pasivos eran en pesos.

para reducir drásticamente el valor presente de la deuda externa. Si no lo hacían, no cobrarían hasta que no se cancelaran los créditos de quienes sí aceptaran la reestructruación. He allí el motivo de la subordinación de la deuda vieja al pago previo de la nueva.

No se hizo un liso y llano repudio de la deuda externa62 sino que se adoptaron una serie de medidas mediante las cuales se instrumentó un repudio indirecto de las deudas viejas en los términos en que habían sido pactadas,63 que podríamos designar como Actos de Subordinación,64 ya que no se limitan a leyes, sino que los tres poderes que integran el gobierno de la Nación se involucraron en ello, como bien has explicado que lo describió la Corte de Apelaciones de Nueva York en su sentencia del 26 de octubre de 2012.65

Hasta donde se conoce, no existen precedentes en los que un deudor soberano haya dictado tantos actos administrativos, legislativos y judiciales para reducir el rango de la deuda vieja, que se propone no pagar, en un intento extremo de forzar a sus tenedores a aceptar voluntariamente la reestructuración dispuesta unilateralmente por el gobierno, que éstos no quieren aceptar.

Y si bien existen casos de repudio de la deuda pública, siendo los más conocidos los de Estados Unidos respecto a las deudas de los estados confederados derrotados en la llamada guerra de secesión, que incluyó en

62 Tal como dijeron los jueces Maqueda y Highton en su voto conjunto en “Galli” (Fallos 328:690, 2005):
“debe destacarse que la República Argentina no repudió su deuda pública”.
63 No se desconoce que existen las obligaciones, sino que se las pretende privar de las acciones para hacerlas exigibles en los términos de monto, plazo y tasa de interés originales. Argumentalmente se pretende que los
acreedores estén obligados a aceptar los términos de los canjes, aunque ninguna norma disponga tal cosa. De todas formas, todos los años se aprueba, en cada Ley de Presupuesto, continuar con el diferimiento de pago de la deuda pública contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, ver supra nota 24.
64 Incluyen, entre otros, las Leyes No. 26.017, No. 26.547, No. 26.886 (todas ellas, la Ley Cerrojo y sus
complementarias), el artículo 56 de la Ley No. 26.895 que ordenó el diferimiento de las deudas anteriores al 31 de diciembre del 2001, la Ley No. 26.984 de Pago Soberano, y los demás actos complementarios.
65 Textualmente, dijo la Corte de Apelaciones: “Argentina made no payments for six years on plaintiffs’
bonds while simultaneously timely serving the Exchange Bonds. Argentina has renewed that moratorium in its budget laws each year since then. It declared in the prospectus associated with the exchange offers that it has no intention of reassuming payments on the FAA Bonds […]. It stated in SEC filings that it had ‘classified the [FAA Bonds] as a separate category from its regular debt’ and is ‘not in a legal … position to pay’ them. Its legislature enacted the Lock Law, which has been given full effect in its courts, precluding its officials from paying defaulted bondholders and barring its courts from recognizing plaintiffs’ judgments. By contrast, were Argentina to default on the Exchange Bonds, and were those bondholders to obtain New York judgments against Argentina, there would be no barrier to the Republic’s courts recognizing those judgments.”

su Constitución;66 Méjico, respecto a las deudas contraídas por el Emperador Maximiliano luego de su derrota por las fuerzas de Juarez;67 y la Rusia comunista respecto a la deuda de los Zares en 1918,68 en ellos se trató de un liso y llano rechazo al pago fundado en la atribuida invalidez de tales deudas y su inoponibilidad al Estado al que se reclamaban. En el caso argentino, por el contrario, no se discute la legitimidad de la deuda vieja sino que se alega la imposibilidad de pagarla en las condiciones pactadas.

Debemos destacar a esta altura que se trata de obligaciones pactadas bajo ley extranjera, en el caso, ley del Estado de Nueva York, a cuyos tribunales de justicia el país se sometió voluntariamente. Aunque debe aclararse que, aunque no lo hubiera hecho, por la mera circunstancia de haber realizado actos comerciales en los Estados Unidos estaría sometido a la jurisdicción de sus tribunales, según resulta de la FSIA.69 De ello pueden extraerse dos consecuencias, por un lado, que las leyes argentinas que forman parte de los Actos de Subordinación no son aplicables a los bonos viejos y, por el otro, que son los tribunales neoyorquinos los que tienen jurisdicción para decidir la procedencia de las defensas argentinas fundadas en esas leyes.

Es en este punto donde se abre la brecha entre las dos visiones, las dos culturas. Mientras los Actos de Subordinación fueron vistos por los jueces americanos como la manifestación del incumplimiento argentino a las obligaciones contractuales de la República, esos mismos hechos fueron considerados por los jueces argentinos como “actos de soberanía”.

b. ¿Qué decidió la justicia argentina? El caso Claren.

Claren Corporation tenía bonos viejos,70 no consintió los canjes, demandó a la República Argentina en los tribunales de Nueva York ante el Juez Griesa y obtuvo una sentencia de condena que la Argentina consintió.71

66 Ver Section 4 de la Enmienda XIV a la Constitución de los Estados Unidos de América.
67 En el año 1867.
68 Que fue avalada por la teoría de la “deuda odiosa” de Alexander Nahum Sacks, en Les effets des
transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières (Efectos de las transformaciones de los Estados sobre sus deudas públicas y otras obligaciones financieras), París, 1927.
69 Ver Secciones 1603 (d) y (e), 1605 (a) (2) y 1610 (a) (2), principalmente, donde se dispone que los
soberanos que realizan actos comerciales en los Estados Unidos están sometidos a sus tribunales, y que sus bienes comerciales no gozan de inmunidad. Los actos son comerciales por su naturaleza y no por su finalidad, es decir, que si se toma deuda en el mercado de capitales, se realiza un acto comercial con independencia de la finalidad a que se destinarán los fondos. Al respecto, ver el fallo Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607, 615 (1992).
70 En el caso Bonos Externos Globales 1997-2017.


En el juicio en Nueva York la Argentina tuvo amplias garantías de defensa habiendo alegado todas aquellas defensas relativas a los actos de soberanía y su incapacidad de pago, entre otras, todas las cuales fueron rechazadas.

Claren no intentó embargar bienes argentinos en el exterior, tarea costosa y de resultados inciertos. En lugar de ello siguió el procedimiento que estaba previsto en los documentos de los bonos que poseía. Decidió iniciar un exequátur72 ante los tribunales locales para que se le reconociera la sentencia que había obtenido con el alcance que tienen las sentencias argentinas.73 Se encargó de aclarar que no pretendía que se iniciara el procedimiento de ejecución de sentencia sino que su pedido se limitaba a obtener el reconocimiento aludido. Acreditó el cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales aplicables.

Sin embargo, para su sorpresa, el Estado argentino, que había emitidos los bonos bajo legislación extranjera, que había estado a derecho presentándose a la citación judicial sin oponer su inmunidad, consintiendo la jurisdicción del Juez de Nueva York, ejerciendo su derecho de defensa, colaborando en la determinación de la cuantía de lo adeudado y consintiendo la sentencia dictada en su contra, que no apeló, se opuso aquí al reconocimiento de esa misma sentencia bajo el argumento de que violaba el orden público argentino.

Más sorpresivo fue que el 2 de marzo de 2010, el Juez Pablo Cayssials rechazara el exequátur considerando que la sentencia de Griesa violaba el orden público argentino, decisión confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 30 de diciembre de 2010, Sala V, aunque cabe destacar, con la disidencia del Dr. Gallegos Fedriani, quien votó por el reconocimiento de la sentencia y se encargó de recordar la legislación aplicable a la ejecución de sentencias contra el Estado, que en todo momento preserva el cumplimiento de sus funciones esenciales y no permite el embargo de los fondos afectados a ello.

Esos eran los fallos conocidos cuando la Corte de Apelaciones de Nueva York emitió su opinión el 26 de octubre de 2012 y a los que indudablemente

71 No solo porque no la apeló, sino porque revisó y consintió de modo expreso la liquidación de la deuda.
72 No debo aclararte a vos pero si a los lectores, que fui el letrado patrocinante en el exequátur.
73 Ver arts. 517 y 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

se refiere cuando dice que los Actos de Subordinación impiden a los tribunales argentinos reconocer las sentencias a favor de los bonistas dictadas por los jueces de Nueva York.

Después de ello, pero antes del rechazo de la Corte Suprema de los Estados Unidos al recurso de certiorari planteado por la República Argentina,74 la Corte Suprema de nuestro país con solamente cuatro firmas (Highton de Nolasco, Carmen Argibay, Zaffaroni y Maqueda), en una sentencia con la que culmina dicho propósito y que ella misma constituye uno más, sino el principal, acto de subordinación de la deuda vieja, se encarga de describir tales Actos de Subordinación con el apoyo del dictamen de la Procuración General de la Nación dictado en “Claren”,75 coincidiendo con los hechos que había descripto la Corte de Apelaciones de Nueva York.

Refiere allí la Corte “las medidas dispuestas por el gobierno nacional a partir del año 2001”, que atribuye a “la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas”. Ellos fueron: (i) la declaración formal del default, que sitúa en el 24 de diciembre de 2001; (ii) la declaración de emergencia dispuesto por la ley 25.561; (iii) las instrucciones del Congreso al Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a restructurar la deuda pública por la ley 25.565; (iv) el diferimiento de los servicios de “esa” deuda por numerosas normas entre las que menciona las sucesivas leyes de presupuesto (lo que subsiste al presente);76 (v) los dos canjes de deuda instrumentados en 2005 y 2010 y, a ese efecto, (vi) el dictado de los decretos 1735/2004 y 563/2010 y las leyes
26.017 y 26.547 (la primera, la “Ley Cerrojo”, siendo la segunda su suspensión a los efectos del canje 2010).

Del listado anterior, los puntos (i), (ii) y (iii) son comunes a la deuda vieja y a la nueva (entonces todavía no restructurada), por lo que no puede verse en ellos violación alguna a la obligación de tratar a toda la deuda externa bajo ley extranjera como de un mismo rango en cuanto a la prioridad de pago. Es de los tres últimos, (iv), (v) y (vi), de donde resulta la subordinación de la deuda vieja al pago de la nueva violando la cláusula de pari passu de los bonos viejos, “Diferimiento”, “Canjes” y “Ley Cerrojo”, de cuya combinación

74 Ver supra nota 27.
75 Ver sentencia en el expediente C.462.XLVII.ROR, en autos “Claren Corporation c/ EN (arts. 517/518 CPCC exequatur) s/ varios” del 6 de marzo de 2014. El Dictamen de la Procuración General de la Nación es de
fecha 5 de abril de 2013.
76 Ver supra nota 24.

resulta, sin lugar a dudas, que el Estado argentino cambió el rango de la deuda vieja asignándole una “prioridad de pago” subordinada a la de la deuda nueva que resultó de los Canjes.

El dictamen de la Procuración General en “Claren”, antes citado, lo ilustra francamente y sin ambages, dice que frente a su incapacidad para cumplir con sus compromisos el Estado “… tendrá que establecer entonces una prelación entre sus obligaciones y atender primero a las que sean de más vital interés …”, afirmando que “… la sentencia invocada por Claren Corporation77 vulnera la doctrina emanada de los casos citados en tanto implicaría dar prioridad al derecho de propiedad esgrimido por un acreedor individual por sobre la potestad del Estado argentino de, en su carácter de soberano, redefinir unilateralmente el conjunto de sus obligaciones en una situación de emergencia extrema”.

De tal suerte, al convalidar la Corte Suprema argentina los fallos anteriores que negaron el exequátur a una sentencia dictada por el juez Griesa de los Estado Unidos de América fundada en el contrato de empréstito internacional otorgado por la República Argentina, por entender que era contraria a los Actos de Subordinación, les otorgó a éstos un carácter superior a dicho contrato; ergo, llevó su subordinación al máximo nivel del ordenamiento jurídico argentino al ser la Corte Suprema el último tribunal de justicia capaz de invalidar actos del Ejecutivo o del Congreso por resultar contrarios a la Constitución, o resolver su inaplicabilidad al caso.

Obsérvese, en tal sentido, que la decisión no implicaba en lo inmediato una cuestión financiera ni colocaba a la República en la disyuntiva de pagar la deuda o cumplir sus obligaciones esenciales como Estado, ya que de haber concedido el exequátur, su efecto consiste en considerar al fallo extranjero como uno nacional y, sabido es, que las sentencias de condena contra el Estado tienen un largo procedimiento para hacerse exigibles y los recursos para hacerlo deben ser votados por el Congreso en la ley de presupuesto.

Según dicho procedimiento la sentencia debe notificarse judicialmente a los funcionarios competentes del Poder Ejecutivo antes del 31 de julio de cada año, quienes deben requerir los fondos necesarios para su pago en el anteproyecto de presupuesto de sus respectivos servicios administrativos


77 Se refiere aquí a la sentencia del Juez Griesa que condenara al Estado Argentino al pago de os Bonos Globales 1997-2017 de propiedad de Claren, objeto del exequatur o reconocimiento, que allí tramitaba.

que se remiten a la Secretaría de Hacienda para que sean incluidos en el proyecto del ley de presupuesto general de la Nación que se remitirá al Congreso, y recién luego del cierre del período ordinario de sesiones en que debió tratarse, el acreedor estaría legitimado para instar la ejecución de la sentencia.78

Las rentas públicas (tributos de todo tipo), las reservas del Banco Central, los bienes del dominio público y aquellos afectados al cumplimiento de las funciones esenciales del Estado o aquellos que en la ley de presupuesto hubieran sido asignados a otros fines distintos al pago de la deuda. son inembargables.79

Además, como la propia Corte había dispuesto, el cumplimiento de las sentencias locales en materia de deuda pública estaba suspendido,80 por lo que de haberse reconocido la sentencia del Juez Griesa en Claren, su cumplimiento en el territorio argentino hubiera estado suspendido por efecto del Diferimiento, que si bien no resulta aplicable a las sentencias extranjeras per se, sí lo hubiera sido a una sentencia extranjera reconocida en el país, a la que se le aplicarían los normas que rige la ejecución de las sentencias argentinas.81

Al no ser el “cuando” del pago de la sentencia del Juez Griesa, lo que la Corte consideró lesivo del orden público argentino, debe concluirse necesariamente que fue el “cuánto” o contenido de la sentencia extranjera lo que se consideró lesivo al sostener que “admitir la pretensión del accionante implicaría convalidar a éste, a través de una acción individual promovida ante un tribunal extranjero, eluda el proceso de restructuración de la deuda pública dispuesto por el Estado Argentino mediante las normas de emergencia dictadas …”, es decir, mediante los Actos de

78 Ver art. 22 de la Ley No. 23.982, art. 19 de la Ley No. 24.624 y art. 170 de la Ley No. 11.672 complementaria permanente de presupuesto. Cuando se agotan los recursos votados para ese año los acreedores deben esperar los que se voten en el año siguiente o subsiguiente, según el art. 168 de la Ley No. 11.672.
79 Ver art. 170 y concordantes de la Ley No. 11.672.
80 Ver CSJN, 7/9/2010, T. 186. XLIV, en el que remitió a la opinión de la Procuración General de la Nación que
refiere que “no se encuentra en discusión el crédito que los actores tienen respecto del Estado Nacional, sino el diferimiento que la demandada propone para el pago de la deuda”. Allí se convalida “suspender la ejecución de la sentencia”, aunque no se pone en duda su contenido, que se afirma irrevocable, ya que “no es susceptible de alteraciones ni aun por vía de la invocación de orden público” (subrayado añadido).
81 “Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por
tribunales argentinos”, dice el último párrafo del art. 518 del Cod. Procesal.

Subordinación,82 que sin embargo, reitero, no habían afectado el quantum de lo adeudado y simplemente habían Diferido los pagos y prohibido ofrecer a los acreedores mejores condiciones de canje que los ofrecidos en 2005 y 2010.

En definitiva, la Corte argentina vino a confirmar los supuestos que había tenido la Corte de Apelaciones de Nueva York en su opinión del 26 de octubre de 2012, que mencionaste, en cuanto a que la subordinación se consumó mediante una combinación de actos, al negarse la República al mero reconocimiento de la sentencia extranjera que declaró el derecho del acreedor, señalando, en definitiva, que el único derecho posible para la Argentina es el que resulta de los Canjes, cuyos bonos están en un rango superior en cuanto a la prioridad de pago a los anteriores al 2001.

Al hacerlo, la Corte confirmó también que los Actos de Subordinación impiden a los tribunales argentinos reconocer las sentencias extranjeras que condenaron al Estado argentino a pagar la deuda vieja en las condiciones originales, y ello, aunque quedara sujeto el fallo foráneo reconocido al

82 Si bien ello excede el objeto del presente, la Corte incurrió en graves yerros jurídicos. El primero, confundir principios de orden público del derecho argentino, tal el requisito del inc. 4 del art. 517 del CPCC, con leyes de orden público. Luego, al incursionar en el contenido de la sentencia objeto del exequatur, ya que es sabido que se trata de un incidente que no permite la revisión del contenido de la sentencia extranjera. En lo que respecta específicamente al principio de orden público alegado por la Corte para rechazar el exequatur, lo identifica como la facultad del Estado Nacional, en su carácter de soberano, de reestructurar la deuda pública para afrontar una situación crítica de emergencia social, económica, financiera y administrativa. Pero no analiza ni menciona que los Canjes fueron voluntarios y, consecuentemente, los bonistas podían participar o no en ellos, conservando todos sus derechos bajo los bonos viejos si no lo hacían, no pudiendo haber orden público cuando se trata de actos disponibles, ya que es de la esencia de las normas de orden público que no se pueda pactar en contrario (ver Cód. Civil, art. 21). Pero, además, porque no hay principio ni norma alguna, sea o no de orden público, que los haya afectado: la Ley Cerrojo impedía al Gobierno ofrecer mejores condiciones que los Canjes anteriores a los efectos de un nuevo canje, pero no repudiaba la deuda vieja, como la propia Corte había aclarado en “Galli” (Fallos 328:690, 2005). Las leyes de Diferimiento, por otro lado, no cuestionaron la validez ni la legitimidad de la deuda. Por el contrario, la reconocieron -ya que no se puede diferir o postergar el pago de lo que no se debe-, limitándose a autorizar a los funcionarios responsables a no pagar deudas que habían contado con la debida y previa autorización legislativa en los presupuestos correspondientes a los años en las que fueron emitidas. Pero más grave aún por sus implicancias futuras fue la confusión de la Corte entre “normas de orden público” y “principios de orden público de derecho argentino” a los que remite el inc. 4) del art. 517 del Cód. Procesal aplicable, que la sentencia extranjera no vulnera, habiéndose limitado a reconocer los derechos patrimoniales nacidos de un contrato válido y vinculante para la República respecto a deuda emitida en un todo de acuerdo con la Constitución Nacional, la ley de administración financiera y las respectivas leyes de presupuesto. La Constitución, máximo exponente de tales principios reconoce al crédito público como una de las fuentes del Tesoro y garantiza el derecho de propiedad a nacionales y extranjeros que la propia Corte había interpretado en su tiempo como “todo interés apreciable que el hombre posee fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad” (“Bourdieu v. Municipalidad de la Capital”, Fallos 145:307, 327 (1925)).

procedimiento establecido por la legislación local para el cumplimiento de las sentencias de condena contra el Estado que, además, la propia Corte había considerado válidamente suspendidas.83

c. ¿Cuál era la solución legal compatible tanto con el derecho aplicable a los bonos como con los principios de orden público del derecho argentino?

Además de sus yerros jurídicos, en mi opinión la Corte, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, incurrió en un grave error de política judicial.

Al confirmar el rechazo del exequátur de Claren no sólo convalidó la interpretación de la Corte de Apelaciones de Nueva York dando renovados fundamentos a la condena contra la República por la violación de la cláusula de Pari Passu y tornando inevitable el rechazo de la Corte Suprema de los Estados Unidos al writ of certiorari planteado por la República, sino que cerró las puertas de la justicia argentina a las sentencias de condena dictadas en el extranjero en materia de deuda pública, frustrando un proceso ordenado de restructuración como aquel en el que pretendió fundar su fallo.

En efecto, el exequátur es el punto de encuentro de dos sistemas jurídicos: aquel en el que se sustanció el proceso en el que se dictó la sentencia extranjera y este otro en el que se pretende su reconocimiento para su posterior y eventual ejecución.

Mientras en el primero se aplica el derecho extranjero, en el segundo se aplica el derecho local. Quiere decir que si bien el derecho reconocido sería el previsto en las condiciones originales de los bonos, respetando la sustancia de la sentencia, las modalidades de su ejecución se regirían por la legislación local aplicable, evitando que colisione con el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado.

Esa legislación había sido descripta detalladamente en el voto en disidencia de Gallegos Fedriani en Claren (Sala V) y se rige por los parámetros que he descripto.



83 Ver “Tonelli, Pablo Gabriel y otro c. PEN - ley 25.561 – dtos. 1570/01 214/02 s/amparo ley 25.561” (Expte. T.186.XLIV.REX, 2010).

Contrariamente a ello, si se estableciera un régimen de consolidación como el establecido por la ley 23.982, el acreedor podría consentir que le entregaran bonos de consolidación en pago de su crédito. Dichos bonos cuyo diseño estaría a cargo del Congreso y no del acreedor, podrían ajustarse a la capacidad de pago de la República.84

Entiendo que ese era la solución legal compatible, tanto con el derecho aplicable a los bonos, como con los principios de orden público del derecho argentino, ya que respondería a la pregunta retórica de la Corte de Apelaciones sobre el tratamiento de los bonos viejos y nuevos, con la misma respuesta, el reconocimiento de los derechos de los acreedores que no habrían visto alterado su rango legal en cuanto a la prioridad de pago, entendiendo esto como algo distinto al hecho de que se paguen unas obligaciones y no otras.

Como podés advertir, pienso que el camino para lidiar con los holdouts no consiste en desconocerles sus derechos sino, por el contrario, en reconocérselos. De haberlo hecho, o de hacerlo en el futuro, pienso que ante la frustración de los bonistas frente a la imposibilidad de encontrar bienes embargables en el extranjero en cantidad suficiente para satisfacer a todos, la bienvenida a la jurisdicción local hubiera servido, o serviría, para atraer a la jurisdicción local a la mayor cantidad, sino todos, los casos de holdouts, permitiendo una solución que si bien prescinde del acuerdo voluntario para un arreglo, que parece imposible y requiere de las dos partes, permite armonizar el derecho de fondo aplicable con las cuestiones iuspublicistas locales involucradas.85

84 Como ejemplo, se pueden mencionar los bonos de consolidación originales, que eran en dólares a 16 años de plazo, y devengaban tasa LIBO.
85 Un párrafo aparte, en tal caso, merece lo resuelto en material de tasa de justicia, ya que si bien la ley
respectiva nada dice, en particular, sobre el incidente de exequátur, lo lógico sería considerar que esos procedimientos no están gravados, como hay jurisprudencia que así lo entiende (“Artline S.A. c/ Bussey Ruthland, Robert Nelson s/ pago de la tasa de justicia [incidente civil]”, expte. 27.080/03, Juzgado Nacional en lo Civil N° 54, Sala F, junio de 2003, por considerar que no se trata de un requisito para su procedencia). En su defecto, pienso, que no puede considerarse como monto del asunto a los efectos del pago de la tasa de justicia, el de la sentencia extranjera, ya que no es su contenido económico el objeto del exequátur sino la sentencia extranjera en sí respecto a su compatibilidad con los requisitos del derecho argentino. Sin embargo, en el caso de Claren, tanto en primera como en segunda instancia (nuevamente con la excepción del Dr. Gallegos Fedriani, quien consideró que el asunto era de monto indeterminado al no haberse instado ejecución) se sostuvo el criterio opuesto, inspirado en un chauvinismo exacerbado, imponiendo el pago de la tasa de justicia del 3% sobre el monto de la condena dispuesta por el Juez Griesa, constituyendo ello una nueva y gravosa carga para quienes no han podido cobrar nada desde el 2001, y que disuade a los acreedores de recurrir a la justicia local, lo que sin duda debería ser abordado por la legislación si esta vía se quisiera facilitar (ver “Claren Corporation - Inc. Tasa de Justicia s/ E.N. (ARTS. 517/518 CPCC EXEQUATUR


Pero, además, sería interesante evaluar qué pasaría si se eliminaran los Actos de Subordinación y, como consecuencia de ello, se reconocieran las sentencias de Griesa sobre los bonos viejos en la Argentina a quienes lo solicitaran. En tal caso, ¿podría o, incluso, debería el Juez Griesa dejar sin efecto el equity remedy que dispuso, levantando el injunction y autorizando el pago de los bonos nuevos sin el simultáneo pago de los bonos viejos?; o, al menos, ¿podría o debería rechazar los reclamos de los llamados me too (bonistas que piden el mismo tratamiento de quienes ya obtuvieron la sentencia de pari passu) frente al cambio de circunstancias y la existencia de vías posibles para lograr el cumplimiento de su sentencia?

Para que ello fuese posible, obviamente, el gobierno argentino debería derogar la Ley Cerrojo y sus sucesoras, el Diferimiento y la recientemente promulgada ley de pago soberano.86

a. ¿Cómo podría haber sido una reestructuración que siguiera esas reglas?

Por ejemplo, el decreto 1387/01 había dispuesto una reestructuración en dos etapas, porque una parte de los bonos viejos estaban en cartera de los bancos locales y las AFJP. Prácticamente el 100% del patrimonio de los banco estaba invertido en bonos y el 70% de los fondos jubilatorios, sin contar la inversión de compañías de seguros, empresas, fondos de inversión locales y particulares residentes en el país. Una restructuración agresiva, como la del 2005, hubiera provocado una depresión económica que entonces se quiso evitar.

El total de bonos a ser reestructurados era de USD 82.000.000.000, aproximadamente.

En la fase 1, concretada el 14 de diciembre del 2001, se reestructuraron USD 42.000.000.000, además de USD 14.000.000.000 adeudado por las provincias argentinas en conjunto. Ello se hizo canjeando esos bonos por


s/VARIOS)”, Expte. 11.744/2009, Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 24/11/2009; los recursos ordinario y extraordinario ante la Corte Suprema fueron rechazados y la CSJN desestimó ambas quejas. CSJN, C.86.XLVI, 12/10/2010, respecto al recurso ordinario; y C.418.XLVI, 12/10/2010, respecto al recurso extraordinario).
86 Siendo además aconsejable que modificara lo relativo a la tasa de justicia, analizado supra en la nota
anterior.

préstamos garantizados por impuestos coparticipables y el impuesto a los créditos y débitos bancarios. Los préstamos garantizados permitían mantener “vivos” los bonos viejos en un fideicomiso cuyo fiduciario era la Caja de Valores.

En la fase 2 estaba previsto encarar la reestructuración de los USD 40.000.000.000 restantes. Y no hubiera sido necesaria una quita de capital. Recordá que, sin pesificación asimétrica, la ratio deuda/PBI era muy razonable, en el orden del 50%, y, además, en las principales series de bonos se habían alcanzado mayorías sustanciales que permitían modificar algunas condiciones de los bonos. La idea era usar consentimiento de salida (o “exit consents”, como se los conoce en el derecho extranjero) mediante los cuales se cambiarían las condiciones no económicas (monto, tasa de interés y plazo) de los bonos viejos modificando aquellos aspectos más perjudiciales para el deudor, como las cláusulas de aceleración e incumplimiento cruzado, que se habían eliminado en los préstamos garantizados.87 Y, ¿por qué no?, también pudo haberse modificado o eliminado la Cláusula Pari Passu.

No hubieran sido necesarios en cambio, ni la Ley Cerrojo, ni la Cláusula RUFO,88 ni las leyes de Diferimiento y, mucho menos la de Pago Soberano.89 Es más, lo más probable era que ni siquiera hubiese habido default de los bonos viejos que no ingresaran a la fase 1 ni a la fase 2.

4. ¿Qué hubiera pasado en New York frente a una reestructuración sin Actos de Subordinación?

Para contestarte eso, voy intentar un ejercicio de historia contrafáctica. El objetivo, claramente, es tratar de determinar qué hubieran decidido las cortes americanas si Argentina hubiera optado por hacer una reestructuración más ortodoxa, usando las herramientas que se describieron en el capítulo anterior.90 Creo que es conveniente analizar los

87 Los préstamos garantizados, además, se regían por ley argentina y estaban sujetos a la jurisdicción local.
88 Right upon future offers, que da derecho a los bonos nuevos a que se les iguales eventuales mejores condiciones que se ofrezcan a quienes no ingresaron a los canjes y que vence el 31 de diciembre de 2014.
89 Ley No. 26.984.
90 Obviamente no vamos a intentar estimar cuál hubiera sido el resultado de un canje más tradicional, en términos de aceptación, quita y espera. Pero vale la pena mencionar que el porcentaje de aceptación del
canje del 2005 fue del 76,15%, el más bajo de las seis reestructuraciones de la época, seguido por Uruguay (2003) con el 93%, Pakistan (1999) con el 95%, Ukrania (2000) con el 95%, Ecuador (2000) con el 97% y Rusia (2000) con el 98%. Incluso tomando el canje del 2010, el porcentaje de aceptación sigue siendo el más bajo, junto con el de Uruguay. Al respecto, ver Arturo C. Porzecanski, From Rogue Creditors to Rogue Debtors: Implications of Argentina’s Default, 6 CHI. J. INT’L L. 311, 326 fig. 4 (2005).

fallos de las dos instancias por separado, porque, aunque coinciden en la solución, no lo hacen aplicando el mismo razonamiento.

a. Para Griesa, la Ley Cerrojo legitima el remedio aplicado.

En la audiencia del 28 de septiembre de 2011, días antes de su primera decisión, Griesa les dijo a los presentes: “He estudiado la cuestión –les digo a ambas partes- y es difícil para mí considerar que no ha existido una violación a la cláusula pari passu provocada por la legislación dictada por el congreso [de Argentina] en los años 2005 y 2010, simplemente diciendo que la República no iba a honrar estas sentencias. Es difícil imaginar algo [que pueda más patentemente] reducir el rango, reducir el estado de igualdad o simplemente borrar el estado de igualdad de estos bonos bajo la cláusula pari passu. Debo decirles, no creo que sea una incógnita terriblemente difícil… Simplemente no hay duda alguna que lo que la República ha hecho es violar la cláusula pari passu, sin importar bajo qué interpretación. No puede ser interpretada para permitir al gobierno argentino simplemente declarar que estos juicios no serán pagados, y eso es lo que han hecho”.91 También dijo que “La cláusula [pari passu] existe, tiene un significado y, desde mi punto de vista, ha sido violada por la República en la peor y más obvia forma en la que puede ser violada, y esa es a través de una declaración del congreso diciendo que estas sentencias y estas obligaciones no serán pagadas. ¿Cómo se puede reducir el rango, el status, cómo se puede quitar el tratamiento de pari passu en una forma más evidente que en esa?”.92
Recordemos que no había antecedentes judiciales en New York acerca de la interpretación de la cláusula pari passu. Sí había, en cambio, una lucha encarnizada en la doctrina. En una esquina estaba Lee Buchheit, abogado de varios estados soberanos, liderando la posición de la mayoría de la comunidad financiera internacional. Del otro, estaba el profesor Andreas F. Lowenfeld, de New York University, que había declarado como testigo experto en la causa de Elliot v. Perú. 93 Esa declaración había sido

91 Traducción libre del Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra en nota 11, pág. 21, nota al pie 50.
92 Id.
93 El testimonio de Lowenfeld se encuentra descripto en varios artículos, entre los que se destacan el de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11 y el de Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra
nota 12 (incluye transcripciones parciales del mismo). Dicho testimonio –conocido como el “cuento de Tom, Dick y Harry” por los nombres de los personajes que utilizó en su ejemplo- es el estandarte de los holdouts. Es la interpretación más literal de la cláusula y la que más favorece la posición de los actores. Según ella,

fundamental para la Decisión de Bruselas, porque la Corte de Apelaciones tomó los dichos del profesor Lowenfeld como la interpretación correcta de la cláusula, sin analizar demasiado las alternativas.94

Dada esta tensión, cualquier cosa que dijera Griesa al respecto iba a ser analizada hasta el más mínimo detalle. En ese sentido, el razonamiento expresado por Griesa en la audiencia del 28 de septiembre de 2011 parecía estar en línea con la posición liderada por Lee Buchheit. La cláusula, por supuesto, no podía ser negada. Así que la comunidad internacional había ofrecido su interpretación de la misma. La “interpretación restringida”, para decirle de alguna manera. Como en el caso de Perú no había habido ningún hecho adicional a la falta de pago de la deuda que había comprado Elliot, la comunidad internacional había aceptado que el objetivo de la cláusula era evitar que el acreedor fuese subordinado contra su voluntad a través del dictado de leyes que pudiesen reducir el rango de su crédito. “La cláusula los protege de la tentación del soberano de dictar leyes afectando el rango legal de sus acreedores”, explican elocuentemente Mitu Gulati y Kenneth N. Klee.95 Si la violación de la cláusula pari passu hubiera sido declarada en esos términos, la comunidad financiera internacional, e incluso los soberanos que luego manifestaron su apoyo a través de diversos amicus curiae, no hubieran considerado que la decisión afectaba de manera sustancial las reestructuraciones de deuda soberana. Simplemente aclaraba un límite a la actuación de los soberanos en dichos procesos.96


cualquier holdout, en cualquier circunstancia, podría frenar cualquier pago a un acreedor del soberano, hasta tanto se le pague lo que se le debe.
94 Recordemos que la Decisión de Bruselas se dictó in audita parte y aplicando la ley del estado de New York,
por lo que la declaración del profesor Lowenfeld representó, para la Corte de Apelaciones, la única fuente que tenían para definir la cuestión, en ausencia de jurisprudencia sobre el tema. Probablemente, de haber habido una apelación, Perú hubiera presentado una declaración en el sentido contrario, pero eso nunca pasó.
95 Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11, pág. 640. Además agregan, al final de la nota 28,
un supuesto especialmente aplicable al caso de Argentina: “la cláusula los protege ante el dictado de una ley que subordine deuda existente a nuevas emisiones de deuda”. El artículo, recordemos, fue publicado en febrero del año 2001.
96 Al respecto, ver Anna Gelpern, op. cit. supra nota 11, pág. 6. En ese artículo, la autora, con buen tino, se
anticipa al pleito. Vale la pena citarla: “Si la [Ley Cerrojo] es avalada [por las cortes argentinas], puede aumentar los márgenes de vulnerabilidad del gobierno frente a un cuestionamiento legal. Primero, los holdouts seguramente van a argumentar que la [Ley Cerrojo] representa un acto legal que formalmente subordina la deuda vieja a la nueva en violación del compromiso de pari passu (igual rango) de los bonos viejos. La incógnita sobre si los acreedores pueden usar la cláusula pari passu para atacar los pagos de Argentina bajo los bonos nuevos fue levantada y diferida en el distrito sur de New York en 2004 [nota del autor: en esa fecha todavía no había deuda nueva, razón por la cual el debate era abstracto]. Sin la [Ley


Días después, en la decisión del 7 de diciembre de 2011, Griesa pareció abandonar esa línea de razonamiento para cruzarse a la vereda de enfrente. De la forma en la que redactó su sentencia, como explicamos más arriba, estableció dos violaciones independientes a la cláusula. La primera fue el pago a los bonistas canjeados, mientras NML permanecía impago. La segunda fue el dictado de la Ley Cerrojo. Cualquiera de las dos funcionaba de manera autónoma. Dejando al margen las reflexiones expresadas en la audiencia del 28 de septiembre, consideró que el dictado de la Ley Cerrojo era sólo una de las causales de incumplimiento de la cláusula pari passu, la que habría sido violada incluso sin su dictado. Entonces, el efecto que causó su sentencia fue transformar cualquier pago realizado a un acreedor por un deudor que tiene otro acreedor impago en una violación a la cláusula pari passu, exactamente como lo había descripto el profesor Lowenfeld en su testimonio. Hasta acá, parecía todo a pedido de NML.

Pero, en esa misma decisión, el juez negó la aplicación de los remedios de equidad requeridos y difirió su decisión al respecto hasta que hubiese estudiado el tema. Esto fue inesperado. Incluso el mismo Lee Buchheit había interpretado que, declarada la violación de la cláusula pari passu, el remedio procedente era el de cumplimiento específico.97 Por eso la sensación de la resolución del 7 de diciembre fue agridulce para las dos partes. La comunidad financiera internacional lamentó la interpretación de la cláusula pari passu en los términos del profesor Lowenfeld, pero festejó el –hasta entonces- rechazo a la aplicación de los remedios de equidad. El fondo NML reaccionó de manera inversa.

Dos meses y medio más tarde, Griesa pareció reconsiderar su posición. Al analizar el remedio a aplicar sobre la violación de Argentina a la cláusula pari passu, volvió a considerar las cuestiones que ameritan la aplicación de remedios de equidad. En la práctica, éste es el punto fundamental. El que realmente tiene efectos sobre las partes. Porque, como ya explicamos, sin la aplicación de los remedios de equidad, la efectiva violación a la cláusula pari passu es irrelevante.98 Sin ese remedio, todo el pleito pierde el efecto buscado por el actor y se transforma en una discusión abstracta.

Cerrojo], Argentina podría haber argumentado que [el pago de] los bonos nuevos no implicaba una subordinación legal – sino simplemente un pago desproporcionado”.
97 Ver Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra nota 12, pág. 880.
98 Como ya explicamos, el remedio contractual contra la violación a dicha cláusula era la aceleración.


El requisito fundamental para la aplicación del remedio de cumplimiento específico es que no haya otro remedio adecuado para esa situación bajo la normativa aplicable.99 Como ya se explicó, el remedio usual para un incumplimiento contractual es la aplicación de daños dinerarios.100 La cuestión recae, entonces, en determinar si esos daños son un remedio adecuado, o no, para el incumplimiento en cuestión. La doctrina había entendido que los daños monetarios son inadecuados cuando son demasiado difíciles de determinar, como en contratos a muy largo plazo o en contratos de suministro.101 Sin embargo, el Uniform Commercial Code establece que el remedio también puede aplicarse en “otras circunstancias apropiadas”.102

Griesa justifica su decisión en una interpretación bastante particular de esa regla. Vale la pena repetir su explicación al respecto en la orden dictada en febrero del 2012. Allí dijo: “no existe remedio adecuado en la ley para las repetidas violaciones de la República al párrafo 1(c) del FAA porque la República ha dejado en claro – de hecho, lo ha codificado en las Leyes No.
26.017 y 26.547 – su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte”.103 Es decir, si bien el dictado de las Leyes Cerrojo no fue considerado como necesario para declarar una violación a la cláusula pari passu, sí lo fue para considerar que el remedio de daños es inadecuado para remediar dicho incumplimiento.

Es Griesa, entonces, quien separa el análisis en dos etapas, al establecer ciertas circunstancias para considerar la violación de la cláusula pari passu, siguiendo la teoría del profesor Lowenfeld, y otras circunstancias distintas y adicionales para considerar procedente la aplicación de remedios de equidad, siguiendo la teoría de Lee Buchheit. Esto fue realmente novedoso, porque incluso los defensores de la teoría restringida de interpretación de la cláusula pari passu entendían que, una vez violada la misma, el remedio aplicable era una orden de cumplimiento específico, complementada por un injunction. Por eso la discusión doctrinaria

99 Así cita la regla Griesa cuando analiza la cuestión en su sentencia del 23 de febrero. Ver NML Capital, Ltd.
v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23 , 2012), pág. 2.
100 Ver supra nota 31.
101 Ver Antony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 31, pág. 355.
102 Ver USC 2-716 (1): “Specific performance may be decreed where goods are unique or in other proper circumstances”.
103 Ver Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23 , 2012), pág. 2. Para mayor detalle referirse a la nota 36 supra.

siempre se basó en la interpretación de la cláusula, y no en la procedencia de los remedios de equidad.

Teniendo esto en cuenta, consideramos que, ausentes las Leyes Cerrojo, pese a concluir que la cláusula pari passu había sido violada, Griesa no hubiera considerado aplicable el remedio ordenado en la sentencia del 23 de febrero de 2012, porque no habrían existido estas circunstancias especiales que habilitaban la procedencia de los remedios de equidad.

b. Para la Corte de Apelaciones, la actuación de las cortes argentinas fue determinante.

La Corte de Apelaciones, a mi entender, intentó aportar una mayor perspectiva a la discusión. Un poco más afectada por los debates que se habían desatado alrededor del caso, los jueces intentaron calmar las aguas, diferenciando el caso de Argentina de las reestructuraciones habituales del mercado de bonos soberanos.

Según la misma Corte, “la verdadera cuestión es sobre qué constituye una subordinación bajo la cláusula pari passu”.104 Sin embargo, no la resuelve. Intencionalmente, tratando de evitar que el tema se transforme en un precedente ineludible para todas las reestructuraciones soberanas, evita establecer una regla general. Y lo dice expresamente en la ya famosa nota al pie 16.105

Sin embargo, se les escapa una fórmula que, aunque expresamente evitan suscribir, parece armonizar los planteos de las dos principales y contrapuestas posiciones. El foco está en la actuación de la justicia argentina. Para la Corte de Apelaciones, su profunda raíz republicana le impide considerar a la Ley Cerrojo como el elemento fundamental de la subordinación. Conscientes de que el sistema judicial argentino sigue los mismos principios de control de constitucionalidad que la Constitución de los Estados Unidos,106 le dan la oportunidad a las cortes argentinas de habilitar la vía de ejecución de las sentencias obtenidas por los tenedores de los bonos bajo el FAA, pese al texto de la Ley Cerrojo y los demás Actos

104 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 17.
105 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16, citada y traducida supra en nota 26.
106 GARCÍA-MANSILLA, MANUEL Y RAMÍREZ CALVO, RICARDO, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del Derecho Público Argentino (Lexis Nexis, 2006).

de Subordinación. Esa oportunidad, como bien describís en el capítulo anterior, se cerró definitivamente con el fallo Claren, pero ya había sido desperdiciada por las instancias inferiores.

Es en ese contexto que la Corte de Apelaciones dice: “la Ley Cerrojo [ha] sido aplicada en su totalidad por las cortes [argentinas], imposibilitando a sus oficiales pagar a los tenedores de bonos en default e impidiendo a sus cortes reconocer las sentencias de los actores. En contraste, si Argentina defaulteara los Bonos Canjeados, y esos tenedores obtuvieran sentencias en New York contra la Argentina, no habría ninguna barrera para que las cortes de la República reconocieran esas sentencias”.107 Esa, creo, es la regla pari passu.

Ese planteo de la Corte de Apelaciones –del que trata de despegarse diciendo que “incluso” tomando esa posición se interpretaría que Argentina ha violado la cláusula pari passu- es consistente con la interpretación generalizada de la cláusula. En el contexto privado, nadie discute que la cláusula pari passu fue diseñada para activarse frente a los procedimientos de insolvencia.108 Es en la verificación de los créditos, entonces, donde una deuda no puede ser subordinada sin el consentimiento del acreedor. Pero, durante la vida de la deuda, los cronogramas de pago y los distintos derechos de precancelación y rescate funcionan de manera independiente.109 Sería absurdo plantear que un acreedor tiene derecho, en virtud de la cláusula pari passu, a que se le adelante el pago simplemente porque con otro acreedor posterior se acordó una fecha de pago anterior a la que éste primero tenía. Es decir, el rango de deudas, que defiende la cláusula pari passu, no debe evaluarse de forma continua, sino a ante un evento determinado. En el contexto privado, ese evento es la de la verificación de créditos.

107 Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.
108 Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 11, pág. 639 y Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, op. cit. supra nota 12, pág. 873.
109 En el contexto de la deuda soberana, también puede suceder que una determinada especie de deuda sea
rescatada o recomprada, y que las restantes se mantengan sin modificaciones. Una serie de bonos con una tasa demasiado alta, por ejemplo, cuyo rescate fuese necesario para reemplazarla por deuda con un costo más bajo. Si la interpretación del profesor Lowenfeld fuese la correcta, como el “pago proporcional” es el elemento protegido por la cláusula pari passu –a diferencia del “rango de obligaciones de pago”, como sostiene la posición opuesta y, digámoslo, el texto mismo de la cláusula- entonces los acreedores de las series no rescatadas tendrían el derecho a que se los rescate en las mismas condiciones. En los bonos del FAA, por ejemplo, la recompra de los bonos y su cancelación está específicamente contemplada en el punto 9(c) y no parece razonable interpretar que el hecho de comprar y cancelar una porción de deuda le genera al soberano la obligación de comprar los bonos de todos los restantes tenedores en las mismas condiciones.


Siguiendo el razonamiento descripto por la Corte de Apelaciones, entonces, en cuestiones de deuda soberana el rango de deudas debería verificarse en la fecha en la que se ejecutan las sentencias contra el deudor. Si a ese momento una deuda es subordinada a otra, entonces se ha violado la cláusula pari passu. Por supuesto, en el contexto soberano, salvo casos extraños, este es un ejercicio intelectual, porque las sentencias contra el estado no se ejecutan todas –más bien, ninguna- en la misma fecha. La pregunta a hacerse, entonces es ¿serán tratadas de la misma manera estas obligaciones al momento de su ejecución? Si la respuesta es positiva, entonces mantienen el mismo rango. Si la respuesta es negativa, estamos frente a una violación a la cláusula pari passu.

Lo curioso del caso, como nota al margen, es que el remedio propuesto por Griesa hace más patente la violación, según esta regla. Porque después del default ocurrido en julio de este año, como consecuencia del injunction decretado, si los tenedores de Bonos Canjeados optasen por acelerar sus créditos y ejecutar sus derechos contra la Argentina, se daría la precisa situación que describe la Corte de Apelaciones, y se evidenciaría la diferencia de rango entre ambas deudas. Las sentencias de Bonos Canjeados serían pagadas. Las otras, no.

De más está decir a esta altura que si las sentencias de los bonos bajo el FAA hubiesen sido reconocidas por las cortes argentinas, incluso si su ejecución hubiese sido diferida, la Corte de Apelaciones, siguiendo esta regla, no hubiese considerado que había habido una violación a la cláusula pari passu. O, por lo menos, hubiese considerado que el remedio de equidad no era procedente.110

c. Los efectos del fallo en la jurisprudencia posterior. El caso de Grenada.

Ya hay un precedente en ese sentido. Es el que mencionaste al principio de tu explicación. En el año 2013, The Export-Import Bank of the Republic of China intentó conseguir una orden similar a la emitida por Griesa contra la Isla de Grenada. La deuda consistía en unos préstamos que la isla de Grenada había contraído entre 1990 y 1997, que habían sido


110 Con respecto al remedio, te recuerdo lo dicho en las notas 5 y 46. La Corte de Apelaciones adhirió a la regla de Griesa, que implica considerar como “inadecuado” a un remedio “ineficaz”.

dejados de pagar en el año 2006.111 Los préstamos, obviamente, tienen la cláusula pari passu.

Luego de su reestructuración del año 2005, Grenada había emitido dos nuevas clases de bonos,112 los que paga regularmente. El acreedor, entonces, se presentó ante el juez Harold Baer Jr., también del distrito sur de New York, solicitando que se aplique el precedente de NML Capital, Ltd.
v. Republic of Argentina. Para que se aplicara este precedente, según el acreedor, solamente debía acreditarse que su crédito impago estaba protegido por la cláusula pari passu y que se había realizado un pago a otro acreedor.113 Grenada se defendió diciendo que el pago a otro acreedor no es hecho suficiente para acreditar su incumplimiento. Es decir, volvieron a enfrentarse la teoría del profesor Lowenfeld contra la de Lee Buchheit. Pero ahora, con hechos distintos. En este caso no había una ley equivalente a la Ley Cerrojo, ni tampoco un rechazo de las cortes de Grenada al reconocimiento de una sentencia obtenida por Export-Import Bank of the Republic of China en New York.

La corte rechazó el pedido, considerando que los hechos acreditados eran insuficientes para determinar la violación de la cláusula pari passu. Para llegar a esa decisión, hizo el siguiente ejercicio. Primero, asumió que la cláusula pari passu de The Export-Import Bank of the Republic of China era igual a la de NML. Segundo, consideró los dos hechos que podrían haberse acreditado en el expediente: (i) que Grenada le había pagado a los otros acreedores; y (ii) que en el prospecto de emisión de los bonos canjeados estableció que no pagaría “ninguna [deuda] no canjeada hasta que tenga los recursos disponibles para hacerlo”.114

Esos dos hechos, según la corte, son insuficientes para considerar que se ha violado la cláusula pari passu.115 Así, descartó absolutamente la teoría


111 Al respecto, ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013).
112 Ver Udaibir S. Das, Michael G. Papaioannou y Cristoph Trebesch, Restructuring Sobereign Debt: Lessons
from Recent History en http://www.imf.org/external/np/seminars/eng/2012/fincrises/pdf/ch19.pdf, Tabla 2, pág 10.
113 A nivel procesal, es importante destacar que el pedido de The Export-Import Bank of the Republic of
China no requirió la producción de prueba (solicitó un “motion for partial judgement on the pleadings”), porque consideró que ya se habían acreditado los elementos que admitían la aplicación del precedente de NML. Es decir, la existencia de la cláusula pari passu y el pago a otro acreedor.
114 The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19th, 2013), pág 6.
115 Id.

del profesor Lowenfeld.116 Además, hizo dos referencias al precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina. Primero, citó la Corte de Apelaciones diciendo que la violación a la Cláusula Pari Passu se había configurado “por una combinación de declaraciones del Ejecutivo y legislación emitida por el Congreso de la Argentina, que aseguraron que los derechos de los acreedores no permanecieran como obligaciones directas, incondicionales, quirografarias y no subordinadas, y que cualquier reclamo que surgiera de la deuda reestructurada efectivamente tuviera prioridad en las cortes argentinas sobre los reclamos de la deuda no reestructurada”.117 En segundo lugar, aclaró que, en ese precedente, la Corte de Apelaciones específicamente dejó abierta la pregunta acerca de qué hechos son suficientes para acreditar una violación a la Cláusula Pari Passu. Por lo tanto, no hay regla a seguir.

Creo, entonces, tratando de responder tu pregunta, que las cosas no hubieran llegado tan lejos si no hubieran existido los Actos de Subordinación que, en la interpretación de las cortes competentes, implicaron un repudio de la deuda que mereció el dictado de remedios de equidad para ser subsanado. Tanto el dictado le Ley Cerrojo, primero, como la aplicación de la misma por las cortes argentinas para rechazar el reconocimiento de sentencias extranjeras, seguidamente, fueron fundamentales, desde el punto de vista jurídico, para llevar a la Argentina a la situación actual.

5. Conclusiones.

El diálogo produjo varias conclusiones. La más importante, parece ser la siguiente: no hubiera habido injunction sin Actos de Subordinación. Teniendo eso en cuenta, hay tres situaciones a considerar.

Primero, el juicio contra NML, donde la orden ya está firme. En este caso, la derogación de los Actos de Subordinación –incluyendo la Ley Cerrojo, las leyes que difirieron el pago de las deudas viejas y los demás actos legislativos y ejecutivos complementarios- podría considerarse como un


116 Fijate que el juez Baer considera, incluso, que el hecho de que Grenada difiera el pago de los préstamos a The Export-Import Bank of the Republic of China hasta que tenga los recursos suficientes para pagarlos no es una violación a la Cláusula Pari Passu. Esto sostiene la teoría de que un reconocimiento de sentencias, aún con la ejecución diferida, sería suficiente para acreditar que las deudas tienen el mismo rango legal.
117 Ver supra nota 114. Esta “combinación de declaraciones ejecutivas y actos legislativos” no son otros que
los que vos llamaste “Actos de Subordinación” en tu explicación.

acto de Argentina para remediar el incumplimiento de la Cláusula Pari Passu. De hecho, en su apelación, NML aceptó esa posibilidad cuando dijo que ninguna de las órdenes “requiere que Argentina pague una ‘suma de dinero vencida bajo un contrato’, sino que, más bien, otorgaron un remedio de equidad a futuro ordenando a Argentina a acatar sus obligaciones contractuales de “ranquear” sus “obligaciones de pago” bajo los bonos bajo el FAA de los actores “por lo menos en igualdad” con relación a sus obligaciones bajo otros bonos. Argentina puede cumplir con cualquiera de las órdenes sin pagar nada a los actores, siempre y cuando les ofrezca un tratamiento similar al de las obligaciones bajo los Bonos Canjeados”.118 Esto coincide con lo dicho por la Corte de Apelaciones, cuando dijo que: “las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero” porque solamente “ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago”.119

Al derogarse los Actos de Subordinación, se abrirían las puertas para que las sentencias de los acreedores de Argentina que no aceptaron los canjes de los años 2005 y 2010 sean reconocidas en suelo argentino, y eventualmente incluidas en el presupuesto nacional para su posterior pago. Obviamente, ese pago sería realizado de acuerdo con los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias contra el estado, incluyendo algún procedimiento de consolidación de deudas, si éste fuese considerado necesario por el Congreso.120 Pero no podría sostenerse que los mismos han sido repudiados. De esa manera, Argentina remediaría el incumplimiento contractual causado por ese “repudio” de la deuda. Dependerá del criterio de Griesa, primero, y de la Corte de Apelaciones, después, considerar si la orden ha sido cumplida con esa derogación. Pero un movimiento en ese sentido, definitivamente aumentaría las posibilidades de liberar a la Argentina de la restricción impuesta por las órdenes.

La segunda situación a considerar son las acciones iniciadas por los restantes bonistas que no entraron a los canjes (a los que simpáticamente llaman “me too”). En estos casos, la derogación de la Ley Cerrojo y las

118 Traducción libre, Republic of Argentina v. NML Capital, Ltd., et al, Brief in opposition on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit (August 28th, 2013), pág. 24.
119 Ver supra nota 29.
120 Las obligaciones impagas, ya reconocidas, podrían ser incluidas en un régimen similar al establecido por la Ley No. 23.982 de Consolidación de Deudas del Estado Nacional.

demás acciones tendientes a regularizar el rango de las deudas bajo los bonos viejos claramente funcionarían como argumento contra el dictado de nuevos remedios de equidad. Otra posible defensa, que de hecho están utilizando los abogados de Argentina, es sostener que, ante el aumento del monto del reclamo y la reducción de las reservas del Banco Central de la República Argentina, el dictado de nuevas órdenes lesionaría seriamente al país.121

Tercero, las nuevas emisiones que se realicen en el futuro. Además de la inclusión de cláusulas de acción colectiva,122 en el futuro, quizá sea recomendable incluir en los contratos que rigen los bonos una aclaración al texto de las cláusulas pari passu, para evitar malas interpretaciones.123 Otra posibilidad es incluir una renuncia genérica a la aplicación de remedios de equidad por incumplimientos contractuales, aceptada pacíficamente por la jurisprudencia.124 Habrá que ver, en cada caso, si los compradores de esos bonos aceptan los cambios.

Esta fue, en el mejor criterio de los autores, la explicación jurídica de la cuestión. Hasta ahora, se habían escuchado muchos análisis del tema desde el punto de vista político, moral, ético, e incluso económico. Pero es importante entender el razonamiento jurídico que subyace en la sentencia de la justicia americana para advertir la naturaleza del problema. Porque

121 Recordá que, en el caso de NML, esa defensa fue rechazada porque Argentina no pudo probar que le causara un daño mayor pagar 1.300 millones de dólares cuando mostraba reservas por encima de los 40.000 millones. La situación de los me too sería distinta. Son más de 5.000 millones reclamados sobre menos de
29.000 millones de reservas.
122 Los Bonos Canjeados contienen cláusulas de acción colectiva. Esta es la principal herramienta que el
mercado ha encontrado contra los holdouts. Permiten a una mayoría, determinada contractualmente, obligar a una minoría a la modificación de todos los términos de los bonos. En un eventual canje, entonces, la minoría no tendría derecho a iniciar acciones contra el deudor como consecuencia de los cambios en las condiciones de emisión si esas condiciones fuesen aceptadas por la mayoría. Al respecto, la misma Corte de Apelaciones de New York lo considera como una herramienta efectiva. Según indican en su opinión de octubre de 2012, salvo en el caso de Jamaica, todas las restantes emisiones de bonos bajo ley de New York desde 2005 contienen cláusulas de acción colectiva. Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27.
123 El artículo de Mark Weidemaier, Robert Scott y Mitu Gulati, citado en la nota 12, hace un análisis muy
interesante tratando de determinar por qué no se ha modificado el texto de la cláusula cuando hubo tantas discusiones acerca de su interpretación. Pese a las razones explicadas por los autores, ya hay antecedentes de modificaciones al texto de la cláusula pari passu, como los de Belize –que modifica el texto, expresamente menciona el caso de Argentina y aclara que la interpretación de las cortes de New York no es la que Belize entiende que corresponde a esa cláusula-, e Italia –que eliminó el segundo párrafo y agregó una excepción para deuda emitida bajo tratados internacionales-, ambos casos son mencionados por Anna Gelpern, Italy’s Pari Passu Scrubbing, en http://www.creditslips.org/creditslips/2013/04/italys-pari-passu- scrubbing.html.
124 Al respecto, ver Anthony Townsend Kronman , op. cit. supra en nota 31, pág.

existe, y perdura, una mutua incomprensión entre las partes involucradas, hoy enfrentadas, quizá por pertenecer a dos culturas distintas. Y creemos que la solución la hallaremos en el punto de encuentro entre ambas, si somos capaces de identificar el problema, y de dialogar al respecto.

Sobre pari passu y el dilema de la deuda soberana

Por Horacio Tomás Liendo (h), Horacio Tomás Liendo (n)

Publicado en: LA LEY 02/01/2015.

SUMARIO: I. Introducción. — II. El pasado. — III. El presente. — IV. El futuro. — V. Conclusión.

Los Actos de Subordinación, imaginados como la llave maestra de la restructuración de la deuda, se constituyeron en la causa de su destrucción. El dilema consiste, entonces, en mantener los Actos de Subordinación, destruyendo la reestructuración de la deuda y cualquier posibilidad futura de emitir deuda en el exterior, o eliminarlos, salvando las reestructuraciones y rehabilitando el crédito de la Nación —art. 4 de la Constitución Nacional—.


I. Introducción

La historia es conocida. Desde hace casi seis meses, Argentina está impedida de pagar su deuda reestructurada como consecuencia de una orden judicial. La orden fue dictada por el ya célebre Thomas Griesa, juez del distrito de New York, y confirmada por la Corte de Apelaciones. La misma entró en efecto en junio pasado ante el rechazo de la Corte Suprema de Estados Unidos de conceder el certiorari pedido por la República (1).

Las que no son tan conocidas (o, por lo menos, no se han debatido en profundidad) son las causas que motivaron el dictado de esa orden. El objetivo de este trabajo es describirlas, con la profundidad que permite este espacio, y analizar cómo las afectarían las diversas alternativas que el derecho argentino le otorga al Estado Nacional para lidiar con la deuda soberana.

La lógica dice que, eliminando las causas, se elimina el problema. Creemos que es posible eliminar las causas que motivaron la orden de Griesa. El resto corre por cuenta de la lógica.

II. El pasado

Cobrarle a un soberano en mora es difícil. Ejecutarlo, casi imposible. Por supuesto, esto no es nuevo. Ya en 1926, en el contexto de préstamos entre países, Andrew Mellon, en ese momento secretario del tesoro de Estados Unidos, lo explicaba elocuentemente: "Ninguna nación, excepto por la presión de la opinión pública o por sus propias necesidades de crédito, puede ser obligada a pagar una deuda a otra nación. La insistencia en un acuerdo económico en exceso de las capacidades de pago de esa nación justificaría su rechazo a cerrar cualquier tipo de arreglo. Nadie puede hacer lo imposible. Si el deudor puede pagar y si el acreedor quiere recibir algo, un acuerdo justo para las dos partes es esencial. De eso sigue que quienes insisten en términos imposibles están, en definitiva, trabajando para lograr un repudio total de la deuda. La única alternativa que pueden anhelar es que los Estados Unidos vayan a la guerra para cobrar" (2). El postulado de Mellon no es una declamación ética, sino una explicación pragmática. Más allá de las consideraciones que uno pueda tener acerca de la ejecutabilidad de las obligaciones que un soberano asume cuando toma deuda pública (3), la realidad había demostrado que, en los hechos, esa deuda era incobrable. En un comentario más reciente, otro autor lo explica tajantemente, cuando dice que los contratos de deuda pública "salvo en caso de intervención militar, son efectivamente inejecutables" (4).

Teniendo en cuenta esa situación, en el año 2000, un grupo de abogados contratados por el fondo Elliot Associates Ltd. desarrolló una novedosa estrategia legal para agregar un elemento de presión a las negociaciones con los soberanos en mora. Para ello utilizaron una cláusula, hasta entonces olvidada, que se incluía en todos los contratos de deuda de los países soberanos (5). Esa cláusula decía algo similar a lo siguiente: "Los Bonos constituirán [...] obligaciones quirografarias, no subordinadas, directas e incondicionales de la República, y en todo momento mantendrán un rango pari passu, sin preferencia entre ellas. Las obligaciones de pago de la República bajo los Bonos deberán mantener en todo momento por lo menos el mismo rango que toda otra Deuda Externa quirografaria, no subordinada, presente y futura" (6). Así empezó su camino hacia la celebridad la ya famosa Cláusula pari passu.

La estrategia consistió en lo siguiente. Conociendo que la República de Perú se encaminaba a cerrar exitosamente un acuerdo bajo el Plan Brady, Elliot Associates Ltd. compró ciertos préstamos que habían firmado Banco de la Nación del Perú y Banco Popular del Perú, garantizados en su totalidad por la República de Perú, que permanecían impagos. El monto nominal de los préstamos era de U$D 20.700.000, pero pagaron por ellos unos U$D 11.400.000 (7). Una vez anunciado el canje por Bonos Brady, se negaron a participar. Seguidamente, iniciaron acciones de cobro en los tribunales de New York, donde los préstamos tenían su jurisdicción y la ley de cuyo Estado les era aplicable.

Una vez obtenida la sentencia ejecutoria (8), solicitaron una medida cautelar en Bruselas, que era la jurisdicción en la que se encontraba uno de los agentes de pago de la nueva deuda, solicitando que se le ordene a Euroclear —el agente en cuestión— abstenerse de pagar los intereses de los Bonos Brady de Perú hasta tanto Elliot Associate Ltd. hubiera cobrado la totalidad de lo que se le debía. De no hacerlo, sostenían, se estaría violando la obligación de pagar proporcionalmente a todos sus acreedores que Perú había asumido bajo la Cláusula pari passu. El 26 de septiembre del 2000, la Sala 8va. de la Cámara de Apelaciones de Bruselas dictó la orden, exactamente como había sido solicitada por el actor (se la conoce como la "Decisión de Bruselas").

El desenlace de la historia no tiene nada que ver con lo jurídico. El pago programado bajo los Bonos Brady vencía el 5 de octubre del 2000. La medida cautelar, que había sido rechazada en primera instancia y, por supuesto, había sido dictada in audita parte, fue notificada el 26 de septiembre de ese año. Como el monto reclamado no representaba un gran obstáculo —se cerró, finalmente, por U$D 58.450.000—, y la falta de pago de los Bonos Brady hubiera empujado a Perú a un default, el deudor ni siquiera esperó a la audiencia que se había programado a tales efectos y cerró el acuerdo con Elliot Associates el 29 de septiembre. Elliot solicitó el levantamiento de las acciones, que, entonces, nunca fueron debatidas en la corte (9).

Hay un punto que merece especial atención y que, hasta ahora, había permitido a la comunidad financiera internacional no preocuparse demasiado por este caso, en lo que respecta a su impacto sobre el resto de las reestructuraciones de deuda soberana. Para dictar la orden, la Sala 8va. de la Cámara de Apelaciones de Bruselas debió aplicar la ley del Estado de New York. Como esa ley no era conocida por los tribunales, su interpretación fue probada por el actor a través del testimonio de un testigo experto, el Profesor Andreas F. Lowenfeld de New York University (10). Ese testimonio, fuertemente criticado luego de conocido, es, hasta hoy, el caballo de batalla de los holdouts. Es la interpretación más literal de la Cláusula pari passu y la que más favorece la posición de los actores. Según ella, cualquier holdout, en cualquier circunstancia, podría frenar cualquier pago a otro acreedor del soberano, hasta tanto se le pague lo que se le debe.

Una posición de la doctrina sostiene que, de haberse debatido la cuestión, el testimonio de Lowenfeld hubiera sido rebatido (11). Pese a que todavía existe un gran debate al respecto, hay un acuerdo generalizado acerca de que la cláusula tiene como objetivo evitar que el acreedor sea subordinado contra su voluntad, a través del dictado de leyes que pudiesen reducir el rango de su crédito. "La cláusula los protege de la tentación del soberano de dictar leyes afectando el rango legal de sus acreedores", explican Mitu Gulati y Kenneth N. Klee (12). Es por eso que se considera, a veces de manera muy pasional, que la Decisión de Bruselas fue un error categórico de interpretación (13).

Esta estrategia fue repetida varias veces por distintos acreedores contra otros soberanos (14). Sin embargo, nunca se había planteado en la jurisdicción de New York, sede del tribunal con imperio para determinar la interpretación definitiva de la Cláusula pari passu —recordemos la importancia de los fallos acerca de interpretación de términos contractuales en los países del common law—.

Pasaron más de 12 años hasta que el caso finalmente cayó en un juez del Distrito Sur de New York. La expectativa era alta y los resultados desataron una repercusión sin precedentes en materia de deuda soberana.

III. El presente

Teniendo en cuenta los antecedentes, era esperable que la Argentina fuese demandada por incumplimiento de la Cláusula pari passu. De hecho, en el año 2004 ya se había hecho un intento, pero como los canjes de deuda todavía no habían sido realizados, no existían acreedores en mejor situación que los demandantes. Entonces, la cuestión fue declarada abstracta por el mismo Thomas Griesa (15). Sin embargo, luego de perfeccionado el canje del año 2005, se incorporaron a la discusión dos elementos nuevos. Primero, y fundamental, la existencia nuevos acreedores, los tenedores de Bonos Canjeados, cuyos pagos se realizaban de manera normal. Segundo, el dictado de la Ley No. 26.017 (la "Ley Cerrojo") y sus leyes complementarias, que eran parte de la estrategia diseñada para el canje (16). Precisamente como consecuencia de esa estrategia, ciertos analistas ya interpretaban que la demanda de pari passu era inminente (17).

Así las cosas, el 7 de diciembre de 2011, sin demasiadas explicaciones, el juez Thomas Griesa emitió una orden en la que declaraba que Argentina había incumplido los términos de la Cláusula pari passu. Esto había sucedido dos veces, según explicó. Primero, cuando Argentina relegó a los bonos de los acreedores a una clase "no pagable", al no realizar los pagos de dichos bonos cuando al mismo tiempo pagaba los Bonos Canjeados. Segundo, cuando dictó la Ley Cerrojo y sus leyes complementarias (18). En el fallo, las dos violaciones aparecen de manera independiente, con lo que cualquiera de las dos hubiera sido suficiente para declarar el incumplimiento, incluso sin la concurrencia de la otra (19). Si bien había varios doctrinarios que habían anticipado la segunda declaración (20), la primera era inesperada. Esto generó un gran impacto en la comunidad financiera internacional porque implicaba que, para la justicia de New York, pagar a un acreedor y no a otro era, en sí mismo, una violación a la Cláusula pari passu, tal y como lo había explicado el testigo experto del fondo Elliot en Bruselas en el año 2000.

Pero entendemos que, pese a la forma en la que fue redactada la resolución, lo decidido por Griesa no coincide con la interpretación de la Decisión de Bruselas. Porque, hasta aquí, todo lo explicado representa una discusión filosófica, sin un impacto real sobre la situación de Argentina. El incumplimiento, en sí mismo, no hubiera generado ningún efecto sobre el pleito si no se hubieran dictado las órdenes solicitadas por los acreedores (21). La cuestión del remedio es quizá el punto jurídico de mayor importancia. En su pedido inicial, el fondo NML había solicitado la aplicación de los remedios de cumplimiento específico (specific performance) y prohibición de hacer (injunction), que son remedios de equidad de amplia aplicación, cuyos términos pueden ser determinados por los jueces con un enorme grado de discreción (22). El pedido se basó en la regla 65 (d) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil ("FRCP", por sus siglas en inglés) (23) y en "los poderes de equidad inherentes de la corte" (24). Como la aplicación de este remedio no es la solución habitual y normada para las demandas por incumplimiento de contrato —el remedio normal para esos casos es la indemnización por daños—, debieron requerir la aplicación de este remedio por vía de excepción (25). En efecto, las órdenes de cumplimiento específico son remedios excepcionales que los jueces pueden aplicar, a su discreción, cuando no hay otra solución bajo la normativa aplicable y el remedio de daños sea inadecuado (26).

El 23 de febrero de 2012, el juez Griesa consideró que estaban acreditadas las circunstancias requeridas para el otorgamiento de los remedios solicitados y dictó una orden de cumplimiento específico contra la Argentina, ordenándole a realizar un pago proporcional (27) a NML de manera concurrente, o por adelantado, cada vez que pagara cualquier monto bajo los Bonos Canjeados (28). La orden de cumplimiento específico fue reforzada con una injunction, a través de la cual tanto Argentina como sus agentes (29) tienen prohibido realizar pagos bajo los Bonos Canjeados si Argentina no cumple con sus obligaciones bajo la Cláusula pari passu, haciendo el pago proporcional a NML (30).

Al hacerlo, explicó que en el caso "no existe remedio adecuado bajo la ley aplicable a las repetidas violaciones de la República al párrafo 1 (c) del FAA porque la República ha dejado claro —de hecho, lo ha codificado a través de las Leyes No. 26.017 y 26.547— su intención de desafiar cualquier sentencia dineraria emitida por esta corte" (31). En esa línea, agregó que "de hecho, el remedio de equidad es particularmente apropiado en este caso, porque la República se ha embarcado en un esquema sistemático y sin precedentes para hacer pagos a otras deudas después de haber repudiado sus pagos a las obligaciones que tiene con NML, en directa violación al párrafo 1 (c) del FAA" (32). Y concluyó diciendo que "en ausencia de este remedio, la República continuará violando el párrafo 1 (c) con impunidad" (33).

Griesa, entonces, separa el análisis en dos etapas, al establecer ciertas circunstancias para considerar la violación de la Cláusula pari passu, siguiendo la teoría del profesor Lowenfeld, y otras circunstancias distintas y adicionales para considerar procedente la aplicación de remedios de equidad, acercándose a la teoría de Lee Buchheit. Esto fue realmente novedoso, porque incluso los defensores de la teoría restringida de interpretación de la Cláusula pari passu entendían que, una vez violada la misma, el remedio aplicable era una orden de cumplimiento específico, complementada por una injunction. Es por eso que la discusión doctrinaria siempre se había basado en la interpretación de la cláusula, y no en la procedencia de los remedios de equidad.

En la alzada, el debate fue más enriquecedor. La Corte de Apelaciones aportó una mayor perspectiva a la discusión. Más afectada por los debates que se habían desatado alrededor del caso, los jueces de alzada intentaron calmar las aguas, diferenciando el caso de Argentina de las reestructuraciones habituales del mercado de bonos soberanos.

Como primera medida, relativizaron la resolución de Griesa que había generado la mayor controversia, diciendo que "en la medida en la que la corte de distrito sugirió que un incumplimiento ocurriría con cualquier falta de pago que estuviese acompañada de un pago a otra deuda"... "nosotros no necesitamos decidir si eso es correcto. Tampoco necesitamos determinar si el 'dictado de leyes' [refiriéndose, entre otras, a la Ley Cerrojo], como única medida, resultaría en un incumplimiento de la cláusula de Trato Igualitario [como llamaron al segundo párrafo de la Cláusula pari passu]. Simplemente afirmamos la conclusión de la corte de distrito de que la conducta de Argentina aquí sí lo hizo" (34). El análisis, entonces, vuelve a foja cero.

En su resolución del 26 de octubre de 2012, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de New York enumeró seis hechos que, a su criterio, eran suficientes para declarar el incumplimiento de la Cláusula pari passu. No especificó, adrede, si el incumplimiento requería la concurrencia dos o más de esos hechos; o si cualquiera de ellos, en forma independiente, hubiera sido suficiente.

Los hechos enumerados son: (i) que durante seis años, la Argentina no realizó los pagos de los bonos bajo el FAA mientras al mismo tiempo pagaba los Bonos Canjeados en tiempo y forma; (ii) que la Argentina ha renovado cada año el diferimiento de pagos de los bonos bajo el FAA (35); (iii) que la Argentina declaró, en el prospecto de emisión de Bonos Canjeados, que no tiene intención de reasumir los pagos de los bonos bajo el FAA; (iv) que la Argentina declaró en los documentos presentados ante la Securities Exchange Commission que "clasificó los bonos bajo el FAA en una categoría separada de su deuda regular" y que "no está en posición legal de pagarlos"; (v) que el Congreso dictó la Ley Cerrojo y sus leyes complementarias; y (vi) que las cortes argentinas han dado aplicación a la Ley Cerrojo, negando la ejecución de sentencias neoyorquinas en jurisdicción argentina (36). Ocurrido todo esto, dijo la Corte, encontró poca dificultad en concluir que Argentina había incumplido la Cláusula pari passu. Así, en el criterio del tribunal de alzada, parecería que la Argentina fue condenada por algo más que simplemente no haber pagado a ciertos acreedores mientras pagaba a otros.

Estaba claro que un repudio de la deuda vieja hubiera significado un incumplimiento de la Cláusula pari passu. Nadie discute eso. Sin embargo, el caso de Argentina fue distinto (37). No se hizo un liso y llano repudio de la deuda externa (38), sino que se adoptaron una serie de medidas mediante las cuales se instrumentó un repudio indirecto de las deudas viejas, en los términos en que habían sido pactadas (39). Esos actos no se limitan a leyes, sino que involucran a los tres poderes que integran el gobierno de la Nación. Hasta donde se conoce, no existen precedentes en los que un deudor soberano haya dictado tantos actos administrativos, legislativos y judiciales para reducir el rango de la deuda vieja, que se propone no pagar, en un intento extremo de forzar a sus tenedores a aceptar voluntariamente la reestructuración dispuesta unilateralmente por el gobierno, que éstos no quieren aceptar (40). Esos actos formaron parte de la estrategia elegida por el gobierno de Argentina para presentar el canje de deuda a sus acreedores. Las cortes argentinas, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("CSJN"), avalaron la legitimidad de esos actos y respaldaron la estrategia seguida por el Estado argentino para reestructurar sus deudas (41).

En su análisis, la Corte de Apelaciones parece darle especial preponderancia a la actuación de las cortes argentinas, en cuanto al rechazo al reconocimiento de las sentencias dictadas en New York a favor de otros holdouts. En ese contexto, la Corte de Apelaciones dice: "la Ley Cerrojo [ha] sido aplicada en su totalidad por las cortes [argentinas], imposibilitando a sus oficiales pagar a los tenedores de bonos en default e impidiendo a sus cortes reconocer las sentencias de los actores. En contraste, si Argentina defaulteara los Bonos Canjeados, y esos tenedores obtuvieran sentencias en New York contra la Argentina, no habría ninguna barrera para que las cortes de la República reconocieran esas sentencias" (42). Esa, creemos, es la regla que establece la Corte de Apelaciones para considerar si ha existido o no un incumplimiento bajo la Cláusula pari passu. Siguiendo esa regla, ningún acreedor hubiera podido agraviarse por haber tenido que ejecutar su sentencia en suelo argentino, si esa sentencia, al final de cuentas, le hubiera sido pagada (por supuesto, siempre de acuerdo con los mecanismos establecidos por el derecho argentino para la ejecución de sentencias contra el Estado).

La posición de la CSJN no había sido fijada al momento de la resolución de la Corte de Apelaciones, en octubre de 2012. Sin embargo, el fallo Claren Corporation (43) confirmó la tendencia que se venía manteniendo en los tribunales inferiores de no reconocer las sentencias extranjeras vinculadas a la falta de pago de la deuda vieja (44). En el caso, Claren Corporation no intentó embargar bienes argentinos en el exterior, sino que siguió el procedimiento que estaba previsto en los documentos de los bonos que poseía. Decidió iniciar un exequátur ante los tribunales locales para que se le reconociera la sentencia que había obtenido con el alcance que tienen las sentencias argentinas (45). Se encargó de aclarar que no pretendía que se iniciara el procedimiento de ejecución de sentencia sino que su pedido se limitaba a obtener el reconocimiento aludido (46). Al hacerlo, acreditó el cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales aplicables.

Sin embargo, el Estado argentino, que había participado de todo el pleito en New York, consintiendo la sentencia dictada en su contra —que no apeló—, se opuso aquí al reconocimiento de esa misma sentencia bajo el argumento de que violaba el orden público argentino. Los tribunales inferiores coincidieron con ese argumento, que finalmente fue avalado por la CSJN.

Es interesante la enumeración que hace la CSJN sobre las medidas dispuestas por el gobierno nacional que, según explica, conformaron el orden público que impide el reconocimiento de las sentencias neoyorkinas. Ellos fueron: (i) la declaración formal del default, que sitúa en el 24 de diciembre de 2001; (ii) la declaración de emergencia dispuesto por la ley 25.561; (iii) las instrucciones del Congreso al Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a restructurar la deuda pública por la ley 25.565; (iv) el diferimiento de los servicios de "esa" deuda por numerosas normas entre las que menciona las sucesivas leyes de presupuesto (lo que subsiste al presente) (47); (v) los dos canjes de deuda instrumentados en 2005 y 2010 y, a ese efecto, (vi) el dictado de los decretos 1735/2004 y 563/2010 y las leyes 26.017 y 26.547 (la primera, la Ley Cerrojo, siendo la segunda su suspensión a los efectos del canje 2010). Estos actos coinciden, casi exactamente, con los considerados por la Corte de Apelaciones de New York para establecer el incumplimiento de la Cláusula pari passu. Todo ellos conforman el grupo que denominamos Actos de Subordinación (48).

Nótese que las cortes de ambos países coinciden en algo: los Actos de Subordinación son válidos y vinculantes. La Corte de Apelaciones neoyorquina en ningún momento cuestiona la facultad del gobierno argentino de "repudiar" su deuda vieja, sino más bien acepta que el método usado es eficaz, y considera que dicho método genera un incumplimiento contractual bajo su ley aplicable (de New York). El rechazo del exequátur es el elemento fundamental para considerar los hechos. No es un acto de subordinación en sí mismo, sino la validación de los que sí lo son (49).

En definitiva, entonces, aun cuando la Corte de Apelaciones evitó establecer una regla general para la declaración de incumplimientos bajo la Cláusula pari passu, pareciera que fueron los Actos de Subordinación los que determinaron ese incumplimiento. Ellos fueron su causa, la de la condena y la de las órdenes que hoy impiden a la Argentina pagarle a sus acreedores. Ahora, pese a estar fuera del alcance del imperio de las cortes americanas —razón por la cual nunca hubieran podido ser parte de un remedio de equidad—, esos Actos de Subordinación pueden ser eliminados por las mismas autoridades que los dictaron.

Al respecto, vale hacer una mención a las consideraciones de la Corte de Apelaciones acerca del remedio elegido por Griesa para remediar el incumplimiento de la Cláusula pari passu (50). Al momento de rebatir una de las defensas de Argentina acerca de la improcedencia de dicho remedio como herramienta para esquivar la protección de inmunidad de sus activos soberanos, la Corte dijo que los remedios adoptados "no embargan, capturan o ejecutan ninguna propiedad". Y agrega que "las órdenes pueden ser cumplidas sin que la corte nunca ejercite dominio sobre propiedad soberana". Y luego específicamente dice: "las órdenes no requieren que Argentina le pague a ningún acreedor ninguna suma de dinero" porque solamente "ordenan a Argentina a cumplir con sus obligaciones contractuales de no alterar el rango de sus obligaciones de pago" (51).

Si de lo anterior se interpreta que la eliminación de los Actos de Subordinación implicaría un remedio al incumplimiento de la Cláusula pari passu, podría también interpretarse que la derogación de dichos Actos de Subordinación es una alternativa para cumplir con la orden dictada por Griesa. De hecho, en su apelación, el fondo NML aceptó esa posibilidad cuando dijo que ninguna de las órdenes "requiere que Argentina pague una 'suma de dinero vencida bajo un contrato', sino que, más bien, otorgaron un remedio de equidad a futuro ordenando a Argentina a acatar sus obligaciones contractuales de 'ranquear' sus 'obligaciones de pago' bajo los bonos del FAA de los actores 'por lo menos en igualdad' con relación a sus obligaciones bajo otros bonos. Argentina puede cumplir con cualquiera de las órdenes sin pagar nada a los actores, siempre y cuando les ofrezca un tratamiento similar al de las obligaciones bajo los Bonos Canjeados" (52). Esto coincide con lo dicho por la Corte de Apelaciones.

Al derogarse los Actos de Subordinación, se abrirían las puertas para que las sentencias de los acreedores de Argentina que no aceptaron los canjes de los años 2005 y 2010 sean reconocidas en suelo argentino, y eventualmente incluidas en el presupuesto nacional para su posterior pago (53). Obviamente, ese pago sería realizado de acuerdo con los mecanismos usuales para la ejecución de sentencias contra el Estado, incluyendo algún procedimiento de consolidación de deudas, si éste fuese considerado necesario por el Congreso (54). Pero no podría sostenerse que esas deudas han sido repudiadas. De esa manera, Argentina remediaría el incumplimiento contractual y dependerá del criterio de Griesa, primero, y de la Corte de Apelaciones, después, considerar si la orden ha sido cumplida. Si así fuese, liberaría a la Argentina de la restricción impuesta por las órdenes y podría normalizar el pago de los Bonos Canjeados.

IV. El futuro

En los próximos meses debe decidirse en la Corte de Apelaciones del distrito sur de New York el caso en el cual The Export-Import Bank of the Republic of China intentó conseguir una orden similar a la emitida por Griesa contra la Isla de Grenada, por incumplimiento a la Cláusula pari passu (55).

Pese a mantener ciertos préstamos impagos, la isla de Grenada había reestructurado su deuda en el año 2005, emitiendo dos nuevas clases de bonos, los que paga regularmente (56). El acreedor, entonces, se presentó ante el juez Harold Baer Jr., del mismo distrito que Thomas Griesa, y solicitó que se aplique el precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, pidiendo idénticas órdenes de equidad.

Según el acreedor, para solicitar el dictado de dichas órdenes, solamente debía acreditarse que su crédito impago estaba protegido por la Cláusula pari passu, y que se había realizado un pago a otro acreedor (57). Grenada se defendió diciendo que el pago a otro acreedor no es hecho suficiente para acreditar su incumplimiento. Es decir, volvieron a enfrentarse la teoría del profesor Lowenfeld contra la de Lee Buchheit. Pero ahora, con hechos distintos. En este caso no había una ley equivalente a la Ley Cerrojo, ni tampoco un rechazo de las cortes de Grenada al reconocimiento de una sentencia obtenida por Export-Import Bank of the Republic of China en New York. Es decir, no había Actos de Subordinación.

La corte de distrito rechazó el pedido, considerando que los hechos acreditados eran insuficientes para determinar la violación de la Cláusula pari passu. Para llegar a esa decisión, hizo el siguiente ejercicio. Primero, asumió que la Cláusula pari passu de los préstamos en los que The Export-Import Bank of the Republic of China era acreedor era igual a la de los bonos que tenía el fondo NML. Segundo, consideró los dos hechos que podrían haberse acreditado en el expediente: (i) que Grenada le había pagado a los otros acreedores; y (ii) que en el prospecto de emisión de los Bonos Canjeados estableció que no pagaría "ninguna [deuda] no canjeada hasta que tenga los recursos disponibles para hacerlo" (58).

Esos dos hechos, según el juez Baer, son insuficientes para considerar que se ha violado la Cláusula pari passu (59). Así, descartó absolutamente la teoría del profesor Lowenfeld. Además, hizo dos referencias al precedente de NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina. Primero, citó la Corte de Apelaciones diciendo que la violación a la Cláusula pari passu se había configurado "por una combinación de declaraciones del Ejecutivo y legislación emitida por el Congreso de la Argentina, que aseguraron que los derechos de los acreedores no permanecieran como obligaciones directas, incondicionales, quirografarias y no subordinadas, y que cualquier reclamo que surgiera de la deuda reestructurada efectivamente tuviera prioridad en las cortes argentinas sobre los reclamos de la deuda no reestructurada" (60). Esta "combinación de declaraciones ejecutivas y actos legislativos" no son otros que los Actos de Subordinación. En segundo lugar, aclaró que, en ese precedente, la Corte de Apelaciones específicamente dejó abierta la pregunta acerca de qué hechos son suficientes para acreditar una violación a la Cláusula pari passu. Por lo tanto, la teoría de Elliot parece tambalear.

Según lo anterior, entonces, la justicia competente en estos pleitos considera que las órdenes hubieran sido improcedentes si no hubieran existido los Actos de Subordinación que, en su interpretación, implicaron un repudio de la deuda que mereció el dictado de remedios de equidad para ser subsanado. El dictado de los Actos de Subordinación fue imprescindible, desde el punto de vista jurídico, para llevar a la Argentina a la situación actual.

Teniendo el foco puesto en esto último —y considerando que ya no sirven a los fines por los que fueron dictados— las autoridades competentes podrían decidir la derogación de los Actos de Subordinación. Eso necesariamente afectaría las conclusiones de la CSJN en el fallo Claren Corporation, porque el orden público que allí se puso como obstáculo para el reconocimiento de la sentencia de Griesa, habría dejado de existir. Y un fallo reconociendo las sentencias de los acreedores de la deuda vieja definitivamente modificaría el análisis que realizó la Corte de Apelaciones para confirmar las órdenes dictadas por Griesa.

V. Conclusión

Argentina, expresada a través de sus tres poderes, imaginó que podía modificar unilateralmente su deuda anterior al 2001 con quienes no participaran en los canjes, e hizo lo contrario a lo que se había comprometido en la Cláusula pari passu: subordinar esa deuda a los Bonos Canjeados, con vencimiento en el 2038.

Para mejorar la participación en los canjes, Argentina promulgó la Ley Cerrojo y los demás Actos de Subordinación ya descriptos y no paga la deuda vieja ni reconoce las sentencias de condena dictadas a su respecto. En cambio, pagaba los Bonos Canjeados.

Para remediar dicho incumplimiento contractual, Argentina fue condenada a no poder pagar los Bonos Canjeados si no paga, simultáneamente, cierta deuda vieja. Consecuentemente, los Bonos Canjeados cayeron en default, con riesgo de aceleración. Con ello, toda la restructuración de la deuda está volviendo al comienzo.

El sistema judicial americano fue recorrido en todas sus instancias, y sus decisiones son irreversibles. En cambio, los Actos de Subordinación pueden dejarse sin efecto, tornando innecesario el remedio dispuesto por la justicia americana.

De tal suerte, los Actos de Subordinación, imaginados como la llave maestra de la restructuración de la deuda, se constituyeron en la causa de su destrucción. El dilema consiste, entonces, en mantener los Actos de Subordinación, destruyendo la reestructuración de la deuda y cualquier posibilidad futura de emitir deuda en el exterior, o eliminarlos, salvando las reestructuraciones y rehabilitando el crédito de la Nación (art. 4 de la Constitución Nacional) en las condiciones descriptas en el presente artículo.





(1) (1) El 16 de junio de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América rechazó el writ of certiorari presentado por la República Argentina en Republic of Argentina vs. NML Capital, Ltd, ET. AL (13-990), así como el presentado por Exchange Bondholders Group (13-991).




(2) (2) Andrew Mellon, Declaración del Secretario Mellon ante el "Ways and Means Committee" en relación con los acuerdos de repago de la deuda de Bélgica, Czechoslovakia, Estonia, Italia, Latvia y Rumania (January 4, 1926), Secretary Of The Treasury Report On The Finances Of 1926, Exhibit 12, at 212, reprinted in Selected Articles On Interallied Debts And Revision Of The Debt Settlements 67, 77 (James Thayer Gerould & Laura Shearer Turnbull, eds, H.W. Wilson Co., 1928).




(3) (3) Horacio Tomás Liendo III (aquí, "n"), "Sovereign Debt Litigation Problems in the United States: A Proposed Solution", Oregon Review Of International Law, Volume 9, Number 1, (2007).




(4) (4) Boon-Chye LEE, The Economics Of International Debt Renegotiation, 2 (1993).




(5) (5) Lee Buchheit, "The Pari Passu Clause Sub Specie Aeternitatis", INT'L FIN. L. REV., Dec. 1991, pág. 11.




(6) (6) En efecto, esa redacción de la Cláusula Pari Passu corresponde al Fiscal Agency Agreement, firmado entre la República Argentina y Bankers Trust Company el 19 de octubre de 1994, pág. 2, acerca de la cual se desarrolló todo el juicio que derivó en la orden dictada por Griesa el 23 de febrero de 2012. El texto original, en inglés, dice: "The Securities will constitute" ... "direct, unconditional, unsecured and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all times rank pari passu and without any preference among themselves. The payment obligations of the Republic under the Securities shall at all times rank at least equally with all the other present and future unsecured and unsubordinated External Indebtedness".




(7) (7) Para una detallada descripción del caso Elliot v. Perú, ver Eduardo Luis Lopez Sandoval, "Sovereign Debt Restructuring: Should We Be Worried About Elliott?" (Harvard Law., Int'l Fin. Seminar, 2002), http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf.




(8) (8) Esta era la última instancia hasta la que llegaban los acreedores de soberanos. Una vez obtenida esa sentencia, intentaban ejecutar activos vulnerables del deudor, prácticamente sin resultados favorables. En este caso la sentencia obtenida por Perú había sido de USD 55.660.831,56, ver Elliott Associates, L.P., v. Banco de la Nacion, 2000 WL 1449862 S.D.N.Y. Sep 29, 2000.




(9) (9) Ver Eduardo Luis López Sandoval, op. cit. supra nota 6.




(10) (10) El testimonio de Lowenfeld se encuentra descripto en varios artículos, entre los que se destacan los de Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, Sovereign Piracy, The Business Lawyer; Vol. 56, (2001) y el de Lee C. Buchheit y Jeremiah S. Pam, "The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments", 53 Emory L.J. 869, 873 (2004) (ambos incluyen transcripciones parciales). Se lo conoce como el "cuento de Tom, Dick y Harry" por los nombres de los personajes que utilizó en su ejemplo.




(11) (11) Mitu Gulati, op. cit, supra nota 9, pág. 638.




(12) (12) Ver Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 9, pág. 640. Además agregan, al final de la nota 28, un supuesto especialmente aplicable al caso de Argentina: "la cláusula los protege ante el dictado de una ley que subordine deuda existente a nuevas emisiones de deuda". El artículo, recordemos, fue publicado en febrero del año 2001. Adicionalmente, otros autores han dicho: "You can do pretty much whatever you want in discriminating among creditors (in terms of who gets paid and who does not) but do not try to justify your behavior by taking steps that purport to establish a legal basis for discrimination", Lee Buchheit, "The pari passu clause sub specie aeternitatis", International Financial Law Review (1991), citado por Rodrigo Olivares Caminal en "The pari passu clause in sovereign debt instruments: developments in recent litigation", BIS Papers No. 72. (2011), pág 125. "The pari passu undertaking is not broken merely because one creditor is paid before another", Philip Wood, Law And Practice Of International Finance 156 (1980), citado por Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra nota 9. Pese a la posición de Elliot, parecía estar aceptado que la violación a la cláusula pari passu debía incluir algún tipo de acción legislativa por parte del deudor soberano. Al respecto, ver Robert Cohen, Sometimes a cigar is just a cigar. The simple story of pari passu, 40 Hofstra Law Review 11 (2011), pág. 18-19, y Mitu Gulati y Kenneth N. Klee, op. cit. supra en nota 9, pág. 640.




(13) (13) [Olivares Caminal].




(14) (14) Hay dos antecedentes más sobre aplicación de medidas por incumplimiento de la cláusula pari passu, aunque ninguno de los dos en New York. El primero es de otra corte de Bélgica, en el caso de Nicaragua v. LNC Investments, LLC, General Docket No. 2003/KR/334 (Court of Appeals of Brussels, 9th Chamber, Mar. 19, 2004). Allí se dictó una medida prácticamente idéntica a la Decisión de Bruselas, basándose precisamente en ese precedente. Sin embargo, la decisión fue revocada en una instancia superior por cuestiones no relacionadas con la interpretación de la cláusula pari passu. El segundo fue en California, Red Mountain Finance Inc. v. Democratic Republic of Congo, No. CV 00-0164 R (BQRx), 2000 WL 34479543 (C.D. Cal. June 10, 2002). Allí la corte de distrito denegó la petición del acreedor de aplicar el remedio de cumplimiento específico, pero sí admitió los argumentos en relación con el injunction y le prohibió a la República de Congo realizar pagos de sus deudas sin antes pagar proporcionalmente al actor su crédito. La corte de California no explicó, sin embargo, los razonamientos que la llevaron a esa conclusión. La orden fue retirada luego de que las partes llegaran a un acuerdo. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, (Brief for the United States of America as Amicus Curiae in support of reversal, Abr. 4, 2012, pág. 15). Los mismos casos son explicados en Robert Cohen, op. cit. supra nota 11.




(15) (15) Rodrigo Olivares-Caminal, To Rank Pari Passu or Not to Rank Pari Passu: That is the Question in Sovereign Bonds After the Latest Episode of the Argentine Saga, 15 Law and Business Review of the Americas 745 (2009).




(16) (16) La Ley Cerrojo, y sus complementarias, impedían al gobierno argentino reabrir el proceso de canje una vez vencidos los plazos establecidos para el mismo, como tampoco ofrecer a los bonos viejos ningún tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada si no hubiesen aceptado el canje en las fechas previstas. La Ley No. 26.547 suspendió la aplicación de la Ley Cerrojo desde el su dictado, el 9 de diciembre de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2010, para habilitar el canje del año 2010.




(17) (17) Al respecto, ver Anna Gelpern, After Argentina, Rutgers School of Law-Newark, Research Paper Series, Paper No: 011, http://ssrn.com/abstract=880794, (2005), pág. 6. En ese artículo, la autora, con buen tino, se anticipa al pleito. Vale la pena citarla: "Si la [Ley Cerrojo] es avalada [por las cortes argentinas], puede aumentar los márgenes de vulnerabilidad del gobierno frente a un cuestionamiento legal. Primero, los holdouts seguramente van a argumentar que la [Ley Cerrojo] representa un acto legal que formalmente subordina la deuda vieja a la nueva en violación del compromiso de pari passu (igual rango) de los bonos viejos" ... "Sin la [Ley Cerrojo], Argentina podría haber argumentado que [el pago de] los bonos nuevos no implicaba una subordinación legal — sino simplemente un pago desproporcionado".




(18) (18) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Dic. 7, 2011).




(19) (19) Los analistas habían anticipado un resultado distinto, sobre todo porque Griesa, en la audiencia del día 28 de septiembre de 2011, había hecho especial énfasis en la Ley Cerrojo como la razón fundamental para declarar el incumplimiento a la Cláusula Pari Passu. Ver Transcript of Oral Argument, pág. 41, NML Capital Ltd., 2011 WL 4526332 (No. 08 Civ. 6978 (TPG), citado por Robert Cohen, op. cit. supra nota [*], pág. 21.




(20) (20) Ver Ana Gelpern, op. cit. supra nota 16.




(21) (21) En el fallo del 7 de diciembre de 2011, el juez Griesa se había negado a dictar los remedios solicitados. En ese momento, difirió la decisión acerca del remedio a adoptarse como consecuencia del incumplimiento de Argentina a la Cláusula Pari Passu, cuestión que decidió el 23 de febrero de 2012.




(22) (22) Esto obedece a que la tradición del common law ha mantenido en cabeza de las cortes americanas algunas facultades residuales que tenían las antiguas cortes de equidad para resolver situaciones que no tienen otro remedio bajo las normas aplicables.




(23) (23) Allí se establecen los requisitos de procedencia para el "injunction".




(24) (24) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y, Dic.7, 2011), pág. 1.




(25) (25) "The normal remedy for breach of contract is, of course, money damages. Specific performance is exceptional", Anthony Townsend Kronman, "Specific Performance" (1978), Faculty Scholarship Series, Paper 1072, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1072, pág. 354 (citas omitidas).




(26) (26) Ver artículo de Anthony Townsend Kronman, op. cit. supra nota 24, pág. 355, especialmente en notas 17, 17 y 19. Esto también es explicado por la Corte de Apelaciones en NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2013), pág. 12, citando Grupo Mexicano de Desarrollo S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308, 333 (1999).




(27) (27) Hubo una larga discusión sobre qué significado se le asignaba a la expresión "pago proporcional" (ratable payment, en inglés). Luego de dos rounds judiciales, la Corte de Apelaciones confirmó la apreciación de Griesa de que el "pago proporcional" representa el porcentaje que se paga sobre los montos vencidos bajo las obligaciones en cuestión. Es decir, si se paga el 100% del servicio de intereses que vence, se debe pagar a NML el 100% de la deuda que tiene vencida. Es decir, toda.




(28) (28) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.




(29) (29) Pese a otro debate judicial, los agentes intermediarios fueron incluidos en la orden. Los únicos agentes exceptuados son los bancos que solamente reciban transacciones electrónicas de pago (EFTs). En concreto, tanto Bank of New York (BoNY), como Depositary Trust Company (DTC) y Euroclear están aclanzados por la orden. Al respecto, ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Nov. 21, 2012) y NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Aug. 23, 2012).




(30) (30) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 4.




(31) (31) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2. Lo curioso, y novedoso, de esta interpretación es que Griesa amplía el significado de "inadecuados" para justificar el dictado de la orden. En general suele entenderse que, cuando se dice que la indemnización dineraria por daños es un remedio "inadecuado", se está diciendo que el dinero no es suficiente remedio para reparar los daños causados. Por esa razón se habilita el remedio de cumplimiento específico (el caso típico, incluso bajo ley argentina —recordemos el artículo 505 del Código Civil— es la obligación de escriturar). En este caso, por supuesto, nadie discute que los daños dinerarios serían remedio suficiente, precisamente porque el reclamo es de dinero. Pero Griesa entiende que la indemnización por daños también puede considerarse "inadecuada" cuando no puede conseguirse por cuestiones fácticas o procesales. Griesa dijo, en definitiva, que "ineficaz" es una especie dentro del género de "inadecuado". La Corte de Apleaciones avaló esa interpretación.




(32) (32) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 3.




(33) (33) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., Feb.23, 2012), pág. 2.




(34) (34) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 27, nota al pie 16.




(35) (35) Esto se viene haciendo desde el año 2002. La última prórroga fue realizada a través del artículo 56 de la Ley No. 26.895, que aprobó el presupuesto para el ejercicio 2014.




(36) (36) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.




(37) (37) Los casos de repudio de deudas públicas más conocidos son los de Estados Unidos, respecto a las deudas de los estados confederados derrotados en la llamada guerra de secesión, que incluyó en su Constitución (al respecto, ver la Sección 4 de la Enmienda XIV a la Constitución de los Estados Unidos de América); el de Méjico, respecto a las deudas contraídas por el Emperador Maximiliano luego de su derrota por las fuerzas de Juárez en el año 1867; y la de la Rusia comunista, respecto a la deuda de los Zares en 1918, que fue avalada por la teoría de la "deuda odiosa" de Alexander Nahum Sacks, en "Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières" (Los efectos de las transformaciones de los Estados sobre sus deudas públicas y otras obligaciones financieras), París, 1927. En los tres casos se trató del liso y llano rechazo al pago fundado en la atribuida invalidez de tales deudas y su alegada inoponibilidad al Estado al que se reclamaban.




(38) (38) Tal como dijeron los jueces Maqueda y Highton en su voto conjunto en "Galli" (Fallos 328:690, 2005): "debe destacarse que la República Argentina no repudió su deuda pública".




(39) (39) No se desconoce que existen las obligaciones, sino que se las pretende privar de las acciones para hacerlas exigibles en los términos de monto, plazo y tasa de interés originales. Argumentalmente se pretende que los acreedores estén obligados a aceptar los términos de los canjes, aunque ninguna norma disponga tal cosa. De todas formas, todos los años se aprueba, en cada Ley de Presupuesto, continuar con el diferimiento de pago de la deuda pública contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, ver supra nota 30.




(40) (40) Vale aclarar que no se discute la legitimidad de la deuda vieja, sino que se alega la imposibilidad de pagarla en las condiciones pactadas.




(41) (41) La CSJN manifestó su posición en el fallo "Claren Corporation c/ EN (arts. 517/518 CPCC exequatur) s/ varios", expediente C.462.XLVII.ROR, del 6 de marzo de 2014. El Dictamen de la Procuración General de la Nación es de fecha 5 de abril de 2013.




(42) (42) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 20.




(43) (43) Ver supra nota 36.




(44) (44) Incluso en el mismo caso, los tribunales inferiores habían rechazado el exequatur por considerar que violaba el orden público argentino. El fallo de primera instancia, del juez Pablo Cayssials, es del 2 de marzo de 2010, y el fallo de la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal es del 30 de diciembre de 2010, con el voto en disidencia del Dr. Gallegos Fedriani.




(45) (45) Ver arts. 517 y 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.




(46) (46) Obsérvese, en tal sentido, que la decisión no implicaba en lo inmediato una cuestión financiera ni colocaba a la República en la disyuntiva de pagar la deuda o cumplir sus obligaciones esenciales como Estado, ya que de haber concedido el exequátur, su efecto consiste en considerar al fallo extranjero como uno nacional y, sabido es, que las sentencias de condena contra el Estado tienen un largo procedimiento para hacerse exigibles y los recursos para hacerlo deben ser votados por el Congreso en la ley de presupuesto. Según dicho procedimiento la sentencia debe notificarse judicialmente a los funcionarios competentes del Poder Ejecutivo antes del 31 de julio de cada año, quienes deben requerir los fondos necesarios para su pago en el anteproyecto de presupuesto de sus respectivos servicios administrativos que se remiten a la Secretaría de Hacienda para que sean incluidos en el proyecto del ley de presupuesto general de la Nación que se remitirá al Congreso, y recién luego del cierre del período ordinario de sesiones en que debió tratarse, el acreedor estaría legitimado para instar la ejecución de la sentencia. Ver art. 22 de la Ley No. 23.982, art. 19 de la Ley No. 24.624 y art. 170 de la Ley No. 11.672 complementaria permanente de presupuesto.




(47) (47) Ver nota 30.




(48) (48) Incluyen, además de los enumerados en este párrafo, las Leyes No. 26.886 (modificatoria de la Ley Cerrojo), la Ley No. 26.984 de Pago Soberano, y los demás actos complementarios.




(49) (49) Para la Corte de Apelaciones, su profunda raíz republicana le impide considerar válidos a los Actos de Subordinación sin que exista un respaldo judicial a los mismos. Conscientes de que el sistema judicial argentino sigue los mismos principios de control de constitucionalidad establecidos en la Constitución de los Estados Unidos, dieron a las cortes argentinas la oportunidad de invalidarlos, lo que finalmente no sucedió.




(50) (50) La revisión de la Corte de Apelaciones fue restringida, y sólo se limitó a evaluar si la corte de distrito había abusado de su discreción al dictar las órdenes. Concluyó que no existió tal abuso.




(51) (51) Ver NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (2d Cir, Oct. 26, 2012), pág. 25.




(52) (52) Traducción libre, Republic of Argentina v. NML Capital, Ltd., et al, Brief in opposition on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit (August 28 (th), 2013), pág. 24.




(53) (53) Ver supra nota 41.




(54) (54) Las obligaciones impagas, ya reconocidas, podrían ser incluidas en un régimen similar al establecido por la Ley No. 23.982 de Consolidación de Deudas del Estado Nacional.




(55) (55) La deuda consistía en unos préstamos que la isla de Grenada había contraído entre 1990 y 1997, que habían sido dejados de pagar en el año 2006, que incluían la Cláusula Pari Passu. Al respecto, ver The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19 (th), 2013).




(56) (56) Ver Udaibir S. Das, Michael G. Papaioannou y Cristoph Trebesch, Restructuring Sobereign Debt: Lessons from Recent History en http://www.imf.org/external/np/seminars/eng/2012/fincrises/pdf/ch19.pdf, Tabla 2, pág 10.




(57) (57) A nivel procesal, es importante destacar que el pedido de The Export-Import Bank of the Republic of China no requirió la producción de prueba ("motion for partial judgement on the pleadings"), porque consideró que ya se habían acreditado los elementos que admitían la aplicación del precedente de NML. Es decir, la existencia de la Cláusula Pari Passu y el pago a otro acreedor.




(58) (58) The Export-Import Bank of the Republic of China v. Grenada, (S.D.N.Y., August 19 (th), 2013), pág 6. Vale aclarar que una declaración en ese sentido no sería contradictoria con el derecho argentino aplicable al pago de sentencias contra el Estado. Entonces, en la medida en la que Argentina se comprometa a pagar las sentencias "cuando tenga recursos disponibles para hacerlo", la Cláusula Pari Passu no podría considerarse violada. Por lo tanto, el reconocimiento de sentencias de pago con relación a la deuda vieja, aun cuando su ejecución sea diferida, sería suficiente para acreditar que esas deudas tienen el mismo rango legal que los Bonos Canjeados.




(59) (59) Id.




(60) (60) Ver supra nota 53.

La cuestión ambiental como hecho relevante para el público inversor

Por María Lucrecia Cucchiaro

Publicado en: LA LEY 12/09/2014, 12/09/2014, 1 - LA LEY2014-E, 828
Cita Online: AR/DOC/2515/2014

Sumario: I. Introducción. — II. Transparencia en la oferta pública. Conceptos. Normas argentinas y normas IOS CO. — III. Concepto de "hecho relevante". Regulación en la Argentina y legislación extranjera. Concepto de "inversor razonable". — IV. El concepto de "inversor razonable". — V. Caso "Renault". Importancia económica de la demanda judicial. — VI. Daño ambiental. Responsabilidad. — VII. Inclusión de cuestiones ambientales como "hechos relevantes". Motivos. Evolución en la normativa argentina. — VIII. Críticas al sistema normativo actual. Conclusión. Propuesta de modificación.

Hay dos lineamientos que siguen las distintas regulaciones para determinar cuándo un hecho o información es relevante y por lo tanto debe informarse al mercado. Uno de los criterios tiene en cuenta el impacto de dicha información ante un inversor razonableo lo que razonablemente un inversor tomaría en cuenta a la hora de invertir o dejar de hacerlo. Otro de los criterios, seguidos por la normativa argentina actual, es aquel relacionado con el impacto de la información en el curso de la negociación o colocación de los valores de la emisora, factor que determinaría su significatividad o importancia.

I. Introducción
El objeto concreto y específico del presente trabajo consiste en el análisis de la inclusión de cuestiones ambientales en la normativa jurídica que regula en Argentina la información que dan las emisoras al mercado definida como "hechos relevantes" (en adelante, "HR" o "Hecho/s Relevante/s"), recientemente introducido por la Ley N° 26.831 (la "LMC") y por la Resolución General CNV N° 622/2013 que aprobó el nuevo texto ordenado año 2013 de las Normas de la CNV (en adelante el "t.o. 2013 de las Normas de la CNV"). Para llegar a puntualizar las críticas a las reformas introducidas por la LMC se hará en primer lugar, una revisión al concepto del principio de transparencia. Se analizará la aplicación de la normativa a la luz de los antecedentes sancionatorios aplicados por la CNV, algunos antecedentes jurisprudenciales locales e internacionales y la consideración que ha tenido la doctrina sobre estos temas. Al hilo de esa descripción se pretende llevar a cabo una crítica de los aspectos menos sólidos del sistema instaurado por la LMC para la comunicación de los HR. Se dará una mirada sucinta sobre las cuestiones ambientales más relevantes: daño ambiental y atribución de responsabilidad. En un segundo momento, en el cual se aspira a proponer algunas modificaciones que, según se sostendrá, permitiría aplicar una evaluación más objetiva a la hora de determinar cuando un hecho o información es relevante (incluidas las cuestiones ambientales) y por ende amerite su divulgación como HR.

II. Transparencia en la oferta pública. Conceptos. Normas argentinas y normas IOSCO

Con la frase del encabezado, Adam Smith expresó de modo plástico cómo, según su opinión, la búsqueda del interés particular de los actores económicos fomenta el bien común sin que ellos tengan conscientemente la finalidad o intención de hacerlo.
La obligación de cumplir con el régimen de transparencia deriva del principio de transparencia, principio rector cuyo fin es que los inversores en el mercado de capitales tomen decisiones con base en información verídica, oportuna y relevante que les permita evaluar sus inversiones y proyecciones financieras.
Surge a partir de lo dicho la pregunta por el significado de "transparencia" (en ese preciso contexto). Se ha dicho al respecto que "un mercado será "transparente" (...) si todos los participantes tienen la garantía de que aún los precios que no han contribuido a formar son el resultado de una negociación pública, entre partes distintas que procedieron competitivamente, y que no han sido el resultado de manipulación. Desde ese punto de vista se puede decir que son "transparentes" los precios y su mecanismo de información". Para ello, " ....el marco normativo-institucional debería asegurar la calidad del flujo de información relevante disponible para el mercado. En este sentido un mercado es "transparente" si en el mismo se difunde rápidamente al público información relevante verdadera, completa y no engañosa" (1).
En suma, el sistema regulatorio de los mercados debe asegurar un acceso equilibrado e igualitario para todos los inversores sobre la información de los títulos cotizantes y de sus sociedades emisoras, ya que se presupone que de dicha información impacta en la constitución del precio de los activos cotizantes en dicho mercado.

II. Concepto de "hecho relevante". Regulación en la Argentina y legislación extranjera. Concepto de "inversor razonable"
En nuestro país, el art. 99 de la LMC define como "hecho relevante" aquel que "por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación". Asimismo, se reitera esta definición en el t.o. de las Normas de la CNV 2013 (2) "todo hecho o situación o importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables, el curso de su negociación, o el desenvolvimiento de la actividad propia de cada sujeto alcanzado" (esta última frase recientemente agregada en el t.o. 2013 de las Normas de la CNV). A continuación, la mencionada norma hace una enumeración enunciativa de aquellos hechos que se consideran per se como hechos relevantes dándoles preliminarmente el carácter de impactar en la colocación o negociación de los valores. Aunque, posteriormente una vez informados no se registre una fluctuación en el mercado sobre la negociación de dichos títulos. En tal sentido, Edgar I. Jelonche dice que "La lista de eventos a informar obligatoriamente responde a la política de divulgación de aquello que normalmente les interesa conocer a los inversores, aunque su difusión no cause movimientos inmediatos de precios" (3).
En ese sentido, la CNV se ha pronunciado en distintas resoluciones entendiendo como "hecho relevante" (4) "aquel hecho o situación que por su importancia sea apto (lo cual significa, con características potenciales para producir/generar determinado efecto/consecuencia jurídica ("susceptible de") para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación "independientemente del resultado concreto arribado"."
Siguiendo los lineamientos de la CNV, la emisora deberá evaluar si ese hecho tiene las características necesarias como para impactar en la colocación o la negociación de sus títulos o, pueda afectar sus actividades comerciales habituales, o sea aquel que le impida cumplir en forma normal con su objeto social. De esa manera, se incluirían hechos o situaciones que podrían impactar la industria en la cual la emisora desenvuelve sus actividades, tanto por circunstancias locales como internacionales. Al decir de Jelonche (5) "...ninguna norma puede decir que hechos son verdaderamente "aptos" para afectar de modo sustancial la colocación o los precios de los valores, porque esa proclamada aptitud no es intrínseca, determinable ex ante, sino contingente, comprobable ex post."
De acuerdo a nuestra normativa actual (art. 99 de la LMC) la manera o la forma en que la emisora debe informar un HR al mercado es "en forma directa, veraz, suficiente y oportuna" y así también lo ha reflejado la CNV en distintas Resoluciones disciplinarias (6).
En ese sentido, Sebastián Luegmayer dice "que por ello el nivel de transparencia de un mercado depende de la inmediatez con la que se distribuye la información entre los inversores" (7).
La CNV se ha expedido (8) que cuando se incumple el deber de informar se obstaculiza el ejercicio del poder de policía de dicho organismo, que debe recibir la información en forma oportuna y no puede quedar librado a la discrecionalidad de la emisora.
Debe tenerse en cuenta que la CNV toma conocimiento en forma simultánea con el mercado del HR informado, no hace un análisis previo o conjunto con el administrado (emisora) sobre la información que se brindará.
A su vez, se requiere de parte de la emisora una actitud proactiva, ya que la CNV también ha entendido que "ante rumores periodísticos corresponde a la emisora tener una actitud si se quiere reactiva ante el mercado, ya que es su deber aclarar o desterrar dichos rumores o versiones periodísticas (9) y no demorar en hacerlo."

Hay dos lineamientos que siguen las distintas regulaciones (10) para determinar cuando un hecho o información es relevante y por lo tanto debe informarse al mercado. Uno de los criterios tiene en cuenta el impacto de dicha información ante un inversor razonable o lo que razonablemente un inversor tomaría en cuenta a la hora de invertir o dejar de hacerlo. Otro de los criterios, seguidos por la normativa argentina actual, es aquel relacionado con el impacto de la información en el curso de la negociación o colocación de los valores de la emisora, factor que determinaría su significatividad o importancia.
La CNV en su Resolución N° 17.412 (11) ha elaborado un atisbo de aproximarse al criterio de razonabilidad y en ese sentido, ha manifestado que la ""relevancia" de un hecho o situación deben evaluarse en el contexto temporal en que ocurren los eventos que puedan dar lugar a un deber de informar. Que, en tal sentido, la emisora debe ejercer una razonable discreción para juzgar en cada momento y caso por caso que es relevante para el mercado y que no, pero dicha ponderación debe ser "razonable", teniendo en cuenta el contexto en el cual se desarrollan los distintos hechos y el interés de los inversores y del mercado en general."

V. Caso "Renault". Importancia económica de la demanda judicial

La CNV por resolución 14.125 (21/2/2002) multó a Renault Argentina S.A. por no informar oportunamente al mercado como "hecho relevante" la sustanciación de unos juicios en su contra (12). La norma objeto de incumplimiento establecía que debían informarse como hechos relevantes "todas las causas judiciales que por su naturaleza, sea que se promuevan por la emisora o contra ella, [resulten] de importancia económica notoria o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades y las resoluciones relevantes en el curso de esos procesos." (13). La decisión de no informar las causas judiciales mencionadas como hechos relevantes fue tomada por la sociedad luego de hacer un análisis de la relevancia de los juicios con sus asesores legales, y llegandlo a la conclusión de que dichas demandas judiciales no tenían la relevancia tal de impactar en el precio de la negociación de los títulos cotizantes de dicha emisora, tal como lo exigía la norma para determinar si un hecho es relevante.
Uno de los puntos fuertes de la defensa ha sido el cuestionamiento del criterio aplicado por el gerente de fiscalización de la CNV para "tomar sólo como base para el cálculo los montos reclamados en las demandas." En efecto, la CNV les inició sumario (14) sólo tomando en cuenta las sumas involucradas en las demandas judiciales para calificarlas de HR susceptibles de ser informados, ya que en forma global representaban un 18,62% del patrimonio neto de la Sociedad (según ejercicio económico finalizado al 31/12/1998). Entonces, el análisis de la importancia significativa de los reclamos que hizo la CNV se basó exclusivamente en un dato cuantitativo, sin tener en cuenta ninguna otra consideración para evaluar la relevancia de las causas judiciales.
Los sumariados alegaron en su defensa que el gerente de fiscalización y control al dictaminar "cuantificó el deber de informar". Sin embargo, la CNV al analizar la normativa vigente entendió que es conveniente hacer uso del método sistemático de interpretación de las leyes para precisar el alcance de la "importancia económica notoria" y concluye que el criterio utilizado por el gerente de fiscalización y control es el establecido en el art. 3 inc m) que establecía la obligación de informar el otorgamiento de fianzas y avales por operaciones no vinculadas con la actividad de la emisora cuando superen en conjunto el 1% del patrimonio neto. Que dicho inciso guardaba una hipótesis que tiene similitud con la situación fáctica analizada. Porque tanto los juicios como los avales o fianzas son constituidos por montos determinados y los juicios promovidos por montos también determinados, en ambos casos los importes finales que una emisora ha de afrontar resultan inciertos y dependen de circunstancias ajenas a ella.
La CNV concluyó "que corresponde tomar como base para el cómputo de la significatividad de los juicios sólo el monto reclamado sin ninguna otra consideración, porque el artículo 3, inc. i) establece que deben informarse las causas judiciales que se promuevan contra la sociedad, aludiendo de ese modo al comienzo de un litigio lo cual implica que la importancia económica deba ser evaluada o cuantificada en esa etapa procesal. Que, por otra parte, los únicos importes ciertos conocidos al momento de promoción de un juicio son los reclamados en la demanda. Que la consagración de la importancia económica significativa de los litigios como criterio de determinación del carácter de información relevante y consecuentemente deber de informar... refleja que el legislador ha pretendido sancionar una pauta cierta y objetiva de valoración que no genere discusiones en torno a materias opinables. Que en definitiva, al tiempo de promoción de los juicios, el monto reclamado en las respectivas demandas aparece como la única información objetiva para la determinación de su importancia."
Tales son las opiniones vertidas por la CNV en su mencionada Resolución.
Posteriormente, la Sala E en su fallo confirma en su sentencia de fecha 16/9/2003 la sanción impuesta por la CNV tomando los fundamentos vertidos por la Fiscal de Cámara en fs. 1633/1635 del expte. N° 17.977/02. La fiscal fue de la siguiente opinión "que la argumentación desarrollada por los recurrentes se concentra en detalles formales eludiendo el tema sustancial, el cual es la omisión de denunciar la existencia de tres juicios de importancia económica significativa, según lo exigen las normas aplicables (arts. 2° y 3°, inc.9°, cit). En efecto, no han aportado explicaciones satisfactorias ni demostraron, en forma concreta, que el contenido de las demandas en cuestión no merezca la calificación de importancia económica....Resulta intrascendente.. si la CNV sustentó esa calificación en el criterio de estimarla según un mínimo del 1% del patrimonio neto —considerado por otra norma para el caso de fianzas y avales— porque tal estimación sólo constituyó un argumento ejemplificativo o corroborante. Lo dirimente es que los apelantes no proporcionaron ninguna pauta para desvirtuar la relevancia atribuida a la omisión informativa, más allá de una negativa dogmática..."
Asimismo, la Sala E vuelve a exponer argumentos vistos anteriormente: "no es dable detenerse en la circunstancia alegada de que la omisión incurrida no produjo consecuencias que afectaran de alguna manera la colocación de los títulos o el curso de su negociación en los mercados; pues el razonamiento es erróneo y coloca a la cuestión sobre una base que puede dar lugar a abusos. De ser ello así, podría dejarse de lado cualquier norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habrá sanción si no se prueba luego un perjuicio (v. esta Sala, "Peters Hnos S.A." del 26/4/1991)."
Luego de analizar los distintos argumentos vertidos, concuerdo plenamente con la opinión manifestada por Marcelo A. Camerini (15), al puntualizar que si bien el monto de la demanda es un "elemento de importancia a tener en cuenta pero no determinante del deber de información ocasional" y a la hora de determinar la relevancia de una causa judicial susceptible de ser informada al mercado como hecho relevante, también deberían tomarse otras consideraciones, tales como el tipo de juicio y la etapa procesal. En una demanda pueden pretenderse montos de reclamo que pueden no ser considerados exactamente en la sentencia final.
En el caso particular analizado, dicho autor señala asertivamente que no se consideró que los procesos de dichas causas eran ordinarios, que además se encontraban aún ahora ante la apertura a prueba y se encontraban pendientes de resolución beneficios de litigar sin gastos impuestos por los actores y que en caso de no haberse concedido imposibilitaba a los actores a continuar el proceso.
Por otro lado, la Fiscal al verter sus argumentos no tuvo en cuenta como funciona en la práctica la información de un HR al mercado ya que en los hechos hay un proceso indefectiblemente previo que siempre hace la Sociedad en cuanto a definir si una decisión, hecho o información califica como HR. Por otro lado, así debe hacerlo, por el mismo deber de diligencia que le corresponde resguardar. En el caso bajo análisis, la emisora (Renault) se había tomado el trabajo de analizar si la información de estos juicios ameritaba informarse como hechos relevantes, incluso se hizo asesorar por un estudio jurídico externo. Con lo cual, podemos concluir que cumplió con su deber de prudencia y diligencia. Debe considerarse también que es un deber de la emisora no divulgar al mercado como hecho relevante cualquier tipo de información sólo por el hecho de no ser pasibles de sanción o de inicio de sumarios. Pues la intención de la norma no es acumular información superflua al mercado sino dar a los inversores la información relevante, o sea que aquella que tiene la calidad de poder impactar en la negociación de los títulos de la emisora de que se trate.

VI. Daño ambiental. Responsabilidad
Se considera daño ambiental (art. 27 de la ley N° 25.675) a "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos."
Al decir de Cafferatta: "El daño ambiental no es un daño común, sino un daño ambivalente o bifronte en cuanto afecta intereses individuales y supraindividuales; es complejo; de relación causal difusa, vinculados con aspectos técnicos o científico-tecnológicos; de ardua, costosa o difícil comprobación; en ocasiones anónimo o impersonal, prevalentemente social, colectivo o masificado. A su vez, constituye el único daño civil constitucionalizado." (16).
"En doctrina nacional se ha dicho que es inherente al concepto de daño ambiental la alteración del principio organizativo de la naturaleza; esto es, alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tiene tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva." (17).
En el daño ambiental es complejo determinar la "causalidad" en el obrar del sujeto apuntado como provocador del daño y el daño ambiental en sí mismo. "Los fenómenos ambientales obedecen a una pluralidad de causas, plantean problemas en la determinación de los hechos y circunstancias causales y en los efectos jurídicos." (18). Pensemos en un ejemplo concreto en el cual distintas fábricas desechan sus efluentes químicos tóxicos en el cauce de un mismo río: ¿Cómo podría probarse fácticamente que los químicos que intoxicaron el río son de una o de otra empresa? Y en su caso, ¿cuanto le correspondería de responsabilidad a cada una de estas empresas por el daño ambiental causado?
Así, en el derecho ambiental cobra vital importancia la prevención a través de distintas herramientas tales como la evaluación del impacto ambiental. Sin embargo, una vez hecho el daño lo que corresponde según el art. 41 de la Constitución Nacional argentina es recomponer el daño causado.
Por eso se dice que la responsabilidad ambiental genera una reparación in natura, prioritariamente antes que pecuniaria (19).
A su vez, frente a un daño ambiental hay dos tipos de acciones , "aquellas tendientes a cesar el daño ambiental que se está produciendo al momento de entablar la acción (por ejemplo: que una empresa deje de verter residuos peligrosos en el cauce de un río). Por otro lado, también aquellas acciones que soliciten la reparación del daño ya ocurrido. El demandado deberá así volver las cosas a su estado anterior al daño, recomponerlas de ser posible" (20).
En cualquier caso, uno de los problemas más importantes que se enfrenta a la hora de reconocer un daño ambiental es la determinación de su coste económico y social. Así lo vislumbra, Carlos Rodríguez: "En definitiva como valoro económicamente la pérdida de la naturaleza? El problema es de difícil solución, se ha intentado dar una respuesta como (...) en el Protocolo de Kyoto de dar precios de mercado a cuestiones tan difíciles de evaluar como la contaminación que produce el efecto invernadero y el cambio climático." (21).
Como ya se ha dicho, el objetivo principal de la indemnización del daño ambiental es la reparación del ambiente retornándolo a su estado anterior. Sin embargo, resulta complejo saber a ciencia cierta cual era dicho estado anterior. "En la práctica, la reparación específica del daño al medio ambiente sólo tendrá lugar si es técnicamente posible y económicamente razonable. La restauración puede no ser fácil de operar dado que el statu quo ante no es definible, a menos que se disponga de datos provenientes de una supervisión permanente anterior al daño." (22).
Además, hay que tener en cuenta que nuestra Constitución Nacional ha previsto que la actividad productiva no debe comprometer a las generaciones futuras. Con lo cual, realizado un daño ambiental, también deberá evaluarse como se ha comprometido a dichas generaciones futuras (23).
Todo lo expuesto precedentemente pretende señalar las distintas aristas que se consideran en el derecho ambiental fundamentales a la hora de evaluar un daño ambiental, determinar su reparación, impulsar las acciones tendendientes para ello y los legitimados a entablarlas.
VII. Inclusión de cuestiones ambientables como "hechos relevantes". Motivos. Evolución en la normativa argentina
Dentro de la tendencia mundial, la Argentina se ha sumado a esta "tercera ola" (24) de regulación ambiental y en la misma tónica la CNV incursionó en el 2009 con la Resolución N° 559/2009, antecedente normativo inmediato al t.o. 2013 de las Normas de la CNV. Esta Resolución fue emitida con motivo de la firma de un Convenio de Cooperación Institucional entre la CNV y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, por el cual se comprometieron dichos organismos a una mutua colaboración con el fin de cumplir los objetivos enunciados en la Ley General del Ambiente (ley N° 25.675), en la ley 25.831 de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental y el art. 41 de la Constitución Nacional que abroga por la protección y preservación del ambiente. El objetivo de la Resolución N° CNV 559/2009 era que las sociedades bajo el régimen de oferta pública que realicen actividades consideradas riesgosas para el ambiente informarán al mercado como hecho relevante sobre el cumplimiento de la normativa ambiental. En ese sentido, se disponía que los siguientes supuestos debían informarse: la contratación de un seguro ambiental en los términos del art. 22 de la Ley 25.675; la realización de auditorías ambientales; los programas de adecuación y su cronograma respectivo y especificar las medidas implementadas por la empresa para la prevención del daño ambiental. En su texto la Resolución comenzaba con una fórmula que en su momento suscito dudas en cuanto a su operatividad, así decía: "artículo 21. Las sociedades incluidas en el régimen de la oferta pública cuyo objeto social contemple actividades que se consideren riesgosas para el ambiente, deberán informar la verificación de acuerdo con lo que se establezca oportunamente por la Comisión Nacional de Valores:....."
Ahora centrándonos en las normas vigentes, el t.o. 2013 de las normas de la CNV incluyó dentro de los incisos del art. 3, sección II, Capítulo I, Título XII - Transparencia en el ámbito de la oferta pública, las siguientes disposiciones relacionadas con el medio ambiente que deberán informarse como echos relevantes al mercado:
Inciso 8) "hechos de cualquier naturaleza y acontecimientos fortuitos que obstaculicen o pueden obstaculizar seriamente el desenvolvimiento de sus actividades, incluyendo hechos que generen o puedan generar afectaciones de importancia al ambiente, especificándose sus consecuencias."
Inciso 9) "causas judiciales de cualquier naturaleza, que promueva o se le promuevan, de importancia económica significativa o de trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades, incluyendo causas de importancia relativas al ambiente; causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas; y las resoluciones relevantes en el curso de todos esos procesos."
Inciso 16) "hechos de cualquier naturaleza que afecten o puedan afectar en forma sustancial la situación económica, financiera o patrimonial de las sociedades controladas y controlantes en el sentido del art. 33 de la Ley N° 19.550, inclusive la enajenación y gravamen de partes importantes de su activo y afectaciones de importancia al ambiente."
Inciso 18) "Sanciones de importancia económica significativa o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades impuestas por autoridades de control, incluyendo autoridades competentes de control ambiental, aún cuando no se encuentren firmes."

VIII. Críticas al sistema normativo actual. Conclusión. Propuesta de modificación

Estas nuevas disposiciones vigentes mencionadas en el punto anterior, cambiaron radicalmente lo expuesto en la resolución CNV N° 559/2009, dividiendo en tres supuestos disparadores que deberán informarse al mercado como hechos relevantes. Estos pueden ser "hechos" que puedan afectar al ambiente; "causas judiciales" de importancia relativas al ambiente y "sanciones" de las autoridades de control ambiental. A mi entender, el inciso 8) y 16), al menos en lo que respecta al tema ambiental, se repiten. Los "hechos fortuitos" ingresan en los "hechos de cualquier naturaleza" que puedan afectar al ambiente. Sobre las "causas judiciales" y "sanciones" en ambos casos vuelve a poner el acento en la "importancia económica significativa" como determinante para que sea calificado como hecho relevante.
Soy de la opinión de que la nueva normativa vuelve a desaprovechar la oportunidad de proponer un estándar más objetivo a la hora de determinar cuál hecho, causa judicial o sanción amerita ser considerado Hecho Relevante y en consecuencia ser informado como tal al mercado.
Podría empezar por "contextualizar" la norma jurídica, o sea encontrar el sentido de la disposición normativa dentro del contexto de las normas aplicables a sociedades bajo el régimen de oferta pública. Si se analizan los objetivos y principios que persigue el cumplimiento de la LMC y su Decreto Reglamentario N° 1023/2013 se encuentran "el desarrollo del mercado de capitales en forma equitativa, eficiente y transparente, protegiendo los intereses del público inversor, minimizar el riesgo sistémico y fomentar una sana y libre competencia." Surge a simple análisis que para cumplir los objetivos impuestos, la información que debe manejar el mercado deberá ser aquella que más fielmente condice con la realidad.
Consecuentemente, valdría nuevamente hacernos la misma pregunta de Zambrano: ¿qué quiso nombrar la autoridad— significar y referir— cuando utilizó estas palabras? ..." (25)(26). O sea, ¿qué quiso decir el legislador y luego, la CNV (autoridad de contralor del cumplimiento de las normas de oferta pública) cuando dispuso que debe informarse todo hecho que por su relevancia sea apto para alterar el curso de las negociaciones en el mercado? Cabe preguntarse cuando se produciría esa relación causal entre un hecho, su información y el impacto del mismo en el mercado. Como primera respuesta la CNV ha dispuesto un listado que si bien es meramente ejemplificativo, al estar incluido distintos actos o hechos la norma los ha calificado per se con la relevancia suficiente para influir en el curso de las negociaciones de los títulos cotizantes. Tengan o no en la práctica dicho efecto práctico. Esto ha sido analizado en mayor detalle en el punto III del presente trabajo.
Es por ello, que muchos de los casos de incumplimiento a las normas de transparencia se dan principalmente sobre hechos que no se encuentran incluidos en los incisos del art. 3, o en el caso de si hacerlo, éstos son definidos con términos amplios y sujetos a la subjetividad de la emisora, como por ejemplo los incisos aquí bajo análisis: hechos que generen o puedan generar afectaciones de importancia al ambiente, especificándose sus consecuencias (inciso 8); causas judiciales de importancia relativas al ambiente (inciso 9); hechos de cualquier naturaleza y afectaciones de importancia al ambiente (inciso 16); sanciones de importancia económica significativa o de transcendencia para el desenvolvimiento de sus actividades impuestas por autoridades competentes de control ambiental, aun cuando no se encuentren firmes (inciso 18).
En efecto, entiendo que para que exista una adecuada implementación del principio de "transparencia" en el mercado y cuando se deba estimar un eventual impacto económico sobre la situación de una sociedad cotizante se debería establecer un parámetro cuantitativo objetivo que evite análisis subjetivos por parte de la emisora o que no sólo dependan de una evaluación subjetiva, como lo es seguir ateniéndonos al concepto de "importancia económica significativa". Frente a un mismo daño ambiental (derrame de petróleo) que comprometa seriamente el ambiente, el impacto económico no será el mismo, ni tendrá la misma significatividad desde el punto de vista patrimonial según la productora del daño sea una petrolera de envergadura a una pequeña. Efectivamente, el derrame de petróleo ocasionado por un pozo de una petrolera chica que tiene sólo una o dos concesiones comprometerá invariablemente su patrimonio. Muy diferente sería el impacto económico que podría tener un derrame de petróleo en una compañía de la importancia de YPF, Repsol o British Gas. Es por ello, que debería proponerse una medida objetiva para medir el impacto económico en relación a la emisora, ya que es evidente que un hecho que pueda afectar al ambiente, causa judicial o sanción relacionada con potenciales daños ambientales no se verá reflejado como tal en el balance económico, ni en las previsiones que de aquel haga una compañía petrolera de envergadura de otra que no lo es.
Más aún, teniendo en cuenta la complejidad que conlleva el análisis de la responsabilidad y daño ambiental, empezando desde el análisis de la legitimación activa, la determinación de la relación causal entre la actividad del productor del daño y el daño en sí mismo. El análisis de la determinación de la reparación ambiental (reparar al estado anterior al daño) y en caso de que no se logre determinar la indemnización, una que cubra el daño a las "generaciones futuras".
Por ello a los fines de la regulación jurídica del mercado de valores justifica que se acote el campo de creatividad interpretativa trocando los conceptos indeterminados por conceptos con un margen de referencia más acotado (27). En tal sentido, es mi sugerencia de que la norma prevea un parámetro objetivo del hecho susceptible de dañar potencialmente al ambiente, causa judicial o sanción administrativa que amerite su calificación como hecho relevante y eliminar la referencia sobre el "impacto económico significativo". Podría determinarse expresamente que es "significativo" incluyendo un porcentaje sobre el patrimonio neto de la emisora. Por ejemplo: que dicho impacto económico es tal si es igual o superior al 10% del patrimonio neto del último balance anual o trimestral aprobado, según sea el caso. Dicho criterio, además ha sido utilizado para otros hechos relevantes tales como: gravámenes de los bienes con hipotecas (inciso 12); avales y fianzas otorgados (inciso 13); y adquisición o venta de acciones (inciso 14).
Es más, sólo deberían informarse aquellas demandas judiciales que pudieran afectar el patrimonio neto, aquellas contingencias probables de acuerdo a las Normas NIIF. Por lo tanto, aquellas demandas evaluadas por sus asesores legales y contables como contingencias "remotas" que de acuerdo a las regulaciones contables locales e internacionales no ameritan su contabilización, no deberían informarse como relevantes (28). En ese sentido, para informar una demanda judicial debería ponderarse el monto probable que podría pagar la sociedad y no sólo el monto reclamado en la demanda, que siempre apunta a reclamar lo máximo posible desde el punto de vista del interés de la actora y que puede variar a medida que continúe el proceso judicial. Es más, el tribunal puede fallar desestimando la demanda o reduciendo considerablemente el monto reclamado, en caso de condenar a la emisora. De ese modo, se estaría protegiendo la transparencia al mercado evitando la difusión de cantidad de hechos que en sí todavía no tienen la calidad de definitivos y pueden llegar a impactar negativamente en el presente cuando en el futuro pueden llegar a cambiar en forma sustancial, causando un efecto ficticio en el mercado y en la formación del precio de los títulos que allí cotizan. De esta manera, otorgar la calidad de hecho relevante sin especificar su materialidad en relación al patrimonio neto de las emisoras, las llevaría a informar a la CNV una cantidad de situaciones ambientales (hechos, sanciones y demandas), en forma regular que lo único que aportaría al inversor es una cantidad de información y documentación compleja de procesar y precisar; y pudiendo afectar la transparencia y el normal desarrollo del mercado ya que coloca a las emisoras frente a situaciones de riesgo en su patrimonio por las variaciones de los precios de sus títulos en forma ficticia.
Asimismo, el momento oportuno para la emisora de comunicar este tipo de causas judiciales o sanciones administrativas como hechos relevantes debería ser aquel que coincide con la exigencia que tiene la emisora por las normas contables de contabilizarlo como pasivo contingente en su balance.
Mi razonamiento sigue la siguiente conclusión: resulta complejo determinar el daño ambiental, establecer la relación causal adecuada entre el productor del daño y la valuación del daño ambiental, fijar cual es la reparación in natura evaluando el impacto del daño en el ambiente y en las generaciones futuras, y asimismo para el caso de que ésta no sea posible, donde el juez oportunamente evaluará y proporcionará una reparación pecuniaria acorde al daño ambiental causado: ¿Como será posible determinar para una emisora entonces, ante el inicio de una demanda judicial o una sanción de una autoridad ambiental administrativa o ante un hecho ambiental, la real dimensión y el impacto económico significativo que puede llegar a tener como para que amerite ser informado al mercado como hecho relevante? Teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos será de compleja la determinación del valor económico significativo. La prueba del daño ambiental en lo que es materia de procesos de reclamos de daños ambientales requieren un expertise técnico de los peritos intervinientes y pruebas que deben colectar en determinados plazos que nada tienen en cuenta la inmediatez de un hecho relevante. La CNV al redactar los incisos de hechos relevantes indicados en el punto 9 de este trabajo no ha tenido en cuenta el complejo sistema jurídico del derecho ambiental y sus propios lineamientos en cuanto a la determinación de la responsabilidad por daño ambiental.
En conclusión, teniendo en cuenta que el fin de toda la normativa es tener un mercado transparente, eficiente y que proteja a los inversores deberíamos ajustarnos a una medida más objetiva con respecto a los hechos, demandas, sanciones o reclamos ambientales considerados como hechos relevantes. En tal sentido, basándome en las opiniones vertidas en la página 9 a 11 del Anexo I, de la presentación efectuada por la Cámara de Sociedades Anónimas ante el Presidente de la CNV, Dr. A. Vanoli con fecha 6/11/2013 propongo las siguientes modificaciones al régimen normativo actual:
* Incluir en la norma un parámetro objetivo del hecho susceptible de dañar potencialmente al ambiente, causa judicial o sanción administrativa que amerite su calificación como hecho relevante y eliminar la referencia sobre el "impacto económico significativo". Podría determinarse expresamente que es "significativo" incluyendo un porcentaje sobre el patrimonio neto de la emisora. Por ejemplo: que dicho impacto económico es tal si es igual o superior al 10% del patrimonio neto del último balance anual o trimestral aprobado, según sea el caso.
* Modificar el criterio de informar como hechos relevantes demandas judiciales de "importancia económica significativa" e incluir que sólo deberán informarse como hechos relevantes aquellas demandas judiciales que sean consideradas como una contingencia probable, de acuerdo a normas NIIF.
* Indicar como oportunidad para informar demandas o causas judiciales o sanciones administrativas que se le impongan cuando le sea exigido a la emisora contabilizarlo como pasivo contingente en su balance.
(*) "No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero y del panadero que podemos contar con nuestra cena, sino por su propio interés". ADAM SMITH, "Una investigación sobre la naturaleza y causas de las riquezas de las Naciones".
(1) BIANCHI, Roberto Américo, "Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública", Zavalía Editor, Buenos Aires, 1993, pág. 74. Cfr., en una línea parecida, Verchik, Ana, "Mercado de Capitales. Testimonio de un mercado emergente. Los nuevos mercados 1ª parte", Macchi, Buenos Aires, MLC, 1993, pág. 156. Según esta autora, "la confiabilidad es la esencia del Mercado de Capitales. Permite que los inversores tengan la tranquilidad de saber que los únicos riesgos que toman son los resultantes de su propia decisión".
(2) Art. 2 y art. 3, Sección II, Capítulo I, Título XII del texto ordenado año 2013.
(3) JELONCHE, Edgar I., "Las operaciones con información privilegiada en los mercados de valores". La Ley 2008-B, 882
(4) Resolución N° 16.557 "Agrometal S.A. s/ Eventual omisión al deber de información"
(5) JELONCHE, Edgar I., op cit.
(6) Art. 99 de la Ley N° 26.831 y también mencionado anteriormente a esta ley en la Resolución N° 17.142 "Ianello, Pablo c/ Telecom Personal s/Denuncia".
(7) LUEGMAYER, Sebastián, "Aspectos legales y regulatorios del mercado de capitales en Argentina", Rev. Der. Comercial T. 2007 A, pág. 104.
(8) En la citada Resolución CNV N° 16.557. en la Resolución N° 16.491 "GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A. - BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Presuntos Incumplimientos" (página 16).
(9) Resolución N° 16.211 "Alpargatas S.A. s/seguimiento posible venta paquete accionario"
(10) En España bajo la Ley de Mercado de Valores N° 24/1988 (texto consolidado) en su artículo 82 párrafo 1). En Chile ver la Ley 18.045 modificada por la Ley 20.552 (17/12/2011) en su artículo 10. En la Unión Europea ver la Directiva 2003-6 CE (modificada por la Directiva 2008/26/CE (11/3/2008) y por la Directiva 2010/78/UE (21/11/2010), artículo 1. En Brasil CVM Instrucción 358, Enero 3, 2002. Artículo 2 y 6. Para los Estados Unidos de América ver la Regla 10 b5 de la "Securities Exchange Act" de 1933 y la interpretación de dicha que norma que realiza la Corte Suprema de los EEUU en el caso TSC Industries Inc. vs. Northway, Case N° 74/1471 (426 U.S. 438, 1976). Resuelto el 14 de junio de 1976. Disponible en internet el Disponible en http://laws.findlaw.com/us/426/438.html. y en el caso Basic Inc. vs. Levinson http://supreme.justia.com/cases/federal/us/485/224/case.html., Case No. 86-279 (485 U.S. 224). Debate del 2 de noviembre de 1987. Resuelto el 7 de marzo de 1988. Disponible en internet el 30/01/2014.
(11) Resolución CNV N° 17.412, "Ianello, Pablo c/ Telecom Personal s/Denuncia".
(12) "Donati Hnos S.A. C/ Renault Argentina S.A. y otros s/ordinario" (Juzgado Comercial N° 5, Sec. N° 9); "Automotores y Servicios Grandola S.A. c/ Ciadea S.A. y/o Renault Argentina y/o Plan Rombo S.A. s/ordinario" (Juzgado Comercial N° 13, Sec. N° 26) y "Tommasi Automotres S.A. c/Ciadea S.A. y/o Renault Argentina y/o Plan Rombo S.A." (Juzgado Comercial N° 1, Sec N° 1).
(13) Art. 3, inciso i), Capítulo XXI del texto ordenado de las Normas 2001.
(14) Iniciado por Resolución CNV N° 13.128 del 1/12/1999.
(15) CAMERINI, Marcelo, "La transparencia en el mercado de capitales." Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pág. 237.
(16) CAFFERATTA, Néstor A., "Introducción al Derecho Ambiental, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales", Instituto Nacional de Ecología, PNUMA, México, 2004, p. 63
(17) CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada." Publicado en DJ 2002-3, 1133.
(18) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, "Ley General del Ambiente de la República Argentina. Ley 25.675 Comentada. Normativa Complementaria", Editorial Lexis Nexis, 2007, pág. 163
(19) BESALÚ PARKINSON, Aurora V.S. "Responsabilidad por daño ambiental." Editorial Hammurabi, 2005, pág. 268.
(20) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op. cit, página 165.
(21) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op.cit, págs 166 — 167
(22) BESALÚ PARKINSON, Aurora V.S, op.cit, págs. 265 y 266.
(23) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, op.cit, pág 169, tal es la pregunta que se formula dicho autor:"¿A cuántas generaciones hay que indemnizar?"
(24) TIETENBERG, Tom y Wheeler, David. "Empowering the Community: Information Strategies for Pollution Control", Frontiers of Environmental Economics Conference. Airlie House, Virginia, Octubre 23-25, 1998.
(25) ZAMBRANO, Pilar. "Persona y Derecho", Vol. 60-2009 (enero-junio), Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Universidad de Navarra, pág. 136
(26) ZAMBRANO, Pilar. "Persona...", págs. 136, 139 y 145. Por eso se dice "que toda interpretación de una norma jurídica procura responder a la pregunta por la intención lingüística de la autoridad: ¿qué quiso nombrar la autoridad —significar y referir— cuando utilizo estas palabras? ... toda interpretación jurídica actualiza el método teleológico, tendente a responder a la pregunta por las intenciones pragmáticas de la autoridad, de hacer algo con lo que se dice. La intencionalidad pragmática se determina, a su vez, a la luz de los fines del contexto comunicativo en que se inserta la norma: los fines del área o campo del Derecho al que pertenece, y los fines del Derecho considerado globalmente. En ese sentido, cabe hacerse la misma pregunta de Zambrano, P. "¿Cómo se verifica este encaje, acomodamiento o coherencia? Esta verificación, parece obvio, no puede realizarse si antes no se determina el sentido de estas otras normas con las cuales debe encajar la norma interpretada. Y la determinación del sentido de cada una de estas otras normas y de su compatibilidad o coherencia con el sentido de la norma interpretada, supone un nuevo esfuerzo interpretativo que consta al menos de tres elecciones: (a) la elección de cuáles son las normas relevantes para establecer la comparación con la norma interpretada; (b) la determinación del sentido de cada una de estas normas "relevantes"; (c) la determinación del sentido global del conjunto de las normas."
(27) ZAMBRANO, Pilar. "Este método de interpretación lleva al intérprete a utilizar la "creatividad jurídica", nota necesaria de toda interpretación. A su vez, si el derecho para ser derecho debe proporcionar razones para actuar, la justificación interpretativa del derecho habrá de emprenderse desde una concepción de la justicia objetiva en el sentido de "no arbitraria". La creatividad interpretativa se sitúa pues, entre dos márgenes: un margen inferior dado por el sentido de los enunciados desde el punto de vista lingüístico, y un margen superior dado por los fines globales del derecho a la a luz de una concepción objetiva de la justicia", "Síntesis Conclusiva", Primera edición: 2009. DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 79.
(28) En el mismo sentido, las opiniones vertidas en las páginas 9 a 11 del Anexo I, de la presentación efectuada por la Cámara de Sociedades Anónimas ante el Presidente de la CNV, Dr. A. Vanoli con fecha 6/11/2013. Disponible el 20/02/2014 en internet en el sitio web www.camaradesociedades.com, bajo el título "Nuestra Cámara Hoy - Novedades.".



El caso "Bustos" sobre depósitos en moneda extranjera

Por Horacio Tomás Liendo

Publicado en: LA LEY 12/11/2004, 1.

1. Introducción. En el caso "Bustos" la Corte, por ajustada mayoría, renunció a su misión de hacer justicia por temor a que se cayera el mundo (1).
Abdicó así de su deber de cumplir la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354) que le manda "sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella".
La Constitución es clara y terminante en cuanto a que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28), ni, por ende, por los decretos que se dicten en ejercicio de funciones legislativas, fuesen éstos delegados o de necesidad y urgencia. También lo es en cuanto a que "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio [...] de usar y disponer de su propiedad ..." y a que "la propiedad es inviolable" (art. 14 y 17).
2. La Justicia. El contrato de depósito irregular, como bien lo han calificado los votos de los doctores Highton de Nolasco y Fayt (2), consiste en uno en el que el depositario puede consumir la cosa recibida en depósito pero debe devolver una idéntica a la recibida en las cantidades correspondientes. Cuando se trata de depósitos bancarios, una de las partes, el banco, está especializado en la captación de depósitos de dinero, cuenta con todos los elementos informativos y está sujeto a fuertes límites regulatorios como para que pueda presumírselo víctima de error en la asunción de las obligaciones que contrae (arts. 902 y 907, Cód. Civil).
En cuanto al depositante, el saldo acreedor en su cuenta le permite girar incondicionalmente contra ella y el certificado de depósito a plazo fijo le permite disponer, también incondicionalmente, de los fondos depositados a su vencimiento.
Dar a cada uno lo suyo en ese contrato significa algo muy simple que no requiere de ningún debate ni prueba más que la acreditación del carácter de depositario en las cantidades que surjan de los instrumentos respectivos. Significa resolver que el banco debe restituir al acreedor lo que le debe, en la moneda en que se lo debe y por las cantidades correspondientes (arts. 740, 742 y 2220, Cód. Civil).
Los depósitos bancarios objeto de la acción de amparo habían sido constituidos en dinero extranjero o que no tiene curso legal en el país. Conforme al art. 617 del Cód. Civil desde la Ley de Convertibilidad y en modificación ratificada por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) dichas obligaciones deben considerarse como de "dar sumas de dinero" y conforme al art. 619, respecto al cual cabe similar aclaración, sólo se cumple ese tipo de obligaciones "dando la especie designada, el día de su vencimiento".
3. El mundo. ¿Por qué entonces la Corte independizada del poder político por el doloroso proceso depurador al que se la sometió desde que se animó a decidir la vigencia de la Constitución en "Smith" y "San Luis" (LA LEY, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., febrero/2002, p. 39; marzo/2002, p. 114; DJ, 2002-1-297; DT, 2002-A, 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9; LA LEY, 2003-B, 537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los Dep. Banc., abril/2003, p. 59; DJ, 2003-1-96; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 2/2003, p. 25) no falló conforme a derecho?
Según sus dichos, porque si hacía "justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes" podía no estar haciendo la verdadera justicia que coincidiría con el "interés general", "con el bien de todos". Podía caerse el mundo destruyendo "las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia", que, a su juicio, no sería tal.
Pero ¿cuál es el mundo que podía caerse?, el construido a partir del dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117), es decir, el de la pesificación compulsiva y asimétrica. ¿Es ese mundo axiológicamente defendible hasta pagar por él el altísimo precio de truncar 150 años de defensa inveterada de las garantías constitucionales en general y de las que protegen la propiedad privada en particular?
Veamos los hechos y circunstancias, con la salvedad que todas las referencias que haré constan en fuentes de información pública y por lo tanto accesibles para la Corte Suprema que forma parte del Gobierno Federal (3) como cabeza de uno de los poderes. Es decir, que son de público y notorio, no requieren para su incorporación a la causa de mayor amplitud de debate y prueba que el que provee el limitado marco del amparo (4).
Conforme al art. 3° del dec. 214/2002 las deudas bancarias se convirtieron a pesos a una relación 1 a 1. Es decir que como al 20 de diciembre de 2001 existían préstamos concedidos por un total de U$D 75.565 millones que al mes de marzo de este año se habían reducido a pesos 31.162 millones (5), ello significa que se cancelaron en pesos o mediante la aplicación de títulos públicos (6), o mediante la aplicación de Cedros o Boden (7), la cantidad de $44.403 millones, que a un tipo de cambio promedio del período de $3,3 (8) por dólar, equivalen a U$D 13.455 millones y aún adeudan los $31.162 que, convertido al tipo de cambio actual de $2,97, equivalen a U$D 10.492 millones. Sumando lo cancelado y lo que se debe, estableciendo ambas cifras en dólares, arrojan un total de U$D 23.947 millones, menos lo que debían, implica una "licuación" o liberación en el sentido del art. 3° del dec. 214/2002 antes citado, de aproximadamente U$D 51.617 millones que se transfirieron de los ahorristas, tenedores de pesos, entidades financieras y Estado a favor de los deudores del sistema financiero y los Estados (nacional, provincial y municipal por sus deudas bancarias también pesificadas). La licuación corresponde en un porcentaje cercano al 99% a los préstamos de más de U$D 1 millón a personas jurídicas.
Debe tenerse en cuenta que los deudores que se beneficiaron de la medida conservaron para sí los activos o consumos que financiaron con el endeudamiento anterior, que, sobre todo en el caso de los activos vinculados al comercio exterior (campos, fábricas, etc.) experimentaron una visible apreciación.
Una parte del costo de esa licuación lo soportó la sociedad a través de las compensaciones reconocidas por el Estado, estimadas a la fecha en USD 9786 millones. Otra parte, lo han pagado las entidades financieras por encima del valor de pesificación en cumplimiento de medidas cautelares o sentencias de amparo y podría ser soportado por ellas, compensado por el Estado o reclamado a los beneficiarios. El importe de lo recuperado por los ahorristas según estimaciones asciende a U$D 6248 millones, y la diferencia, esto es, la suma de U$D 35.583 millones, corresponde a la pérdida de los ahorristas, parcialmente asumida por el Estado en la medida que se hubieran acogido a los distintos esquemas propuestos (9).
Pero debe quedar claro que antes del dictado del decreto pesificador el sistema financiero argentino estaba en equilibrio patrimonial, es decir, el conjunto de sus bienes superaba al conjunto de sus deudas, en particular, era muy superior al conjunto de las deudas por depósitos que ascendían a fin del 2001 a U$D 61.398 millones (10), en tanto que los activos totales a esa fecha superaban los U$D 120.000 millones (11). Quiere decir que eran más que suficientes para cubrir estos pasivos a los que la ley de entidades financieras otorgó un privilegio por sobre las demás obligaciones quirografarias de los bancos (12).
Es obvio que cuando le preguntan al banco si tiene los fondos en efectivo para responder de inmediato por todos sus pasivos la respuesta debe ser necesariamente negativa porque el dinero de los depositantes está en la hipoteca de Juan, el auto de Pedro o se gastó en las vacaciones de Diego, pero en tanto Juan, Pedro y Diego puedan responder por ello, los depósitos están seguros. Y para la proporción de gente que normalmente retira los fondos existen los recaudos de liquidez que, pese a la crisis, eran suficientes para abastecer el sistema en su conjunto, sobre todo en el contexto del dec. 1570/2001 (Adla, LXII-A, 65) que, como bien reconoce el Procurador General, "permitió la plena disponibilidad del dinero depositado [...] a la vez que ratificó su intangibilidad en los términos de la ley 25.466 (art. 4°)".
Al 20 de diciembre de 2001 las reservas del sistema financiero ascendían al equivalente en USD de 7.386 millones (13). A ese importe corresponde computar adicionalmente el importe de reservas "excedentes", ya que con ellas podía aumentarse la colocación de adelantos y redescuentos del BCRA a las entidades financieras sin afectar el respaldo de la Convertibilidad, que ascendían a USD 1925 millones, por lo que las reservas en conjunto del sistema financiero (14) ascendían a USD 9311 millones. Ese importe podría aumentarse por la utilización de la línea de pases contingentes contratada por el BCRA con bancos internacionales, por el saldo pendiente de utilización (15).
Por eso afirmo que fue la pesificación asimétrica que al convertir los pasivos a $1,40 y los préstamos a $1 provocó la quiebra sistémica de los bancos, a los que rescató con emisión de deuda pública. Fue el peligro de esa decisión y la incertidumbre de los pregones del "nuevo modelo" lo que provocó la corrida de depósitos del 2001 y no la insolvencia estructural o el "desfase de valor [del peso] con el dólar estadounidense".
Tampoco el Estado era entonces insolvente, sino que fue la devaluación la decisión que lo postró frente a sus deudas en moneda extranjera al depreciar el valor de los impuestos que percibe en moneda local. Tenía, es cierto, dificultades financieras que tardíamente se había inclinado por atender mediante el dictado del dec. 1387/2001 (Adla, LXI-E, 5605) y las operaciones que ejecutó y proyectaba ejecutar en el corto plazo. Pero de ningún modo puede afirmarse que un país que adeuda el 50% de su producto bruto -de lo que produce en un año calendario- está en "quiebra" o cosa semejante.
En cuanto al "contexto de las enormes injusticias distributivas existentes" a las que se refiere la Corte (16), fueron producto de la fenomenal redistribución regresiva del ingreso nacional que produjeron la devaluación y pesificación asimétrica. Por definición una devaluación de la moneda provoca una redistribución regresiva desde los sectores no transables (fundamentalmente servicios) en favor de los transables internacionalmente (productos industriales y agropecuarios) y de los asalariados en favor de los capitalistas, pero esa redistribución se concreta sobre los flujos futuros, en tanto que semejante redistribución al sumársele la pesificación asimétrica afectó no sólo a los flujos sino también los stocks de ahorros y deudas e importó poner al Estado al servicio de la desigualdad social.
Ese "mundo" no debería ser axiológicamente defendible. La proclamación serena de la vigencia de la Constitución y las leyes, por otra parte, no pueden provocar la caída de ningún mundo jurídicamente defendible. Por el contrario, generan respeto, confianza, admiración por afirmar la ley en los momentos de duda o confusión y son esas decisiones las que atraen la inversión y alientan el consumo. La inseguridad, por el contrario, alienta la fuga de capitales, priva del crédito a los emprendedores y de salarios dignos a los trabajadores.
Nada catastrófico hubiera pasado si el voto del doctor Fayt hubiese sido el mayoritario, como nada catastrófico pasó cuando se dictó "San Luis". Por el contrario, se detuvo la fuga de capitales y se calmó el dólar, comenzando un ciclo de clara apreciación del peso. Por otra parte no es posible creer que la verdad está en los cuatro votos y medio que la pesificación obtuvo en "Bustos" y no en los cientos de Jueces en todo el país que la encontraron inválida.
Defender el dec. 214/2002 es defender el acto causante de los males contemporáneos, es desinteresarse del hecho que a partir de "Bustos" otros actos confiscatorios pueden producirse y en tanto produzcan daños espectaculares no encontrarán remedio en la Justicia argentina, es condenar a que en lo sucesivo el ahorro nacional se conserve a buen resguardo en el extranjero, como sucedía antes de la Convertibilidad y volverá a suceder después de la pesificación convalidada por la Corte. O, ¿de dónde se cree la Corte que salieron los U$D 61.000 millones que había a fines del 2001 luego de una corrida de más de U$D 16.000 millones que habían salido en efectivo? Vinieron y se conservaron por las seguridades de un régimen jurídico como la Convertibilidad tomado de nuestra propia historia, como bien rescata el voto de la doctora Highton (17). Los capitales que lograron salvarse de esta decisión jurisprudencial ya no volverán y en lo sucesivo nuestro sistema financiero será uno exclusivamente transaccional, es decir, incapaz de proveer crédito a la economía doméstica. Nuestro desarrollo será más lento y nuestros salarios menores.
4. Obligaciones de dar sumas de dinero. La Corte hace un análisis peculiar del "daño" cuya acreditación requiere y supedita a complejas operaciones técnicas y comprobaciones pasadas, presente y aún futuras, al punto de sostener que así como existe la posibilidad de la inconstitucionalidad sobreviniente, también existe la constitucionalidad sobreviniente (18). Pero estamos en el campo de las obligaciones de dar sumas de dinero. Como bien señala el doctor Fayt, el dinero también está alcanzado por la protección constitucional a la propiedad (19), y como destaca la doctora Highton (20), posee la condición de poder cancelar obligaciones, para eso sirve, pero a los efectos de las obligaciones que permite cancelar tiene un valor nominal claramente identificado y de fácil comprobación. El nominalismo rescatado de la indexación por la Ley de Convertibilidad constituye una directa aplicación del principio de identidad. Una unidad de dinero es igual a sí misma. Como pertenece a las obligaciones de género, está exento de los riesgos propios de las cosas y por lo tanto al momento de la cancelación de la obligación es fácilmente identificable y manipulable por las partes. Fue la incorporación de la moneda en el mundo lo que facilitó las transacciones y con ellas el progreso de que goza la humanidad. En una obligación de dar sumas de dinero incumplida el daño no es más que la falta de entrega de la cantidad y especie comprometidas. No requiere ninguna otra prueba o acreditación.
5. Obligaciones de dar sumas de dinero extranjero. Sabido es que en países como el nuestro con baja cultura monetaria y financiera, la acumulación de capital monetario, fruto del trabajo humano, no se puede concretar en moneda doméstica por el riesgo de su continua depreciación. Los paliativos como la indexación tienen tantos defectos y crean tantas distorsiones que no facilitan el tráfico jurídico de bienes. Fue entonces la moneda extranjera y en particular el dólar americano en nuestro medio el destinatario de la preferencia del público a la hora de confiar sus ahorros a la reserva de valor que provee el papel moneda emitido por alguna potencia extranjera. La dolarización de hecho precedió a la Convertibilidad que la canalizó hacia el sistema institucionalizado para que el ahorro acumulado fuese útil a las familias, el comercio y la industria. Como bien analizara el doctor Boggiano en relación al estado de la cuestión anterior a la Convertibilidad en doctrina que parece haber abandonado completamente, "Podría pensarse que en el derecho argentino la facultad del deudor de pagar en el equivalente de moneda nacional es irrenunciable. Pues si no fuese así, el curso forzoso se vería derogado. Sin embargo, pienso que no es así. Desde el momento en que el Estado nacional admite la inconvertibilidad por leyes sobre depósitos bancarios en moneda extranjera, parece claro que es renunciable la facultad del deudor de liberarse en moneda nacional"(21).
Esa posibilidad de renuncia en el régimen jurídico anterior a la Convertibilidad, reforzado por la reforma a los arts. 617 y 619 (que mantuvo la ley 25.561) creó la categoría del curso voluntario o, lo que es lo mismo, la libre circulación de monedas extranjeras, en cuyo caso se produce no sólo una renuncia expresa del deudor a la posibilidad de cancelar una obligación de ese tipo en moneda local, aún al cambio de plaza del día de pago, sino una imposibilidad legal de ejercer tal derecho si no lo hubiera renunciado.
El art. 619 estableció el principio de especialidad monetaria cuando se ha pactado una obligación en una determinada especie monetaria y sólo puede cancelarse la obligación así comprometida en la especie designada.
Luego, no hay necesidad de ninguna comprobación de daño tampoco en estos casos, salvo por la diferencia de valor entre la moneda local recibida a cuenta y la moneda extranjera comprometida.
¿Qué va a hacer el acreedor con ese "dinero"?, ¿lo va a invertir?, ¿va a comprar bienes de capital importados o nacionales?, ¿va a consumir bienes en el país?, ¿lo va a guardar?, ¿va a viajar?, ¿va a regalárselo a su hijo?, o cualquier otro destino, son decisiones que integran el ámbito de libertad de las personas (art. 14) o su ámbito privativo exclusivo (art. 19). Nada tiene que demostrar para acreditar el daño más que el incumplimiento del deudor o el acto confiscatorio de la autoridad que redujo su crédito. Ninguna cuestión de hecho y prueba hay en ese asunto que exceda el marco cognoscitivo de la acción de amparo.
Por supuesto que si son entidades bancarias las que se comprometieron a devolver dólares el deber de cumplir su promesa es mayor aún por la fe pública comprometida. El Estado carece por completo del poder de interpretar los contratos más allá de las condiciones establecidas en el art. 218 del Cód. de Comercio. No puede la Corte válidamente establecer que "en los contratos concertados en el país y que debían se ejecutados en él, el objeto de la obligación no era el dólar como moneda de los Estados Unidos sino el definido por la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752) como "convertible" o canjeable por pesos argentinos de poder adquisitivo constante", porque ello es falso. En un contrato de depósito, aunque ello se aplica también a cualquier otro que válidamente pueda celebrarse en moneda extranjera, la moneda del contrato es la que los contrayentes establezcan como moneda de pago y no la que el Congreso, el Ejecutivo o la Justicia pretendan que haya sido.
La moneda tiene la virtud de facilitar las transacciones precisamente por la facilidad de su identificación y de la cantidad expresada en las diferentes denominaciones. Si, en cambio, los contratantes debieran pensar cuando pactan un pago en "dólares" que en realidad lo están haciendo en "pesos más CER" (recordemos que la indexación estaba prohibida) y esperar a conocer su evolución para saber si les han pagado menos o más de los que les debían, es algo que escapa del campo de lo monetario y del más elemental sentido común.
A la inversa podría decirse que quienes pactaron en "pesos" durante la vigencia de la Convertibilidad lo hicieron, en rigor, en "dólares" o en "pesos convertibles", que a estos efectos en la inteligencia de la Corte sería lo mismo; sin embargo a ellos se les reconoció su acreencia 1 a 1 y no 1,40 a 1 y, además, no se les aplicó el CER, siendo que la inflación ocurrió para ambos grupos. ¿El fallo de la Corte abre el reclamo de estos acreedores que confiaron en el Peso Convertible?
Contrariamente a lo sostenido por la Corte, el "peso" y el "dólar" son dos especies monetarias completamente distintas en el régimen de convertibilidad, la una es moneda de curso legal y la otra es moneda extranjera, ambas pueden constituir obligaciones de dar sumas de dinero y en ambas rige el nominalismo o principio de identidad y el principio de especialidad, pero un crédito en dólares sólo puede pagarse en dólares y otro en pesos solamente en pesos, salvo, claro está, con el consentimiento del acreedor. Probablemente la confusión de la Corte provenga del hecho que la relación de cambio para la venta fuese 1 a 1, pero a poco que se advierta que al momento de los hechos ya se había previsto la incorporación del Euro a la paridad (22), era posible que a futuro, el peso valiese más o menos que el dólar, lo mismo que pasaría en el caso de abandono de la Convertibilidad, tal como ocurriera por la ley 25.561 y el crédito en una u otra moneda gozaría, a su turno, de igual garantía contra la confiscación sin importar cuántos bienes y servicios en el país o en el exterior pudieran comprarse con una u otra especie monetaria. No se trató de "una gran falacia" sino de la efectiva y real circulación de monedas extranjeras en nuestro territorio.
Esta simplicidad facilita el tráfico de bienes y servicios, aquella complejidad de la Corte lo hace imposible.
6. La Convertibilidad. La Corte afirma como evidente algo que no lo es al señalar que "el prolongado mantenimiento de una artificial equivalencia de valor entre el peso argentino y el dólar estadounidense, unido a circunstancias económicas que la mencionada ausencia de prueba impide clarificar, condujo a un proceso de deterioro del aparado productivo nacional con su secuela de desocupación, miseria y hambre ...".
Es bueno entonces dejar establecido como de público y notorio conocimiento que al 20 de diciembre de 2001 la "base monetaria" (según fuera definida en la Ley de Convertibilidad) ascendía a $10.991 millones (23) y las reservas que las respaldan a USD 12.916 millones, por lo que había reservas "excedentes" por USD 1925 millones. También que durante su vigencia el producto bruto interno aumentó en más de un 60%, las exportaciones se duplicaron, el empleo creció en más de 2.000.000 de puestos de trabajo y cualquiera que sea el indicador físico que se utilice, acero, cemento, soja, carne, petróleo, gas, caramelos, automóviles, etc. la producción aumentó. Es cierto que aumentó la desocupación porque los salarios en el país eran más del doble de lo que se pagaba en los países limítrofes y porque hubo una transformación estructural productiva del país que eliminó puestos de trabajo improductivos, burocracia pública y privada principalmente, por el aumento de la productividad, la incorporación de la informática y la robotización. Pero este último es un fenómeno mundial agudizado por la veloz transformación que requería nuestra estructura económica socialista, que la reforma del Estado impulsada por el Congreso nacional dejó atrás (24).
Así como sobrevivió al efecto tequila la Convertibilidad hubiera permitido superar la crisis de la Alianza y dejar atrás la recesión sin devaluar, pesificar, declarar el default ni reprogramar los depósitos bancarios. Fueron los hechos de diciembre de 2001 y las decisiones posteriores, a cuyo juzgamiento se abocara la Corte en "Smith", "San Luis" y "Bustos", los que impidieron concretarlo. Ningún defecto intrínseco cabe achacar a la Convertibilidad.
Desde ya que la posterior depreciación del dólar contra el euro, la suba de precios de los productos exportables, los benéficos efectos de la ley de déficit cero (declarada inconstitucional en "Tobar" -LA LEY, 2002-E, 428; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3, 16; IMP, 2002-19, 102; DT, 2002-B, 1854- (25) y la reestructuración de la deuda comenzada bajo el amparo del decreto 1387/01 y 1646/01, hubieran facilitado la tarea y evitado la violación de los derechos y garantías constitucionales.
La miseria que se ve estos días y la hambruna del 2002 en adelante no cabe atribuirla a la Convertibilidad sino a las políticas que la sucedieron, que aumentaron la línea de pobreza e indigencia, sumergiendo a más de la mitad de la población.
7. La ley de intangibilidad. Especialmente en los votos de Zaffaroni (26) y Fayt (27), se hace hincapié en la llamada ley de intangibilidad de los depósitos 25.466 (Adla, LXI-E, 5443), calificándola de "preparación de una defraudación de dimensiones colosales" el primero y que "los condujo [a los depositantes] a una celada", el segundo. Nada más lejano de la realidad. La ley en cuestión, que no fue más que la reiteración del régimen de la llamada ley "Matzkin", 23.758 (Adla, XLIX-D, 3734) (28) sancionada el 20 de diciembre de 1989 y derogada por el dec. 439/2001 en abril del 2001 (Adla, LXI-B, 1610), fue sancionada por el Congreso en agosto de ese año ante el temor que la derogación de la ley Matzkin pudiera ser erróneamente interpretada por los depositantes (29) atento al hecho que había estado vigente incluso antes de la Convertibilidad para atraer los depósitos bancarios en moneda extranjera.
Dos comentarios al respecto. Uno, que la ley no hizo más que reiterar una garantía que está en la Constitución, como bien señala Fayt en su voto, y otro, que la ley no impedía el ejercicio de sus facultades por parte del BCRA para conjurar las crisis financieras individuales o sistémicas (30). No eran necesarios otros instrumentos para conjurar la crisis sin afectar derechos y garantías a nadie.
Además, la ley fue sancionada por el Congreso en ejercicio de su discrecionalidad legislativa y por tanto el criterio de oportunidad o conveniencia escapa al control de la Corte. No puede decirse lo mismo de su suspensión o desconocimiento por la ley 25.561, el dec. 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, ni por el propio fallo de la Corte, ya que puede afirmarse que este tipo de leyes de garantía adquieren naturaleza contractual como sucede, por ejemplo, con las leyes promocionales, de resultas de lo cual cumplidos todos los requisitos formales y sustanciales respectivos, integran el derecho de propiedad con similar grado de protección que la establecida de antaño por la Corte y referida en el voto del doctor Fayt.
Lo que no podían el Congreso, el Ejecutivo, ni puede la Justicia, es derogar la Constitución, que respaldaba y respalda dichos depósitos.
A propósito de la inquisición propuesta por el doctor Zaffaroni, podemos reflexionar sobre la pena que hubiera correspondido a Juan Bautista Alberdi u otros tantos que frente a una realidad de pillaje, violencia, confiscación, corrupción, inestabilidad económica, jurídica y política (me refiero a la de entonces) se le ocurrió garantizar a nacionales y extranjeros el ejercicio de sus libertades, bienes, defensa, propiedad e igualdad de trato a sabiendas que sus propósitos llevarían siglos para consolidarse (31), si es que algún día se logra.
Si hubo defraudación pública fue producto, en todo caso de su innecesaria inobservancia. Habrá quienes la votaron en agosto del 2001 y la suspendieron en enero del 2002, lo que es censurable políticamente, sin duda. Pero ninguna lesión hubieran sufrido sus beneficiarios si la Corte la hubiese hecho respetar por su directo fundamento constitucional (art. 17).
La causa de lo que pasó está en la ley 25.561, el dec. 214/2002 y demás normas concordantes, mas no en la mencionada ley de intangibilidad o en su predecesora ley Matzkin.
Lo que a todas luces resulta inadmisible y lo descalifica como pronunciamiento judicial válido es el palmario y manifiesto desconocimiento de la garantía de la igualdad ante la ley (art. 16) que establece el voto del doctor Zaffaroni. La ley de intangibilidad no puede regir para los depósitos de hasta U$D 140.000 (con escala intermedia en U$D 70.000) y no por las sumas que excedan esos valores. "Todos los habitantes son iguales ante la ley" y el establecimiento de cargas públicas corresponde al Congreso con exclusividad iniciadora para la Cámara de Diputados (arts. 16, 52 y 75 inc. 2). Este vicio por su grosero apartamiento de la Constitución Nacional nulifica el voto en cuestión y deja al fallo sin la mayoría requerida en el caso "Bustos", tal como adelanta el magistrado que ocurrirá en todos los casos de montos menores a los que allí arbitrariamente establece.
8. El Decreto 214/01. En el dictamen del Procurador que la mayoría de la Corte hace suyo se afirma que "Es verdad que las primeras medidas adoptadas, tanto en el inicio de la grave crisis del sistema financiero como en su punto crítico, pueden ser pasibles de reproche jurídico por el grado de afectación de los derechos individuales, pero no es menos cierto que paulatinamente el Estado adoptó mecanismos que permitieron destrabar una crisis de inusitadas proporciones, tal como surge de los motivos que fundamentan las normas indicadas en el apartado anterior". Suponemos fundadamente que se refiere precisamente al decreto pesificador.
Quiere decir que sin los decretos que permitieron a los depositantes recuperar el importe original de sus créditos, aun por el compromiso en subsidio del Estado, la pesificación sería inconstitucional.
Si bien una y otra vez la Corte reitera ese concepto no condiciona su decisión de rechazo del amparo planteado por el Sr. Bustos y demás coactores a que se les ofrezca esa alternativa que habría saneado la confiscación parcial a la que alude Fayt (32), siendo que tales alternativas están hoy cerradas.
De resultas de lo dicho el fallo resulta autocontradictorio en cuanto presenta un saneamiento constitucional sobreviniente que es meramente téorico, ya que no permite una efectiva superación del obstáculo constitucional reconocido en el mismo pronunciamiento.
El poder que el Estado ha ejercido en dicho Decreto no surge de ninguno de los artículos de la Constitución ni está implícito en cualquiera de ellos. Simplemente no existe allí. De existir y, de hecho, por ahora existe porque la Corte actual lo reconoce como un poder legítimamente ejercitable por el Poder Ejecutivo, la libre circulación de monedas extranjeras en el territorio argentino habrá dejado de ser jurídicamente exigible. No podríamos decir que ha desaparecido, pero sí, que tales compromisos corren el riesgo de convertirse en obligaciones naturales por toda la diferencia que exista entre el valor cancelatorio que forzosamente se establezca y el valor de las divisas comprometidas en pago si en el iter de su cumplimiento el Estado resuelve intervenir en ellas.
Por lo demás, aunque la Corte da por sentado que se han cumplido los cuatro requisitos para la validación de esta medida de emergencia cabe considerar que no se cumple el segundo requisito establecido en "Home Building" y receptado en "Avico"(33), "que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos", ya que como vimos el Decreto protege a los deudores, que son unos determinados individuos, a expensas de los acreedores y la sociedad en su conjunto. Sin asimetría no hubiera habido licuación ni una devaluación de la magnitud de la ocurrida.
9. Los decs. 905/2002, 1836/2002, 739/2003 (Adla, LXII-C, 2956; LXII-D, 4135; LXIII-B, 1477). Contrariamente a lo que sucede con el Decreto 214/02 que alteró la sustancia de los derechos y garantías regulados más estrictamente que lo que cabría en épocas de normalidad y sosiego, los decretos de marras revirtieron los efectos de la pesificación y postergaron los plazos de cumplimiento, es decir, establecieron una razonable espera.
No es el fallo de la Corte el ámbito para discernir sobre la oportunidad o conveniencia de esa solución o sobre la eventual existencia de otras más convenientes o de menores perjuicios para los interesados, pero lo cierto es que, además del hecho que dichas alternativas fueron voluntariamente ofrecidas a los depositantes resultando aplicable la doctrina de "Cabrera" (LA LEY, Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213; LLP, agosto/2004, p. 827) y sus precedentes, las soluciones provistas por dichos decretos no difieren en lo sustancial de lo resuelto en "Peralta" (LA LEY, 1991-C, 158), más allá de mi opinión crítica de esa solución (34).
Vale sí reiterar lo antes expuesto en el sentido que en el caso del dec. 905/2002 y concordantes el Estado vino a asumir una parte de las deudas de las que liberó parcialmente a deudores privados, de donde resulta un proceso de estatización de la deuda privada con graves perjuicios para el conjunto de la sociedad. El hecho que en lugar de compensar a los bancos se haga cargo de sus pasivos no altera el resultado. En cambio en el llamado "Plan Bonex" instaurado por el dec. 36/90 (Adla, XL-A, 58) el principal deudor del sistema financiero era el propio Estado por los altos encajes remunerados que imponía. Quiere decir que entonces no se hizo sino suprimir la intermediación y disminuir los costos de unos y otros.
Ahora bien, visto desde el depositante que recibe el pago de su acreencia por un tercero, con o sin subrogación, ello resulta suficiente y compatible con lo que ha sido la doctrina jurisprudencial argentina anterior a "Bustos".
10. Efectos particulares del fallo. Evidentemente la Corte no llegó a este pronunciamiento de modo holgado ni con visiones homogéneas. El consenso alcanzó para rechazar la acción de amparo, mas no para resolver los efectos colaterales del fallo.
a) Pagos a cuenta. La principal preocupación ciudadana es qué sucederá con quienes lograron cobrar sus depósitos en moneda extranjera por vía de medidas judiciales. De ningún modo puede afirmarse que esos pagos carezcan de causa ni que la situación pudiera revertirse mediante el simple arbitrio de aplicar el dec. 214/2002 cuya inconstitucionalidad fue rechazada por la Corte como había sido admitida en otro caso ("San Luis") y pudiera serlo en los correspondientes a montos menores a 140.000 dólares (35).
Debe tenerse en cuenta que dicho rechazo tuvo especialmente en cuenta que existieron otros decretos que aliviaron el grado de afectación de las garantías constitucionales, de modo que sin ofrecer a los depositantes al menos soluciones similares a las de los decs. 905/02, 1836/02 ó 739/03 no está claro que pueda lograrse ninguna "devolución". Por otra parte, siguiendo el hilo argumental del fallo, si habiéndose concretado esos pagos la situación pudo medianamente conjurarse, ¿en qué comprometería la superación de la emergencia que tales "devoluciones" no se produjeran?
Además, no está dicho que la entidad financiera sea propietaria de esas divisas sino que pudo haberse liberado de tal obligación pagando menos que lo que pagó. Debería también en la lógica de la Corte acreditar el daño y, por supuesto, tramitar su acción por las vías ordinarias si no logra la restitución voluntaria de lo pagado en pretendida demasía. También debería demostrar, en caso de acreditar un perjuicio, que no le resultó imputable por no haber perseguido la inconstitucionalidad del dec. 214/2002 en cuanto pesificó los préstamos que había otorgado en moneda extranjera (36).
b) Deuda pública. En cuanto a la influencia del fallo en las cuestiones de deuda pública, la lógica de la Corte obligaría en coherencia jurídica a declarar la inconstitucionalidad del dec. 471/2002 (Adla, LXII-B, 1691), ya que dicha norma no solamente pesificó igual que el dec. 214/2002, sino que redujo los intereses comprometidos en algunos casos en más del 80%, degradando sustancialmente el valor económico del crédito y violando los arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución.
Se suma a ello que en el caso Perry vs. USA (37), contrariamente a lo afirmado, se declaró la invalidez de la derogación de las cláusulas oro en los contratos de empréstito público señalando que "los términos de los bonos gubernamentales en lo relativo a su standard de pago pueden ser repudiados. Ello necesariamente implica que el Congreso puede desatender las obligaciones del Gobierno a su sola discreción, y ello, cuando el Gobierno toma dinero prestado implica que el crédito de los EE. UU. es un compromiso ilusorio. Nosotros no tenemos esa lectura de la Constitución. Hay una clara distinción del poder del Congreso para controlar o prohibir contratos de partes privadas cuando interfieren con el ejercicio de su autoridad constitucional y el poder del Congreso para alterar o repudiar la sustancia de sus propios compromisos cuando toma dinero prestado bajo la autoridad que la Constitución le confiere" y remitiendo a un precedente estableció que "Los EE.UU. están tan obligados por sus contratos como los particulares. Si ellos repudiaran sus obligaciones, es tanto repudio, con todo el error y el reproche que ello implica, como ocurriría si quien repudiara hubiera sido un Estado [Provincia] o municipalidad o un ciudadano"(38). Aunque es cierto, sin embargo, que consideró aplicables a las tenencias de oro resultantes de esos contratos las mismas consecuencias de resultar pasibles de la incautación al valor fijado por la ley que había dispuesto el Gobierno, de lo que no se derivarían consecuencias indemnizatorias en tanto y en cuanto no se acreditara el daño sufrido.
Por lo demás ya hemos discurrido en otra oportunidad sobre las profundas diferencias que existen entre los decretos de pesificación y los llamados casos de la "cláusula oro" de la década del 30, tanto los extranjeros como los ocurridos en nuestro país (39). En especial por cuanto en aquellos se trataba de la misma moneda que había cambiado su paridad oro o valor intrínseco, en tanto que en la pesificación se convierte una moneda por otra por decisión del Príncipe. Además en EE.UU. se prohibió la circulación del oro que dejó de estar en el comercio, y era esa la razón por la cual al Sr. Perry le obligaron a vender el oro que debiera haber recibido por sus bonos al nuevo cambio oficial, en tanto que aquí continuó la libre circulación de monedas extranjeras, que son un género que está en el comercio. De donde resulta que en el caso argentino no hay imposibilidad de cumplir la obligación en moneda extranjera comprometida sino, en todo caso, mayor onerosidad para el deudor, riesgo libremente asumido por él.
c) Créditos ajenos al sistema financiero. En cuanto a los créditos de los particulares no regidos por el sistema financiero, debe tenerse en cuenta que el Estado no ha resuelto compensar a los acreedores de los perjuicios como hizo con las entidades financieras y que la propia ley establece el criterio del esfuerzo compartido. En cada caso dependerá de la relación entre el valor de la deuda y la evolución del valor del activo involucrado en la transacción económica para establecer si cabe morigerar el alcance de la obligación que pesa sobre el deudor o no, pero lo que no resulta admisible es que so pretexto de contribuir a superar una situación comprometida para unos se coloque al otro, a quien estaba contractual-mente liberado de la carga de soportar la devaluación, en la situación del nuevo damnificado (40).
Si un deudor hipotecario lo es de un campo sojero, por ejemplo, obvio es que su deuda en dólares puede ser afrontada en las condiciones pactadas y no hacerlo así significaría colocar al acreedor en la situación de la que se quiere liberar a un deudor hipotecario de vivienda única cuya única fuente de ingresos sea su salario en moneda doméstica, en donde según las condiciones pactadas podrán aplicarse o no los instituto in favor debitoris de vieja consagración legislativa y jurisprudencial o la más reciente teoría del esfuerzo compartido.
11. Efectos generales del fallo. Pero además de los efectos particulares que el caso "Bustos" pueda tener sobre las relaciones jurídicas antes analizadas u otras, mucho mayor será su influencia sobre el funcionamiento general de la economía del país y la posibilidad de su desarrollo futuro.
La Corte Suprema es el máximo poder del Estado porque de su interpretación depende la vigencia de la Constitución.
Establecido que el Gobierno puede a su antojo, más o menos justificado y aun como consecuencia de sus propias decisiones, alterar lo pactado por los particulares, incluso cumpliendo dentro del régimen jurídico que se hubiere establecido con todos los requisitos formales y sustanciales necesarios para adquirir derechos, importa atribuirle un grado de influencia sobre los negocios concertados en moneda extranjera que supera cualquier margen que pueda ser cubierto por seguros, pases u operaciones equivalentes.
Sencillamente es un riesgo que no se puede cubrir, luego los fondos que la economía argentina acumule y que sus titulares quieran conservar en moneda extranjera se mantendrán en el extranjero. No contribuirán a financiar la inversión ni el consumo doméstico.
Ello afectará la profundidad y calidad del proceso de acumulación, al menos hasta que la moneda doméstica adquiera una calidad que le permita recuperar su condición de reserva de valor y la restricción institucional a las distribuciones de ingresos sea efectivamente vinculante para el Gobierno.
Sin acumulación de capital que se genera con el trabajo de los argentinos, el nivel de sueldos, de tributación, de desarrollo de los servicios públicos y privados será menor que si pudiéramos confiar que nuestros capitales no serán degradados de tanto en tanto. No hablemos ya de los capitales extranjeros, sino de los propios.
En una sociedad en la que nos desconfiemos los unos a los otros habrá más pobreza y el Gobierno será más autoritario.
En definitiva nos alejaremos paulatinamente de la vigencia de la Constitución con interpretaciones como la que acaba de hacer la Corte y perderemos posiciones relativas con otros pueblos más respetuosos de la Ley y los Contratos.
Ninguno de los loables propósitos que avaló la Corte en "Bustos" se obtendrán por el camino emprendido.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ver considerando 14.

(2) Ver considerandos 24 y 26 de los respectivos votos.

(3) Ver Segunda parte, "Autoridades de la Nación", Título Primero, "Gobierno Federal", Sección Tercera, "Del Poder Judicial" de la Constitución Nacional.

(4) Criterio seguido por otra parte por el Procurador General que incorpora gran cantidad de datos económicos, aunque lamentablemente no los que hubiera necesitado para dictaminar lo que en derecho correspondía.

(5) Ver www.bcra.gov.ar

(6) Ver arts. 30, inc. a y 39 del dec. 1387/2001 y concordantes.

(7) Ver dec. 905/2002 y concordantes. "Cedros" son los Certificados de Depósito Reprogramados y "Boden" los Bonos del Gobierno Nacional (arts. 10, 11 y 12, dec. 905/2002).

(8) Valor estimado, tendiendo en cuenta que durante el período de mayor cancelación de préstamos el dólar cotizaba a $3,80, por lo que el importe de la "licuación" seguramente fue mayor.

(9) Dec. 905/2002, 1836/2002, 739/2003, modificatorios, concordantes, etc.

(10) Ver www.bcra.gov.ar

(11) Concretamente eran de USD121.921 millones según la información editada por el BCRA, "Información de Entidades Financieras", Diciembre 2001, p. 52.

(12) Ver art. 49, incs. d) y e) de la ley de entidades financieras entonces vigente.

(13) Fuente "estadísticas" del BCRA ver www.bcra.gov.ar. En la planilla correspondiente al año 2001 corresponde computar en tal rubro las columnas H (Integración de requisitos de liquidez Com "A" 2350), M (Cta. Cte. en pesos en el BCRA), P (Fondo de liquidez bancaria) y Q (Cta. Cte. en moneda extranjera en el BCRA), lo que a esa época ascendía a (en millones de dólares equivalentes) a 339 + 1.067 + 0 + 5980 = 7.386.

(14) Sin computar las que respaldaban la base monetaria de acuerdo al art. 4 de la Ley de Convertibilidad.

(15) Línea de USD 7000 millones utilizada por hasta USD 4741 millones al 20/12/2001.

(16) Ver considerando 14.

(17) Ver considerando 14. Aunque no tiene relevancia con el resultado final de su voto vale la pena, sin embargo, destacar que yerra al sostener que el BCRA no podía intervenir en el mercado de cambios. Precisamente la Ley de Convertibilidad le permitía expandir la base monetaria emitiendo pesos por los dólares que adquiriera (destacándose que podía hacerlo por debajo de $1 si ese era el valor de mercado, como ocurriera en un comienzo) o contraerla retirando de circulación los pesos con los que sus tenedores adquirieran dólares a $1. En segundo lugar, Highton compara la Ley de Convertibilidad con la ley 2741 que crea la Caja de Conversión, pero omite mencionar la ley 3871 del 4 de noviembre de 1899, llamada Ley de Conversión (Adla, 1889-1919, 212; 473), precisamente porque estableció una paridad fija en $0,44 oro sellado por cada $1 peso moneda nacional o, lo que es lo mismo, de $m/n 2,2727 por cada $oro sellado 1. La Ley de Convertibilidad que se nutrió de esos antecedentes no los copia exactamente porque estableció una relación de valor con otra divisa extranjera y no con una cosa o metal como el oro, porque no estableció piso de valor admitiendo teóricamente una apreciación del peso, porque simultáneamente admitió la libre circulación de monedas extranjeras, porque prohibió la indexación y, fundamentalmente, porque a diferencia de sus predecesoras, estableció una exigencia del 100% de respaldo de la base monetaria con reservas inembargables, asegurando su invulnerabilidad, excepto, claro está, que una nueva decisión del Congreso la derogara, como finalmente ocurrió.

(18) Ver el dictamen del Procurador General y votos que remiten a él.

(19) Ver considerando 11 de su voto.

(20) Ver considerando 15 de su voto.

(21) Ver "Obligaciones en moneda extranjera", Depalma, p. 13.

(22) Ver ley 25.445 (Adla, LXI-D, 4043).

(23) Ver www.bcra.gov.ar. Vale la pena señalar que actualmente la base monetaria asciende a $45.859 millones, de donde resulta que se emitieron $34.868 millones sin respaldo 1 a 1. Como las reservas ahora son de USD 18.502 millones, la relación de convertibilidad sería de $2,47 por dólar, pero como el Estado puede ahora usar las reservas para pagar a los organismos internacionales, por ejemplo, lo que haría sin retirar pesos del sistema, no puede saberse a priori cuál será el valor futuro del peso en relación al dólar, lo cual podía saber con un régimen previsible como el que estableciera la ley 23.928.

(24) Ver principalmente leyes 23.696, 23.697 y concordantes, anteriores a la Convertibilidad (Adla, XLIX-C, 2444; 2458).

(25) Fundamentalmente debido al cambio de "modelo" económico que había producido una baja general de salarios por efecto de la devaluación de la moneda.

(26) Ver considerando 4° de su voto.

(27) Ver considerandos 9°, 10, 11, 12 y 13 de su voto.

(28) Ver especialmente arts. 4 y 5 de dicha.

(29) Recuerdo que en agosto se anunció un nuevo acuerdo con el FMI y se suponía que ello permitiría superar la crisis de confianza.

(30) Ver especialmente arts. 4 de la ley 25.466 y 35 bis de la ley de entidades financieras.

(31) Ver Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina.

(32) Ver considerandos 12, 13 y 14, principalmente.

(33) Ver considerando 8°.

(34) Ver "Emergencia nacional y derecho administrativo", p. 117, nota 14, en donde sostuve que "En el caso es evidente que aun cuando se tratara de ley formal, el legislador habría sobrepasado el límite impuesto por el art. 28 de la Constitución, que impide alterar las garantías constitucionales reglamentadas" entre otras críticas al régimen del dec. 36/90.

(35) Con la composición actual es difícil pensar que se declare nuevamente la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 214/2002, pero no podría alcanzar los votos necesarios para rechazar los amparos de esos montos.

(36) Ver arts. 1 y 3 del dec. 214/2002y "Del caso 'San Luis' a la ilegitimidad de la compensación a las entidades financieras", que publicara con el doctor Pedro Sexe, LA LEY, 2003-C, 1245.

(37) Ver considerando 10.

(38) U.S. Supreme Court 294 U.S. 330, 352.

(39) Ver "Los pesificadores reniegan de su tempestad. Genus nunquam perit", LA LEY, 2002-F, 1299.

(40) Ver CS, "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banade", LA LEY, 1992-D, 503.

Emergencia e igualdad

Por Horacio Tomás Liendo (h)

Publicado en: LA LEY 17/06/2009.

SUMARIO: 1. Antecedentes. - 2. La cuestión. - 3. El fallo. - 4. Conclusiones.

1. Antecedentes
Regía la Convertibilidad y no se había declarado el default de la deuda soberana cuando el 1° de noviembre de 2001 se dictó el Decreto 1387/01 (Adla, LXI-E, 5605) que puso en marcha un ambicioso programa, implementando "una serie de acciones tendientes a reducir el costo de la deuda pública nacional y provincial, así como a sanear y capitalizar el sector privado, como una forma de detener el deterioro del crédito público que ya se avizoraba y de reactivar el consumo interno y la economía en general"(1).
Recordemos que el país afrontaba una prolongada recesión, que comenzara entre el default ruso de mediados de 1998 y la devaluación brasileña de enero de 1999, y que los atisbos de recuperación que se insinuaron luego de que se conociera el resultado de las elecciones presidenciales de ese año fueron ahogados por el aumento de impuestos con el que inaugurara su gestión el gobierno de la Alianza.
En noviembre de 2001 ya habían fracasado en sus intentos por reactivar la economía dos ministros de la Alianza, había renunciado el Vicepresidente y afrontaba graves dificultades fiscales y financieras la tercera gestión económica encomendada a un político-economista ajeno a la Alianza y reciente competidor por la carrera presidencial (2). Poco antes, en octubre de 2001 el gobierno había perdido las elecciones legislativas de medio término y la crisis fiscal y financiera no aflojaba.
En ese clima de incertidumbre los títulos de la deuda pública nacional, cuya reestructuración se anunciara en el mismo decreto 1387/01 (01/11/2009) sin declarar la cesación de pagos (3), habían caído en sus cotizaciones a precios que, en promedio, rondaban el 60% de su valor técnico. Hasta ese momento se había producido una salida neta de capitales del país financiada con depósitos del sistema bancario del orden de los 14 mil millones de dólares que disminuía la liquidez de la plaza, incidiendo negativamente en el costo del crédito y en la disponibilidad de recursos financieros, especialmente para quienes ya se encontraban en dificultades, agudizando la recesión.
La tendencia en el mercado de capitales era claramente adversa, predominando aquellos que querían vender sus posiciones respecto a quienes querían comprarlas, lo que tenía como correlato el aumento de la tasa de interés o de riesgo país, indicador entonces en boga como termómetro de la situación reinante.
Frente a ese panorama el decreto 1387/01 puso en vigencia un ingenioso mecanismo mediante el cual se ofreció a los tenedores de títulos públicos que aceptaran postergar sus vencimientos por tres años y reducir la tasa de interés al menos en un 30%, hasta un máximo del 7% anual (4), nuevos instrumentos de préstamo en reemplazo de los títulos en circulación, cuyos pagos se garantizaron con el producido de la recaudación (5).
De modo complementario, se implementó un mecanismo destinado a aliviar la situación del sector privado más afectado por la crisis financiera.
Este último se concretó, entre otros aspectos, mediante una norma de excepción por la cual se intervino de un modo particularmente intenso en las relaciones contractuales de mutuo existentes entre las entidades financieras y ciertos prestatarios (6), autorizando a éstos a cancelar sus deudas mediante la dación en pago de títulos públicos "a su valor técnico", con independencia de cuál fuera su valor de mercado, en lugar de hacerlo del modo ordinario previsto en el Código Civil (arts. 619, 2240, 2250 y 2252), que consiste en la devolución de la cantidad de dinero designada en la obligación.
Como se advierte, la alteración a estos contratos consistió en liberar al deudor que daba en pago algo de menor valor que aquello a lo que se había comprometido con su acreedor, otorgando a los títulos públicos emitidos por el Estado similares efectos cancelatorios a los del dinero de curso legal en la relación prestamista-prestatario, siendo que aquéllos cotizaban claramente por debajo de su "valor técnico", de donde resultaba un importante alivio para el deudor.
Si la norma hubiera terminado allí, los acreedores podrían haberse agraviado por la lesión que ello hubiera implicado a su propiedad; sin embargo, la misma norma dispuso "que las entidades financieras [que los reciban, los] podrán convertir en Préstamos Garantizados o Bonos Nacionales Garantizados, en los términos del presente Decreto".
Como resultado de ese conjunto de operaciones financieras, un deudor podría pagar su deuda por el 60% de su valor, en el ejemplo, y el banco, que debía dar por cancelado el mutuo, liberándolo, podría luego convertir los títulos públicos que recibiera, con valor de mercado del 60%, por préstamos garantizados contraídos por el Estado, a la par, recuperando de ese modo previsiones y mejorando, en teoría, la calidad de su deudor, al reemplazar al deudor original por el Estado, que se presumía solvente y quien, además, le garantizaba la deuda con un flujo de indudable capacidad de pago y liquidez, como es la recaudación impositiva. Es decir, que el acreedor no sufría perjuicio alguno y no tenía, por ende, agravio constitucional alguno.
Por su parte, el Estado, también se beneficiaba, al aumentar la participación de interesados en el programa de conversión de deuda, obteniendo la postergación de vencimientos, la reducción de la tasa de interés, el sometimiento de los acreedores con títulos emitidos bajo jurisdicción y legislación extranjera a la ley y justicia local y logrando su renuncia a las cláusulas de aceleración de vencimientos o incumplimiento cruzado contempladas en los títulos públicos regidos por ley extranjera para el caso de mora del Estado.
¿Quién perdía entonces?, ¿Quién asumía el costo del alivio que recibían el deudor bancario y el Estado?: quienes vendieran los títulos públicos a precios de mercado, claramente inferiores al valor técnico, temerosos por las dificultades financieras evidentes de la República Argentina.
¿Por qué no podía darse ese beneficio a todos los deudores del sistema financiero estuvieran o no en mora?, porque en ese caso los bancos sólo recibirían de sus deudores títulos públicos, mientras que debían responder en dinero (en pesos o en dólares, por entonces indistinto) por los depósitos del público, lo que hubiera agudizado los problemas de liquidez de la plaza, entonces existentes.
La cartera irregular o en mora en el año 2001 era menos del 10% del total (7), unos 5 mil millones de pesos convertibles o dólares. Una parte de ella podría encontrar solución sin causar daño al sistema financiero al que, por el contrario, también beneficiaba y sin que tuviera costo fiscal alguno, en rigor, implicaba un ahorro para el Estado, lo que se dice una situación win-win en la que todos ganan, salvo, claro está, quienes voluntariamente decidieran vender sus títulos públicos debajo de su valor técnico.
Un análisis cuantitativo demuestra la razonabilidad de la medida a poco que se advierta que en la operación de préstamos garantizados hubo una aceptación del 61,3% sobre un total de 68.998 millones de bonos elegibles, resultando un retiro de 42.345 millones del mercado, quedando bonos elegibles en circulación por solo 26.653 millones (en todos los casos de dólares o pesos convertibles). Suponiendo que toda la cartera en mora fuese reestructurada por este mecanismo (8) y que ambas operaciones no influyeran en los precios a la suba, con 3.000 millones en efectivo se retirarían otros 5000 millones de bonos del mercado, que dados en pago a los bancos, se convertirían luego en préstamos garantizados.
De lo anterior resulta que la fase 2 o canje internacional, como se lo dio en llamar, hubiera sido del orden de los 20.000 millones de dólares (9), sin necesidad de quita alguna sobre el capital; una operación financiera perfectamente factible, ya que el resto no era necesario reestructurar (FMI, Banco Mundial, BID, Club de Paris, etc.).
La duración de la norma excepcional era temporal por su propia naturaleza. A medida que esta demanda adicional de títulos públicos produjera efecto, que la operación de reestructuración de la deuda por los préstamos garantizados se concretara y se implementara la última fase de la reestructuración, dirigida al exterior, los títulos públicos volverían a sus paridades normales, entre el 90 y el 100%, reduciendo significativamente o eliminando el incentivo de los deudores a utilizar el mecanismo, a la vez que se restablecería la liquidez de la plaza y bajarían drásticamente las tasas de interés.
Por eso, otro motivo de la limitación del beneficio a los deudores morosos en situación 4 y 5, estaba dado por las cantidades involucradas en uno (1, 2 y 3) u otro caso (4 y 5), porque si la facilidad de emergencia se hubiese concedido a todos, hubieran sido los deudores más solventes quienes en mayor medida hubiesen podido acceder a la liquidez necesaria para comprar títulos públicos y su demanda hubiera hecho subir sus paridades, diminuyendo el alivio disponible para los deudores con menor capacidad financiera, que eran quienes en mayor medida necesitaban el alivio y, por lo tanto, se hubiera neutralizado el efecto buscado por la medida excepcional de policía. Siguiendo el mismo criterio anterior para ejemplificar, la cartera normal, digamos en situación 1, 2 y 3, con mora menor a 90 días, ascendía entonces al 90 % del total de la cartera (10), es decir, unos 47 mil millones de pesos convertibles o dólares, que en la alternativa, hubieran sido una demanda excesiva respecto a los títulos disponibles. Ello, además, al aumentar las paridades de los títulos, hubiera disminuido el incentivo de los acreedores del Estado a convertir sus obligaciones en nuevos títulos garantizados con menores intereses y a más largo plazo en la anunciada fase 2 de reestructuración de la deuda (11).
Desde un punto de política económica podrá discutirse la eficacia del mecanismo, por ejemplo, en lo relativo al origen del financiamiento de los deudores en dificultades para adquirir los títulos públicos con los que cancelarían sus obligaciones (12), pero no su razonabilidad. Sobre todo cuando se lo complementa con el programa de capitalización de deudas impositivas mediante su pago en acciones (13) (prematura iniciativa de intervención estatal en compañías privadas que se les ponía a disposición sin necesidad de otros recursos financieros que su decisión de aumentar su capital y emitir las correspondientes acciones liberadas) (14), la reducción de impuestos al trabajo, la devolución del IVA a los exportadores o, parcialmente, a quienes compren con tarjetas de débito, entre otras medidas orientadas a paliar la crisis sin causar nuevos males y reactivar la economía.
Por supuesto que la razonabilidad de estas operaciones estaba indisolublemente ligada a la regularidad en el servicio de la deuda pública y el mantenimiento de la convertibilidad, ya que carece de sentido jurídico y económico obligar a un acreedor a dar por cancelado un crédito contra un deudor privado al que puede ejecutar, para reemplazarlo por un deudor público en default al que no podría cobrarle y que no estaría ya dispuesto a convertir tales obligaciones incumplidas en préstamos garantizados de pago regular (15). Lamentablemente, la licuación generalizada de deudas a los solventes e insolventes como consecuencia de la salida de la convertibilidad, la devaluación, la pesificación asimétrica (16) y el default selectivo causó, en cambio, enormes pérdidas a los trabajadores, jubilados, acreedores, entidades financieras y el Estado, que no hubiesen ocurrido en caso de continuarse ejecutando el programa previsto en el decreto 1387/01. Ello, amén de la caída de un gobierno constitucional, el fraccionamiento y la degradación de la sociedad, con la casi inmediata duplicación de los índices de pobreza e indigencia, lo que muestra a las claras el enorme costo que la sociedad pagó por alejarse de la Constitución.
Pero más allá del pasado, en la actualidad, la crisis internacional que se produjo por la detección de cuantiosas pérdidas ocultas en los balances de entidades financieras y empresas en varios países y la consecuente intervención de los Estados en sus respectivas economías, desafían a reanalizar el alcance y límite a las facultades y poderes de intervención del Estado nacional y su compatibilidad o incompatibilidad con las garantías constitucionales.
2. La cuestión
Pero la cuestión que llega a la Corte es más acotada y se refiere exclusivamente a la situación de aquellos deudores de entidades financieras que no se encontraban en mora, o con una mora incipiente (menor a 180 días) y que, por lo tanto, no tuvieron a su disposición unilateral la posibilidad de dar en pago títulos públicos a la par; lo que no excluía un probable acuerdo con las en