Derecho de Información. Normas del Código Civil y Comercial. Arts. 1100 y 1107. Ley 26.361. Art. 4
Por María Alejandra Galatro y Gustavo Carlos Liendo
REVISTA NOVA TESIS
DAÑOS Y PERJUICIOS
Publicación online Daños y Perjuicios N° 144, de Editorial Nova Tesis, edición correspondiente a septiembre-octubre 2016.
1. Introducción
La regulación de los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), significó que esta norma recogiera principios que ya formaban parte de nuestro sistema jurídico -artículo 42 de la CN, Tratados Concordantes y Ley de Defensa de la Competencia- con el objeto de otorgar un mayor marco de protección al consumidor, lo que se traduce en una serie de prerrogativas a su favor.
Dentro de esta expresa protección al consumidor, se encuentra el derecho a la información, la cual se torna en una obligación para las empresas prestadoras de bienes y servicios.
Efectivamente, el proveedor está obligado a brindar información cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee (Conf. Art. 1100 del CCyC).
Por lo expuesto, la información es un derecho irrenunciable que tiene el consumidor sobre el producto o servicio que adquiere o que contrate, y por ello, la ley debe ser precisa y útil para que esta vital condición se preste en forma clara y permanente, circunstancia que obliga al legislador a dictar normativa de tipo general (CCyC) y especial (Ley de Protección al Consumidor 26.361), sin contradicciones.
2. Normas del C.C. Com y de la Ley 26.361 aplicables a la tarea de investigación
Los dos artículos del CCyC que son materia de estudio, se encuentran, uno de ellos, en el capítulo 2 y el otro en el capítulo 3, ambos del Título III (Contratos de Consumo), y son los siguientes:
Capítulo 2
Información y publicidad dirigida a los consumidores
ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Capítulo 3
Modalidades Especiales
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Por otro lado, el artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor N° 26.361 (conforme con la redacción dispuesta por el artículo 1 de la Ley N° 27.250 (B.O. 14/06/2016), es el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
3. La igualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
La previsión del artículo 1100 del CCyC, contiene una razonable concordancia con lo que establece el artículo 4° de la ley 26.361 (modificada por el artículo 1 de la ley 27.250), ambos en relación con el derecho a la información que tiene todo consumidor sobre los bienes y servicios que le ofrece cada uno de los proveedores del mercado.
Consecuentemente, y en primer término, nos ocupamos de identificar las igualdades existentes entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC, comparándolos con las previsiones del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, las cuales y para su mejor identificación, procedemos a resaltarlas con negritas, en cada uno de los dos artículos correspondientes a la ley general y en el de la ley Especial.
Código Civil y Comercial de la Nación:
ARTICULO 1100: Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Ley N° 26.361 Defensa del Consumidor
ARTICULO 4° (conforme Ley 27.250): Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y, las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
Consecuentemente, del cotejo realizado y resaltado en negritas, surge que los términos o frases iguales existentes en ambas regulaciones normativas son los siguientes:
1. En ambas regulaciones surge de manera idéntica que se trata de una obligación del proveedor.
1. En ambas regulaciones se utiliza de manera idéntica el verbo “suministrar” con el significado de: dar, brindar, otorgar, etc.
1. En ambas regulaciones la información debe ser cierta y detallada.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las características esenciales de los bienes y servicios que se provee.
1. En ambas regulaciones la información debe recaer sobre las condiciones de contratación.
1. En ambas regulaciones se establece que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor.
1. En ambas regulaciones se requiere que la información sea brindada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
4. La desigualdad en la normativa de tipo general y la de tipo especial, en relación con el derecho a la Información.
En este punto desarrollaremos la desigualdad entre la normativa de tipo general (CCyC) y la de tipo especial, en relación con el derecho a la información.
En primer lugar, corresponde destacar que el CCyC utiliza 2 artículos distribuidos en dos capítulos para la regulación del derecho que tiene el consumidor a la información y sus modalidades especiales y la ley especial, sólo tiene un artículo para esta cuestión, incluido en el capítulo II, titulado “Información al Consumidor y Protección de su Salud”.
En segundo término, reiteramos que existe una razonable equivalencia entre el artículo 1100 del CCyC y el artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo en relación con el último párrafo que ahora contiene el artículo 4º de la Ley de Defensa al Consumidor, conforme con la versión del artículo 1 de la ley 27.250.
En síntesis, del cotejo realizado, surge que los términos o frases diferentes entre los artículos 1100 del CCyC y el artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor son las siguientes:
• El artículo 1100 del CCyC incluye el término “información”, y el artículo 4° de la Ley Especial no lo incluye, sino que opta por utilizar la expresión “todo lo relacionado”.
• Por otro lado, el término “clara”, que es utilizado por la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC regula el modo en que debe otorgarse la información en el caso de contratos a distancia, y dispone que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. Ley Especial no tiene una norma equivalente, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frase diferenciada.
5. Desarrollo del concepto de cada una de las diferencias enumeradas en el punto anterior.
La primera de las diferencias que se presenta al comparar los dos artículos del CCyC sobre información con el artículo 4° de la Ley de Defensa al consumidor, es el término “información”, que como hemos dicho, se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC y ausente en la Ley Especial.
Corresponde definir entonces la palabra “información”, la cual debe ser entendida como la acción y efecto de informar.
Pero qué es informar, en realidad, debemos entender a dicha expresión, como la acción a través de la cual una persona da cuenta de algún hecho, evento o acontecimiento, a otra que lo desconoce, es decir, que lo pone en conocimiento de alguna noticia.
Asimismo hemos explicado en el punto anterior, que la Ley de Defensa al Consumidor utiliza en su lugar la expresión “todo lo relacionado”, pero, ¿es lo mismo?
Vista la definición que hemos utilizado para definir el término “información”, creemos que la expresión “todo lo relacionado”, puede ser entendida como un sinónimo de aquel.
La segunda diferencia que hemos encontrado es la palabra “clara” que se halla presente en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a “todo lo relacionado” con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
El concepto “clara”, debe ser entendido como una cuestión sin tapujos, sin dobles interpretaciones, sin posibilidad alguna de confusión.
El tercer concepto que debemos desarrollar es el que se refiere a “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, que solo se halla presente en el artículo 1100 del CCyC, y que debe entenderse como la incorporación a la información que el proveedor está obligado a suministrarle al consumidor, sobre todo otro acontecimiento relevante del contrato.
En ese sentido, Lorenzetti, ha dicho que “se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones”.
El cuarto concepto, tiene que ver con la última redacción del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor, ha incorporado la obligación de que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Esta previsión, que no está incluida dentro del CCyC, debe entenderse como la imposibilidad de utilizar otro medio de comunicación para informar que no sea el soporte físico (papel), y en donde la única excepción a esa regla, es que el consumidor o usuario haya optado en forma expresa por utilizar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor haya puesto a su disposición (esto es, la comunicación por medio informático).
El quinto concepto que debemos desarrollar es el artículo 1107 del CCyC en su integridad, porque el mismo regula la información sobre los medios electrónicos, y dicha previsión no se encuentra presente en la Ley Especial.
Efectivamente, el artículo 1107, regla los requisitos obligatorios que deben estar presentes en toda técnica de comunicación electrónica o similar, para la celebración de un contrato de consumo a distancia.
Asimismo, el artículo establece que esos requisitos no solo se refieren a su contenido y a la facultad de revocar, sino a la debida explicación para que el consumidor pueda comprender los riesgos derivados del empleo de esas “técnicas” y lo que es también muy importante, dejar absolutamente en claro quién asume esos riesgos.
Resulta vital comprender que esta previsión del CCyC se encuentra limitada para los contratos de consumo celebrados a distancia, lo cual, obviamente, excluye a los llevados adelante entre presentes.
La otra cuestión destacable es que el legislador resalta como esencial, que se le explique al consumidor los riesgos derivados de su utilización y que también se le explique en forma “absolutamente clara”, quién asume esos riesgos.
En cuanto a la Ley de Defensa al Consumidor, su artículo 4° (conforme la versión de la Ley 27.250, del año 2016), ha incluido la previsión de que solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
Concluimos este punto diciendo que de la lectura de ambas normas, en realidad, parecería que el último párrafo del artículo 4° de la Ley Especial, podría ser complementario del 1107 del CCyC, pero nunca debería ser tomado como equivalente.
6. Propuesta de solución para cada una de las diferencias existentes entre la norma general (C.C.Com) y la Ley Especial N° 26.361 (LDC).
• La primera diferencia que hemos resaltado entre los artículos 1100 y 1107 del CCyC y el artículo 4° de la LDC, tiene que ver con el término “información”, que se encuentra presente en el CCyC y ausente en la LDC.
En realidad, y conforme nos enseña Julián Pérez Porto y Ana Gardey (2012), la información está constituida por un grupo de datos ya supervisados y ordenados, que sirven para construir un mensaje basado en un cierto fenómeno o ente.
La información permite resolver problemas y tomar decisiones, ya que su aprovechamiento racional es la base del conocimiento.
Por lo tanto, otra perspectiva nos indica que la información es un recurso que otorga significado o sentido a la realidad, ya que mediante códigos y conjuntos de datos, da origen a los modelos de pensamiento humano.
Existen diversas especies que se comunican a través de la transmisión de información para su supervivencia; la diferencia para los seres humanos radica en la capacidad que tiene el hombre para armar códigos y símbolos con significados complejos, que conforman el lenguaje común para la convivencia en sociedad.
Los especialistas afirman que existe un vínculo indisoluble entre la información, los datos, el conocimiento, el pensamiento y el lenguaje.
A lo largo de la historia, la forma de almacenamiento y acceso a la información ha ido variando. En la Edad Media, el principal acerbo se encontraba en las bibliotecas que se armaban, funcionaban y se conservaban en los monasterios.
A partir de la Edad Moderna, gracias al nacimiento de la imprenta, los libros comenzaron a fabricarse en serie y surgieron los periódicos.
Ya en el siglo XX, aparecieron los medios de comunicación masiva (televisión, radio) y las herramientas digitales que derivaron en el desarrollo de Internet.
Chiavenato, Idalberto (1999), afirmaba que la información consiste en un conjunto de datos que poseen un significado, de modo tal que reducen la incertidumbre y aumentan el conocimiento de quien se acerca a contemplarlos. Estos datos se encuentran disponibles para su uso inmediato y sirven para clarificar incertidumbres sobre determinados temas.
Ferrell y Hirt, por su parte, dicen que esos datos y conocimientos están estrictamente ligados con mejorar nuestra toma de decisiones. Si un individuo se encuentra bien informado sobre un aspecto, seguramente su decisión al respecto podrá ser más acertada que uno que no lo esté.
Otros autores que han definido la información son Czinkota y Kotabe, que dicen que consiste en un conjunto de datos que han sido clasificados y ordenados con un propósito determinado.
Uniendo todas las teorías sobre el concepto llegamos a la conclusión de que son datos sobre un suceso o fenómeno particular que al ser ordenados en un contexto sirven para disminuir la incertidumbre y aumentar el conocimiento sobre un tema específico.
Nuestra Propuesta:
En virtud de lo desarrollado sobre el concepto de información y todo lo que ello define, entendemos que se trata de un concepto muy preciso y por ello proponemos que la LDC sustituya la expresión “todo lo relacionado”, el cual, y más allá de poder ser tomado como sinónimo de “información”, no es tan exacto ni preciso como éste último.
• El segundo concepto a ser tratado dentro de esta investigación es el término “clara”, que aparece en la Ley Especial para calificar a la obligación que tiene el proveedor, y en referencia a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, y que no se encuentra presente en el artículo 1100 del CCyC.
Esta cuestión resulta importante porque los otros dos adjetivos que califican esa obligación de informar, se encuentran presentes en ambas leyes, nos estamos refiriendo a “cierta” y “detallada”.
Según la Real Academia Española, la palabra “clara” o “claro”, dentro de sus variadas acepciones, tiene a las siguientes: “que se distingue bien” (2da.), “evidente, cierto manifiesto” (6ta.),”Inteligible, fácil de comprender” (9na.).
Pero, ¿Cuál puede ser el motivo por el cual una ley posterior a la LDC, como es el CCyC, no incluyó ese adjetivo calificativo al momento de legislar sobre la obligación que tiene el proveedor de informar al consumidor, las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización?
Para tratar de develar estar incógnita, debemos tener en consideración que la LDC, sancionada con fecha 22 de septiembre de 1993, ha recibido cambios en su articulado desde esa fecha y hasta la actual.
Efectivamente, la redacción del art. 4° de la LDC originalmente rezaba:
ARTÍCULO 4° - Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.
Conforme se desprende del sitio oficial www.infoleg.gov.ar, la LDC ha recibido cambios desde su sanción y hasta el presente, por intermedio de las siguientes leyes:
Antecedentes Normativos
- Artículo 40 bis sustituido por art. 59 de la Ley N° 26.993 B.O. 19/09/2014;
- Artículo 50 sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 1° sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 45 sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 40 bis incorporado por art. 16 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 36 sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008;
- Artículo 11, sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998;
- Artículo 8°, último párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 25, segundo párrafo incorporado por el art. 3º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997;
- Artículo 31 sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 24.568 B.O. 31/10/1995;
- Artículo 54, observado por el art. 9º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 53, último párrafo observado por el art. 8º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 52, segundo párrafo, frase observada art. 7º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 40 observado por el art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 31, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto observados por el art. 5º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
- Artículo 14, penúltimo párrafo, frase observada por el art. 4º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993;
A este listado, corresponde adicionarle la Ley 27.250, publicada en el Boletín Oficial el 14/06/2016, que justamente su artículo 1° cambia el artículo 4° de la LDC.
Ello podría llevarnos al error de suponer que la inclusión de ese término se podría explicar porque –en cuanto al texto del artículo 42 de la LDC es posterior al CCyC, pero la realidad es que ya en la Ley 26.361, de fecha 12 de marzo de 2008, este término se encontraba presente. Veamos:
ARTÍCULO 4º — Sustituyese el texto del artículo 4º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente:
Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.
Nuestra Propuesta:
En conclusión, el legislador del CCyC tenía pleno conocimiento del texto de la LDC (versión de la Ley N° 26.361) y pese a ello, voluntariamente omitió incluir la obligatoriedad de claridad, al momento de calificar la información que el proveedor debe brindarle al consumidor. ¿Motivo?, más allá de que dicha omisión será tratada en detalle, al momento de desarrollar las conclusiones de este trabajo, y si bien entendemos que lo más prolijo sería que el término “clara” sea incluido dentro de la obligación de información que le establece el artículo 1100 del CCyC a todo proveedor de cosas o servicios, la realidad es que modificar un código tan reciente resulta poco probable, por ello, proponemos dejar esta cuestión bajo el imperio de ambas normas, nos referimos a la Ley General (CCyC) y a la Ley Especial (LDC), porque de ese modo, la obligación de brindar información clara, es irrenunciable para el proveedor, gracias al principio, “In Dubio, Pro Consumidor”, que rige las relaciones de consumo.
• El artículo 1100 del CCyC, al referirse a la información que debe suministrar el proveedor al consumidor, expresa (…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”, previsión que no se encuentra dentro del artículo 4° de la Ley de Defensa al Consumidor.
En este caso, la ley general dispone que el proveedor, debe incluir dentro de la información que debe suministrar al consumidor, toda circunstancia relevante para el contrato. Ello quiere decir, que el proveedor debe informar al consumidor, toda aquella circunstancia, que aunque no forme parte del contrato, se entienda como relevante del mismo, lo cual no significa otra cosa que incorporar dentro del CCyC los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que han entendido de forma sólida a este derecho.
En ese sentido, Lorenzetti (2009) ha dicho: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría o se lo haría en otras condiciones.”.
En relación con esta cuestión, Sigal (2015), nos dice que Santarelli entiende, siguiendo el mismo criterio, que “el deber de información no se agota en la relación de consumo entre, verbigracia, vendedor minorista y consumidor; sino que por el defecto en la información serán también responsables todos aquellos que intervinieron en la cadena de valor del producto”. (p. 745).
Lorenzetti (2009), refiere que en la opinión de Stiglitz, el llamado deber de consejo, importa la obligación de brindar una “opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva”, deber que resulta especialmente requerido, en ciertas actividades, tales como la notarial, financiera, turística y aseguradora.
En virtud de lo explicado, corresponde tener presente que el deber de información hacia el consumidor y usuario, se ubica como un principio que tiende a modificar favorablemente las condiciones de la vida común.
En realidad, bastantes años antes de la sanción del CCyC, ya la jurisprudencia había establecido que “El deber de información deviene en instrumento de tutela de consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art. 4º de la ley determina claramente las condiciones que deberá reunir la información, al exigirle al empresario que aquélla reúna los caracteres de “veracidad, eficacia y suficiencia.”[1]
Este antecedente de jurisprudencia del año 1997, ha sido replicado, desde aquellos días y hasta la actualidad, en otros fallos judiciales, por lo cual, la obligación de información sobre todo lo atinente al contrato, incluida toda circunstancia que la haga relevante, es un elemento esencial que debe cumplir el proveedor.
A esos efectos, podrían emplearse diagramas y dibujos y lo que es más importante, deberá alertarse al consumidor o usuario sobre cualquier aspecto riesgoso para él o para el adecuado empleo y funcionamiento del bien o servicio del que se trate, a fin de evitar la producción de daños.
Justamente, debe tenerse presente que en relación con los daños, el CCyC dispone:
Artículo 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Nuestra Propuesta:
Esto significa que la falta de información sobre toda otra cuestión relevante para el contrato, si además fuese riesgosa o pudiese generar daño, ubica la responsabilidad de ese proveedor dentro del régimen objetivo, con todas las consecuencias que ello genera.
En virtud de lo explicado, teniendo especialmente en cuenta la importancia de este asunto, y con el objeto de generar uniformidad en toda cuestión que signifique la protección integral de los derechos del consumidor, es que proponemos que se incorpore dentro del artículo 4º de la LDC la frase “(…) y toda otra circunstancia relevante para el contrato”.
• El Artículo 4° de le Ley de Defensa al Consumidor, en su último párrafo regla que “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, previsión que está ausente en los dos artículos del CCyC que estamos analizando.
En relación con las comunicaciones que deben mantener el proveedor y el consumidor o usuario, el CCyC ha omitido tratar los recaudos que deben seguirse para suplantar el soporte físico (papel), por cualquier otro medio alternativo.
Diferente es el caso de la ley especial, toda vez y como ya lo hemos visto, lo prevé expresamente en el artículo 4º de la LDC.
En este caso, corresponde destacar que esta previsión ha sido incorporada por imperio de la ley 27.250 del mes de abril del año 2016, esto es con posterioridad a la sanción del CCyC, lo cual podría entenderse como la incorporación de una nueva obligación que se la impone a estas relaciones de consumo, para el caso que las partes optasen por suplantar el soporte física en sus comunicaciones.
En los hechos, se trata de una previsión dirigida al proveedor, porque usualmente es éste quien busca llevar adelante sus comunicaciones por medios electrónicos y es por ello, que por ley del año 2016, se ha agregado este último párrafo al artículo 4º de la LDC.
Esta incorporación, proviene de un claro mandato constitucional, como es el deber de información que tiene a su cargo todo proveedor, obligación derivada del principio de buena fe y por ello, toda alteración sobre la forma tradicional de comunicar, debe haber sido expresamente optada por el consumidor o usuario, bajo penalidad de ser declarada nula, si esa suplantación no acredita dicho recaudo. Es que no podría ser de otro modo, visto el rango constitucional que tiene el derecho de información en las relaciones de consumo, siendo justamente por ello, que la información, para ser considerada como tal, debe llegarle al consumidor en forma indubitada.
A sus efectos, corresponde tener presente que la justicia ha dictado fallo, diciendo: “El proveedor es quien conoce el producto, y debe “compartir” ese conocimiento con su contratante. La información ayuda a paliar el desequilibrio que existe en la relación de consumo.
Desde el punto de vista dogmático, cualquier acto jurídico para ser válido, debe ser celebrado con discernimiento, intención y libertad: la desinformación afecta estos tres elementos. “El deber de información, es un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a los consumidores la posibilidad de reflexionar adecuadamente el momento de la celebración del contrato”[2]
Esto significa, que si se opta por otra forma de comunicación, para que sea válida, debe constar en forma expresa, la conformidad del consumidor, caso contrario, se vulnera el principio constitucional estableado en el artículo 42 de la CN.
Nuestra Propuesta:
Entendemos que lo ideal en relación con esta cuestión, es la de incorporar esta obligación dentro del texto del CCyC, pero comprendemos que modificar tan reciente y trascendente norma, puede resultar de muy difícil ejecución, por ello, nos parece que ha sido inteligente la inclusión que el legislador ha realizado en la ley especial (Ley 27.250), toda vez que con ello, ha logrado incorporar esta importante cuestión, para la defensa del consumidor.
• La previsión del artículo 1107 del CCyC que regula medios electrónicos no tiene una norma equivalente dentro de la Ley Especial, por lo tanto, la totalidad de ese artículo 1107 del CCyC debe ser incorporada como término o frases diferenciada.
Entendemos de interés destacar que al tratar los contratos de consumo, el legislador del CCyC, se ha referido especialmente a la utilización de Medios Electrónicos, posibilidad que contempla como una modalidad especial de contratación, estableciendo ciertos recaudos que el contratante deberá tomar respecto del consumidor.
Las modalidades especiales de contratación ponen su atención en la vulnerabilidad a la que queda expuesta el consumidor, y en este contexto deben interpretarse las disposiciones referidas a la contratación electrónica, lo que resulta esencial al momento de implementar nuevas tecnologías para la celebración de contratos.
Establecida la validez de los medios electrónicos para la instrumentación de los contratos de consumo, en el art. 1107 se impone la obligación de informar al consumidor, en los siguientes términos:
Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
Partiendo de la base según la cual el consumidor que utiliza esta modalidad de contratación queda expuesto a mayores riesgos, propios de la contratación electrónica, el CCyC establece que corresponderá al contratante brindar al consumidor información específica referida al medio de contratación elegido. Puntualmente, la norma se refiere a la obligación de proporcionar al consumidor lo siguiente:
• Información necesaria para operar adecuadamente en el medio elegido,
• La información indispensable para conocer sus riesgos, y
• La comprensión de quien se hará cargo de estos.
La falta de información adecuada ocasionará responsabilidad del proveedor, y en ese aspecto, Lorenzetti (2015), expresa: “La falta de conocimiento de los datos que posibiliten al consumidor obrar adecuadamente, así como de conocer los riesgos asumidos, importará que el proveedor responda, eventualmente, en los mismo términos del incumplimiento del deber de información”. (p. 278)
Corresponde tener presente que, en general, la doctrina considera que las cláusulas referentes a la eximición de responsabilidad que pudieran ser incluidas en el contrato, así como las que colocaran la responsabilidad exclusivamente sobre el usuario o consumidor, podrían ser calificadas como abusivas, de conformidad con lo que indica la regla general del artículo 1119.
Lorenzetti (2015), nos enseña que lo prescripto en la parte final del artículo 1107 debe entenderse sobre la base de que:
Se trata de supuestos en los que el consumidor pueda hacerse cargo de ciertas contingencias cuando esta situación no se basa en una cláusula abusiva, una situación jurídica abusiva o la violación de una previsión legal o reglamentaria. Dadas estas condiciones, si el consumidor no es debidamente informado, deberá el estipulante hacerse cargo de esos riesgos, conforme establecen el art. 1095 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley 24.240”. (p. 278)
Consecuentemente, para el supuesto que proveedor y consumidor o usuario, acuerden técnicas de comunicación electrónica o similar para comunicarse, el proveedor debe informar:
1. El contenido mínimo del contrato, que es el que surge de lo dispuesto en e artículo 1100 del CCyC, el cual ya hemos desarrollado en este trabajo.
1. La facultad de revocar, regulada en el artículo 1111 del CCyC.
1. La información relativa a los riesgos del medio empleado e identificar quién asume los riesgos.
Corresponde dejar aclarado, que la última parte del artículo, deja abierta la posibilidad de traslación de los riesgos en perjuicio del consumidor o del usuario, que en principio, aparece como inconsistente con la protección que otorga el sistema legal al más débil.
Ello es así, porque dispone que la información que debe brindarse al consumidor, tiene por objeto que éste tenga absolutamente en claro quién asume los riesgos derivados del empleo de las técnicas de comunicación electrónica utilizada.
Por lo tanto, surgiría una contradicción entre esta disposición que parecería estar autorizando al proveedor a que le traslade al consumidor ciertos riesgos, referidos a la modalidad de contratación, cuando por otro lado, el régimen protectorio dispone que: “las consecuencias del empleo de un medio riesgoso para la contratación debe estar a cargo de quien toma la iniciativa de su empleo”, en este caso, el proveedor.
Por ello, entendemos que una cláusula de traslación del riesgo que implique el empleo de las técnicas de comunicación electrónica dispuestos por el proveedor, podría (¿debería?) ser declarada abusiva por implicar una limitación a su responsabilidad.
En ese sentido, Lorenzetti (2009), ha dicho con relación a lo dispuesto por el artículo 37, inciso a) de la LDC, que mantiene vigente que “la ley se inclina por dar un valor absoluto a la confianza creada y por ello declara ineficaz toda cláusula de aceptación de riesgos”.
Corresponde que recordemos que el párrafo final del artículo 4° de la LDC, luego de la modificación de la ley 27.250, establece que: “Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
Consecuentemente, entendemos que este párrafo puede ser tomado como complementario de la previsión del artículo 1107 del CCyC.
Es decir, que la conjunción de ambas normas fijan, por un lado, la obligación de informar sobre el medio empleado, porque el contratante que opta por esta modalidad, requiere en ese caso una protección que evite que se produzca una ventaja para el proveedor, porque ello generaría una decisión indeseada y por el otro lado y gracias a la LDC, la alternativa de utilizar otro medio alternativo, debe haber aceptada en forma expresa por parte del consumidor.
Nuestra Propuesta:
Siguiendo este razonamiento, nuestra propuesta en este punto es que la LDC incorpore una previsión equivalente a la del artículo 1107 del CCyC, lo cual aparece como lo más idóneo, vista la cantidad de normas que han ido modificando y modernizando a la ley especial a lo largo del tiempo.
7. Conclusión
o Preludio
La información al consumidor es un derecho de rango constitucional, circunstancia que lo ha llevado a estar presente en el CCyC (art. 1100 y 1107), en la ley específica (Art. 4° de la LDC), y en otras normas especiales, como por ejemplo, la Comunicación A 5460 del BCRA que trata sobre Usuarios de Servicios Financieros.
En realidad cuando nos referimos a la información dentro de las relaciones de consumo, debemos tener presente que ésta aparece como uno de los 5 elementos que se identifican dentro de los consumos de supervivencia y de ahí su superlativa importancia.
En ese sentido, Ghersi (2015), expresa:
Con la complejidad de las relaciones intra-individuos y los contextos, así como el crecimiento poblacional, las distintas lenguas, los roles y funciones de la persona en lo territorial, regional y globalizado, etc., apareció una nueva necesidad la de informar se con lo cual el proceso de culturización en la construcción social de valores y aprendizaje de las lógicas sistemáticas, constituye n una necesidad básica (la sociabilidad)
Podemos concluir entonces, que en esta evolución, las necesidades básicas son: Consumo de supervivencia: Alimentación – Vestimenta – Vivienda – Medicina – Información. (pp. 13-14).
Por lo tanto, no debe sorprender el celo legal relativo a la obligación que tiene todo prestador de bienes o servicios de brindarla en forma íntegra y clara al momento de relacionarse con un consumido o un usuario, porque de ese modo, ellos cumplen poniendo a disposición de todo consumidor, y en lo que a ellos respecta, una de las necesidades básicas de nuestra época.
Por lo expuesto, en los próximos puntos desarrollaremos en forma sucinta, la evolución y los elementos básicos en la relaciones de consumo y concluiremos abordando nuestras conclusiones finales referidas a la información en los contratos de consumo.
• Origen y evolución histórica del derecho del consumidor
Desde su nacimiento y reconocimiento legal a nivel casi universal, el derecho del consumidor no ha dejado de crecer y ampliar sus propios límites de manera incesante; por lo que a la par del crecimiento de la sociedad do consumo, esta rama del derecho se ha ido desenvolviendo y tomando cada vez una mayor relevancia dentro de los esquemas normativos de los diferentes países, siendo que en la actualidad ocupa un lugar de entidad manifiesta
Resulta interesante detenerse a observar las circunstancias históricas que determinaron la necesidad del establecimiento de un marco normativo protectorio al consumidor.
La doctrina, en general, sostiene que el nacimiento del derecho consumeril fue el resultado de la mutación en el modo de hacer negocios que se dio a escala global, cuando tuvo lugar la transformación de la economía artesanal en economía de mercado.
Así, podemos establecer que luego de las Guerras Mundiales, y con el surgimiento de la sociedad de consumo (signada por el comienzo del uso intensivo del capital, el desarrollo de las grandes empresas, la globalización de los negocios tanto para vender como para adquirir producto), se consolidó un creciente poder adquisitivo de la población mundial, que trajo como consecuencia la aparición de una demanda también creciente de bienes y servicios; y un mercado cada vez más complejo y diversificado.
Estas transformaciones sociales y económicas que cursaba el mundo, concluyeron en la mutación de la forma de contratación entre proveedores y usuarios.
La circulación masiva de bienes y servicios requirió el establecimiento de nuevas formas de contratación, consecuentes con las exigencias más modernas de los negocios, tanto en la rapidez de las operaciones como en la posibilidad de dotar a la oferta del alcance más amplio posible, donde ésta llegue a la mayor cantidad posible de nuevos potenciales consumidores.
En este contexto histórico es que surgieron las contrataciones con cláusulas de tipo general, predispuestas por una de las partes (empresario predisponente). Estas circunstancias dieron lugar a los primeros abusos de las empresas en perjuicio de los consumidores.
En respuesta a estos abusos surgen en la década del ´60 del Siglo pasado, las primeras expresiones políticas de inquietud por proteger la situación de los consumidores. Truscello (2013) data en este momento a la fecha que debemos considerar como de nacimiento del derecho del consumidor.
Dicho autor, sostiene -al igual que la mayoría de la doctrina- que la primera vez que los derechos de los consumidores fueron considerados en un plan de gobierno, fue el 15 de marzo de 1962, cuando el entonces Presidente de Estados Unidos, John F. Kennedy, dirigió un discurso al Congreso relativo a la protección de los intereses de los consumidores.
La alocución presidencial parte de consagrar como categoría jurídica especial a los consumidores, denotándolo como aquel grupo de la economía que incluye a todos, y que constituye el mayor grupo económico que afecta y se ve afectado por casi toda decisión económica, pública o privada.
Kennedy (1962), pone de resalto que la mayor parte del gasto total de la economía es efectuado por los consumidores, no obstante lo cual -expresa- son el único grupo importante que no se encuentra efectivamente organizado, y cuyos puntos de vista normalmente no son escuchados.
En relación con ello, enumeró los derechos fundamentales de los consumidores, contemplando entre estos al derecho a la seguridad en el consumo de productos (incluyendo la seguridad de los alimentos y los medicamentos); el derecho a la información de los consumidores especialmente en todo aquello que hace al uso de las nuevas tecnologías de la época (los aparatos de uso en el hogar), a la libre elección de los bienes para consumir, a la representatividad de los consumidores y la voz que por ellos porta el Gobierno; el derecho a ser escuchados; el derecho a la protección de los ingresos evitándoles el dispendio consistente en ofrecerles productos de calidad inferior, con precios exorbitantes.
A su vez, Kennedy (1962), reconoce que la tecnología, que ha modificado desde la comida, hasta los medicamentos y los aparatos de uso doméstico, provoca nuevos problemas para los consumidores y determina la vejez de las normas, por lo que manifiesta que se hacen necesarias nuevas regulaciones. También plantea por primera vez el papel de la publicidad, expresando que el mercado se torna cada vez más impersonal, siendo que las decisiones de los consumidores se ven influenciadas por la publicidad masiva fuertemente fundada por el arte de la persuasión. Así reconoce que, en general, el consumidor típico, no se encuentra en condiciones de determinar acerca de la calidad, seguridad y eficacia de los productos que consume.
Este discurso presidencial, efectivamente, ha sentado por primera vez de modo sistemático y completo, las bases del derecho del consumidor.
Luego, según Truscello (2013), este hito histórico americano habría tenido una gran influencia en Europa, donde el asunto de los derechos de los consumidores comienza a llegar y a diseminarse en la década del sesenta por los países del continente, especialmente Francia, Alemania y Reino Unido.
Estos cambios sociales y económicos, al ser de alcance general en occidente, también han llegado a nuestro país, aunque con las diferencias que -en aquel momento- derivaron del menor grado de desarrollo de los negocios en Latinoamérica, resultante de las inconsistencias políticas por las que atravesaba la región por aquellos días, y de la usual característica de poco democráticos que ostentaban los Gobiernos de la región, que lejos se encontraban de poner en primer plano a los derechos de los particulares.
Efectivamente, este período estuvo signado en Argentina por la existencia de gobiernos que podemos calificar de semidemocráticos, debilitados por la proscripción del peronismo y las presiones de las fuerzas armadas, y por dictaduras también disputadas por las distintas facciones del ámbito castrense y sus aliados civiles.
Este panorama de complicaciones civiles y políticas no solo concluyó en un retraso en el desarrollo de los negocios en la región, sino que también determinó que en nuestro país progresaran con dificultad las regulaciones legales relativas al derecho de los consumidores.
No obstante esta complicación, podemos afirmar que en nuestro país el camino seguido por las normas del derecho al consumidor ha sido similar al recorrido por la disciplina en Latinoamérica y en general, por el resto del mundo.
Así, a nivel global, la doctrina considera que a lo largo de la evolución de los derechos del consumidor existieron tres etapas bien definidas y una cuarta que se ha empezado a esbozar recientemente.
Según Truscello (2013), la primera de ellas podría ser caracterizada como un periodo “fronterizo” previo al advenimiento de la sociedad de consumo, en la cual no se distinguía suficientemente al consumidor como grupo social y tampoco se consideraba su vulnerabilidad frente al empresario.
Se trata de la era de la Teoría del Libre Mercado y el consumidor individual, la de los derechos clásicos, del derecho civil ocupado de la persona en abstracto, del derecho comercial regulado la relación entre “comerciantes”, del caveat emptor o sea la etapa en la que se consideraba que el comprador era el responsable por la operación, etc.
La segunda etapa, según el mismo autor, comienza en los albores de la sociedad de consumo. Aquí se empiezan a regular ciertos institutos que si bien no tendían directamente a la protección del consumidor empiezan a procurar una mejoría en su estatus jurídico a través de la lucha contra los monopolios, bregando por la lealtad comercial, etc.
Así encontramos normas y principios que regulan genéricamente la situación del consumidor protegiéndolo indirectamente (leyes de abastecimiento, leyes de precios máximos, leyes de defensa de la competencia, etc.).
La tercera etapa es aquella en la cual se produce el reconocimiento de los consumidores como grupos social definido y deliberadamente se sancionan normas tendientes a su protección (específicamente leyes y estatutos del consumidor). Podría decirse que recién aquí se produce el nacimiento de los derechos del consumidor.
La última etapa, la cuarta, que es de reciente aparición y que se encuentra estrechamente vinculada al desarrollo sustentable.
Aquí la preocupación por el medio ambiente se manifiesta a través de la racionalización de los hábitos de consumo. Es el nuevo capítulo del derecho del consumidor, en él no sólo se reconocen derechos a los consumidores sino también deberes, ya que el objetivo no solo es protegerlo de los abusos del mercado sino preservar el medio ambiente a los efectos de asegurar las posibilidades de acceso al consumo para las futuras generaciones de consumidores.
• Antecedentes normativos del derecho del consumidor en Argentina.
Si bien la mayoría de la doctrina establece que el Derecho del Consumidor en Argentina nace en el año 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 y luego, con la reforma constitucional del año 1994, que introduce las normas de los actuales artículos 42 y 43; podemos decir que existían desde tiempo atrás algunas normas tendientes a la regulación de la actividad económica y que tuvieron como una consecuencia secundaria, la protección del consumidor.
Estas normas anteriores, no responden integralmente al concepto central de la disciplina del derecho del consumo, aunque constituyeron regulaciones de derecho público destinadas a imponer determinadas obligaciones sobre los empresarios con la finalidad de proteger el acceso a bienes y servicios pero no de manera individual para cada sujeto consumidor, sino de la sociedad en general, en su conjunto.
Efectivamente, podemos verificar que desde antiguo rigieron normas dictadas con esa finalidad, muchas veces en épocas consideradas de emergencia. Entre estas normas podemos citar a la Ley N° 11.157 por la cual se reguló por dos años el precio de los alquileres de viviendas, disponiéndose su congelamiento.
Por otra parte, en 1949, época que coincide con la instauración de lo que Chamatrópulos (2008) denomina “estado de bienestar criollo” , desde el Estado Nacional se intentó interesar a los consumidores para que acrecienten su participación de los procesos económicos, creándose diversos mecanismos institucionales que –con mayor o menor éxito– intentaron establecer las bases para la concertación económico-social. Así, en 1949 se conformó el Consejo Económico Nacional (CEN) y entre sus integrantes se encontraban los “representantes independientes de los consumidores”. El autor señala que lamentablemente no existe información sobre cómo fueron seleccionados estos representantes ni que participación tuvieron, pero más que reconocer sus derechos se trataba de una medida destinada a ampliar la legitimación política del pacto social.
Otro antecedente de las normas del derecho del Consumidor en Argentina, fue la Ley N° 16.454, llamada “Ley Nacional de Abastecimiento”.
Esta norma fue sancionada en el año 1964, precisamente cuando en el mundo, a instancias de las iniciativas que había llevado adelante la administración Kennedy, comenzaba a entender que los derechos de los consumidores debían ser atendidos por la política.
La Ley según sus propias palabras tiene por objeto promover el normal abastecimiento y distribución en condiciones de calidad y precio razonable de todos los bienes y servicios económicos que afectan las condiciones de vida de la población, para la defensa del consumo y el crecimiento efectivo de la producción.
A tal fin la Ley propone como herramienta principal la eliminación de intermediarios, facilitando el acceso directo de los productores a los mercados y promoviendo las cooperativas; la educación de los consumidores; la creación de una red nacional de mercados centrales; el establecimiento de sanciones de tipo penal (prisión) para quien provoque una elevación artificiosa de los precios o escasez de mercadería; el otorgamiento de la facultad a favor del Poder Ejecutivo para disponer el allanamiento de locales o establecimientos comerciales e industriales sin orden judicial.
Esta norma, si bien fue muy resistida por la doctrina en general, por los cuestionamientos acerca de su validez constitucional en lo que hace a las facultades que otorga al Poder Ejecutivo, fue aplicada en muy contadas ocasiones; y fue derogada por la 17.017.
entiende que la modificación al Código Civil Argentino por Ley 17.711, también constituyó Rusconi (2015), a su manera, un jalón también importante en la historia del derecho de los consumidores en nuestro país.
Así, sostiene que esta norma al implicar profundos cambios en la base axiológica del derecho privado argentino (morigerando la visión liberal de Vélez Sarsfield imbuida en la validez extrema del negocio paritario) incorporó a las leyes contractuales la novedad de permitir considerar injusto lo pactado en determinadas circunstancias, a través de la utilización de mecanismos como los previstos en el artículo 954, 1071, 1113, 1198, 1204, entre otros del Código Civil reformado.
En el año 1969, se sancionó, a su vez, la Ley N° 18.284, que establece el Código Alimentario Argentino. Esta norma establece normas higiénico-sanitarias, bromatológicas y de información acerca de los alimentos.
En 1972 se sancionó la Ley N° 19511, de Metrología Legal. Esta norma dispone la aplicación del Sistema Métrico Decimal como patrón uniforme y obligatorio de pesos y medidas, para los fabricantes e importadores, en todo tipo de transacciones comerciales.
En el año 1974 se sanciona una nueva Ley de Abastecimiento N° 20.680, que rige actualmente con las modificaciones de la Ley N° 24.765.
Esta norma se aplica en relación a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o indirectas y sus insumos— lo mismo que a las prestaciones —cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado— que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población. Cabe consignar que la norma recae sobre todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.
Entre las facultades que la Ley otorga al Poder Ejecutivo Nacional a los fines de hacer efectiva la finalidad de la norma, se incluyen las de: establecer, para cualquier etapa del proceso económico, precios máximos y/o márgenes de utilidad y/o disponer la congelación de los precios en los niveles vigentes o en cualquiera de los niveles anteriores; fijar precios mínimos y/o de sostén y/o de fomento; obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos, rebajar o suspender temporariamente derechos, aranceles y/o gravámenes de importación; así como acordar subsidios y/o exenciones impositivas, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento, y/o la prestación de servicios; prohibir o restringir la exportación cuando lo requieran las necesidades del país; etc.
Esta norma, al igual que su antecesora sobre Abastecimiento, difiere en sus características centrales de las normas específicas sobre derechos de los consumidores. Esto es así ya que se encuentra dirigida básicamente a defender el acceso social a los bienes y servicios, siendo más importante para esta ley el consumo general que el particular. Por otra parte- al no otorgar un papel preeminente al consumidor particular y a la relación de consumo individual, tampoco otorga ni busca la participación de los particulares en el cumplimiento de sus fines.
Durante el año 1980 se sancionó la ley N° 22.262 de Defensa de la Competencia que regula todo lo atinente al abuso de la posición dominante de mercado, la prohíbe y la castiga. Esta ley reprime todas aquellas conductas que puedan ser distorsivas respecto de las reglas de la competencia, ya sea que consistan en la manipulación de precios, cantidades o stocks de existencia, o cualquier otra que tenga por efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar el acceso al mercado.
En 1983 se sanciona la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial, que también regula de algún modo, las obligaciones de los proveedores respecto de los consumidores, ya que establece entre otras, disposiciones acerca de la publicidad comercial, el envasado de las mercaderías y productos, y la información que debe constar en los envases y etiquetas.
No obstante estas primeras intenciones de proteger el consumo nacional, recién en 1993 con el dictado de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, se instaura un régimen legal específico destinado a brindar tutela especial a consumidores y usuarios, según Rusconi (2015) considerándoselos sujetos diferentes en tanto revisten una posición común de subordinación respecto de los proveedores.
Luego, con la reforma del texto constitucional en 1994, se consagran en Argentina, las primeras normas de naturaleza consumeril con nivel supra-legal.
Efectivamente, la inclusión en nuestra Constitución de los artículos 42 y 43 constituyó el reconocimiento por parte del Estado Nacional de la importancia de esta rama del derecho, a su vez, ha significado para los principios que la informan, su consagración como normas rectoras de la economía, en atención a su posición preeminente respecto del resto de las normas Esta circunstancia se verá reforzada, luego, con el dictado de la Ley 24.240 y su establecimiento como norma de orden público.
La reforma constitucional de 1994 introduce nuevas garantías y derechos y de incidencia colectiva, todos ellos tendientes a preservar explícitamente a la dignidad de las personas; ya sea mediante incorporaciones en su propio texto o mediante la inserción de los Tratados Internacionales.
Rusconi (2015) expresa que la inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el artículo 42 de la Constitución Nacional, junto con el reconocimiento de las implicancias colectivas de estos derechos en el artículo 43 significó en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad y opresión. Esto, según el mismo autor, refuerza la incidencia de los principios de la justicia distributiva, que vino a atomizar en la comunidad toda, las consecuencias de los vínculos entre particulares trascendentes socialmente por sus características.
Cabe consignar que el plexo normativo constitucional, con especial consideración de los artículos 42 y 43, otorgan una gran base de sustanciación a los derechos de los consumidores, otorgando una tutela integral y efectiva. Así, estas normas contienen los derechos más importantes de los consumidores y usuarios, poniendo en cabeza de las autoridades del Estado la obligación de protegerlos, fomenta la creación y desarrollo de las asociaciones de consumidores, asegura la protección de los usuarios en el control de los servicios públicos, y exige la vigencia de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
Luego, durante el 2015 con la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, ingresaron a las leyes civiles normas que, si bien no son de orden público como lo es la Ley de Defensa del Consumidor, prevén modificaciones cuyo alcance intentaremos dilucidar en el próximo acápite.
Este iter recorrido por el derecho del consumidor en nuestro país, nos indica que, al igual que en el resto del mundo, aquí la disciplina ha nacido con características de marco legal sancionatorio (penal y administrativo) para gradualmente ir tornándose en un derecho preventivo de las dificultades, en atención a las necesidades del mercado moderno (mutabilidad, rapidez en los intercambios, alta complejidad, dificultad en la reparación de los daños al consumidor, nuevas modalidades de contratación, globalización de los mercados financieros, globalización del consumo, desregulación de muchos campos de la economía, conciencia en el cuidado del medio ambiente, consumo responsable y sustentable. etc).
Finalmente, cabe consignar que en virtud del sistema de organización federal de nuestro país, las distintas provincias que lo componen han dictado también sus respectivas normas de defensa de los derechos de consumidores y usuarios.
Estas normas, con sus distintos matices y profundidades, tienen por objeto hacer efectivos los mandatos de la Constitución Nacional. Muchas de las normas provinciales son leyes de adhesión a los términos de la Ley N° 24.240 o directamente reproducen su articulado, incorporando normas de procedimiento que reflejan la actividad de sus autoridades locales.
• Breve Reseña de los Derechos del Consumidor en Argentina, a partir del dictado de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.
Como ya hemos referenciado en este trabajo, la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 ha recibido las modificaciones provenientes de las Leyes Nros. 24.568 (1995), 24.787 (1997), 24.999 (1998), 26.361 (2008), 26.993 (2014), 26.994 (2014), 27.077 (2014), 27.250 (2016), 27.265 (2016) y 27.266 (2016).-
Rusconi (2015) señala que existen dos postulados fundamentales que guían toda la estructura de la norma de Defensa del Consumidor de nuestro país. Estos son: el principio in dubio pro consumidor y el principio de orden público de sus previsiones, tal como surge de los artículos 3 y 65, respectivamente, de la Ley.
Claramente, la norma parte -desde el punto de vista axiológico- de reconocer la debilidad estructural del consumidor dentro de la relación de consumo, y en consecuencia, establece la obligación de -en caso de dudas- interpretar toda norma y situación en beneficio de los derechos de ésta parte considerada menos poderosa (Cfr. artículo 3° Ley).
El derecho del consumidor ha surgido en nuestro país como una suerte de “estatuto” personal del consumidor. Efectivamente, el objeto y razón de ser de esta nueva disciplina jurídica es la protección del sujeto denominado “consumidor” en la llamada “relación de consumo” o vínculo jurídico entre consumidor y proveedor (artículo 3° Ley)
En tal sentido, la doctrina conceptualiza al consumidor como aquel individuo comprador de productos alimenticios y farmacéuticos, sujeto particular del tráfico económico frente a la empresa organizada, con lo cual se perfila la idea del consumidor en relación con el destinatario final de bienes y servicios para uso privado. Así, podríamos decir que el consumidor, básicamente, es toda persona física o jurídica que adquiere bienes (cosas o servicios) como destinatario final de los mismos, es decir, con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en el mercado.
En otras palabras es el último integrante de la cadena de comercialización, que comprende desde la producción hasta la distribución final, y en la cual todos los componentes previos son solidariamente responsables ante el consumidor o usuario.
La Ley de Defensa del Consumidor nacional, en su texto actualizado sostiene que el objeto de la norma es la defensa del consumidor o usuario, considerándolo como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En tal sentido, advierte la norma que queda equiparado al consumidor toda persona que, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social (cft. Art. 1° Ley N° 24.240).
La otra parte de la relación de consumo, o sea, el proveedor es para el artículo 2° de la ley, toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Cabe mencionar que la ley luego de consignar que todos los proveedores están obligados al cumplimiento de sus términos, exceptúa expresamente a los profesionales liberales, para cuyo ejercicio se requiera título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente, aunque sí estos deben responder por la publicidad que efectúen sobre sus servicios.
Dentro de este régimen, el derecho a la información que tiene todo consumidor y/o usuario resulta esencial, y si bien sobre este tópico nos explayaremos más adelante, pero al sólo efecto de describirlo brevemente, diremos que el artículo 4° de la Ley determina que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee así como las condiciones de su comercialización, Según la norma esta información debe ser siempre gratuita para el consumidor, y proporcionada en soporte físico (entendemos que en general, en papel), salvo que el consumidor opte en forma expresa por recibirla por otro medio La información debe reunir la claridad necesaria que permita su comprensión.
En relación con la información en las relaciones de consumo, Weingarten y Ghersi (2015), nos dicen: “A partir del cambio de estructura contractual, la información se ha constituido en una obligación fundamental de las empresas, atento a que es determinante en la conformación del asentimiento del contratante más débil” (p.71).
• Derechos del Consumidor reconocidos por el Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial legisla en el título III del Libro Tercero a los Contratos de Consumo. Estas normas genéricas se complementan con las de la ley especial (de orden público) N° 24.240, y las de la Constitución Nacional.
Ritto (2016) expresa que la Comisión designada por Decreto 191/2011, en los fundamentos del Anteproyecto, explica que los contratos de consumo constituyen una fragmentación del tipo general que influye sobre los tipos especiales. Por ese motivo, sostiene la autora, hubiera sido necesario incorporar su regulación a la Parte General.
• Relación de consumo. Contrato de consumo. Definición de consumidor.
Un punto específicamente valioso de la regulación que trae el Código es el establecimiento de una especie de definición acerca de lo que considera relación de consumo, y del sujeto a quien considera consumidor.
Así el artículo 1092 establece como tal al vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Cabe consignar que, este vínculo jurídico puede originarse en diversas causas. En este sentido, la relación de consumo puede nacer de diversas fuentes, no sólo del contrato, sino también de actos unilaterales, e incluso, de hechos con trascendencia jurídica.
Por su parte, en las palabras de este artículo 1092, se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Al respecto, señalamos que -lamentablemente- el Código produce un cambio sustancial al definir al consumidor, ya que elimina de su consideración a los sujetos expuestos a la relación de consumo.
Ritto (2016) se queja de esta eliminación del by stander de la regulación nacional. En ese sentido expresa que el objetivo del derecho del consumidor es proteger al propio consumidor, más allá de quién resulte contratante. Es decir, lo protegido por las normas no es el hecho de contratar sino el hecho de consumir.
En general, la doctrina considera que la falta de consideración al consumidor expuesto por parte del Código Civil y Comercial constituye un retroceso en los derechos de los consumidores. Esta postura del Código se contrapone con los principios generales que provienen del mismo, entre los cuales surge el de la progresividad de los derechos.
Cabe consignar que en ausencia de una definición acerca de lo que debe considerarse contrato de consumo existente en la ley especial, contamos con la definición del Código que indica que el en el artículo 1093 que el contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor y un usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, sea pública o privada. El objeto del contrato debe ser la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Ritto (2016) agrega que debe clasificarse al contrato de consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, sujeto al orden público protectorio, que constituye una fuente autónoma de obligaciones y en el cual la autonomía de la voluntad se halla severamente limitada.
La misma autora pone de resalto la importancia de la introducción por parte del Código, de la noción de consumo sustentable, vinculada con el medioambiente. Así, recuerda que la calidad de consumo sustentable implica asegurar que las necesidades básicas de la comunidad sean cubiertas, eliminando o reduciendo los excesos en el consumo y evitando los daños o impactos nocivos para el ambiente.
7.5.2. Interpretación de los contratos. In dubio pro consumidor. Cláusulas abusivas
En relación con el derecho a la información, resulta esencial tener presente que el CCyC, al igual que la ley especial, consagra el “in dubio pro consumidor”. Efectivamente, el artículo 1094 dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. Así, en caso de dudas, debe prevalecer aquella interpretación más favorable al consumidor.
De igual manera, el artículo 1095 del Código establece el modo de interpretar los contratos de consumo, puntualizando también que, en caso de dudas sobre los alcances de una obligación, debe adoptarse aquella que sea más favorable y menos gravosa para el consumidor.
Esta norma reproduce las previsiones del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, la que -además, y como ya analizamos- expresa que se tendrán por no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato, las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos del proveedor, las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Una problemática muy usual que afecta a los contratos de consumo se encuentra determinada por la inserción de cláusulas abusivas en los mismos. La introducción de la mención de las cláusulas abusivas es producto del Código Civil y Comercial, ya que la Ley 24.240, si bien legisla en el artículo 8°bis acerca de las cláusulas que por su posibilidad de dañar deben ser consideradas como no escritas, no las denomina como abusivas.
En este sentido, el Código contiene los principios aplicables en materia de cláusulas abusivas, que se encuentran establecidas en los artículos 985 a 989, aplicables a los contratos de consumo por imposición del artículo 1117.
Por otra parte, como regla general, el artículo 1119, dispone que es abusiva la cláusula que tiene por objeto o efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
En consonancia, y por aplicación del artículo 988 del CCyC, que se refiere expresamente a las cláusulas abusivas, deben tenerse por no escritas: las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente, importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
En caso de tratarse de contratos con cláusulas generales predispuestas, cuyo modelo ha sido autorizado por la autoridad pública, esta circunstancia no obsta a su control judicial. Además, el artículo 989 del Código dispone que cuando el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar.
En virtud del artículo 985 del Código para la formación del consentimiento en la contratación telefónica, electrónica o por medios similares, las cláusulas predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. Su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Además, se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
En cuanto a la interpretación que debe darse a las cláusulas generales predispuestas que integran los contratos, por imposición del artículo 987 del Código, si ellas fueran ambiguas deben tomarse en sentido contrario a los intereses de la parte predisponente.
A su vez, y en caso de estar integrados los contratos con cláusulas particulares o negociadas individualmente, que resulten incompatibles con las cláusulas generales predispuestas, se deben tomar a las primeras como prevalentes sobre las últimas (artículo 986 Código).
Todo este sistema normativo alrededor de las cláusulas abusivas encuentra límite en la previsión del artículo 1121 del CCyC que prevé que no pueden ser declaradas abusivas las clausulas relativas a la relación entre el precio y el bien procurado, y las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales y en normas legales imperativas.
En relación con el párrafo anterior, entendemos con Ritto (2016) que el hecho de que la norma deje fuera de la posibilidad de considerar abusiva a las cláusulas referentes al precio de los productos y servicios, constituye un retroceso y una exención irrazonable, en tanto son innumerables las situaciones en las cuales se producen los abusos a través de la manipulación de los precios.
Otro aspecto de vital importancia en relación con la regulación del Código es que éste otorga un mayor detalle a la problemática de la publicidad abusiva, sea discriminatoria, subliminal, engañosa.
Cabe mencionar que el artículo 1101 del Código prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas relativas a los elementos esenciales de los productos o servicios; efectúe comparaciones de bienes o servicios que induzcan a error al consumidor; resulten abusivas, discriminatorias, o lo motiven a comportarse de forma perjudicial o peligrosas para su salud o seguridad.
La regulación acerca de la publicidad es más amplia y sistemática en el Código que en la Ley de Defensa del Consumidor. Incluye a lo que las nuevas tendencias en materia de comunicación, considera publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria, etc.
Ritto (2016) apoyándose en la legislación brasilera -Código de Defensa del Consumidor de Brasil- señala que debemos considerar engañosa a la publicidad que es entera o parcialmente falsa, y que por cualquier medio -aún por omisión- pueda inducir al consumidor al error en cuanto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y otros datos fundamentales de los productos y servicios.
En tanto que, según la misma norma extranjera, es abusiva la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza que incite a la violencia, explote el miedo o superstición, se aproveche de la deficiencia de razonamiento y experiencia de los niños, infrinja valores ambientales o que pueda inducir al consumidor a comportarse de manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
El estatuto del consumidor de Brasil advierte, además, que la publicidad puede resultar engañosa por omisión, cuando rescinda de informar sobre un dato esencial acerca del producto o servicio.
En nuestro derecho, el artículo 1102 otorga a los consumidores que se consideren afectados, la acción para pedir la cesación de la publicidad ilícita así como la publicación a cargo del demandado de avisos rectificatorios.
El Código (artículo 1103), al igual que la Ley de Defensa del Consumidor, achaca a la publicidad el carácter de parte integrante del contrato, lo que en general se denomina, efecto vinculante de la publicidad.
Por tal motivo, las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en los contratos, y como tales, obligan al oferente.
En ese sentido, corresponde tener presente que en relación con la publicidad y la información, Weingarten y Ghersi (2015), expresan: “Si bien la publicidad y la información se vinculan y pueden llegar a presentarse como inescindibles, ambas tienen objetivos bien diferenciados y una no puede suplir a la otra” (p.71).
7.6. El derecho a la información del consumidor, su vigencia.
Como ya quedó dicho en este trabajo, el artículo 42 de la Constitución Nacional otorga rango supra-legal a los derechos de los consumidores, consagrando expresamente a los de la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a la información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato digno y equitativo.
De ese listado fundamental de derechos, en este acápite intentaremos dar tratamiento al derecho a la información que detenta el consumidor en nuestro ordenamiento.
En principio podemos expresar que el derecho a la información del consumidor supone la posibilidad de acceder a los detalles sobre el bien o servicio que se le ofrece. En ese caso, dentro de los detalles podemos incluir desde los datos más básicos y fundamentales hasta el conocimiento más avanzado de su configuración, y específicamente a aquellos detalles que resulten imprescindibles a los fines de tomar la decisión de contratar.
Al respecto, Lorenzetti (2003) expresa que el derecho de información del usuario, comprende el conocimiento de los hechos susceptibles de influir sobre la decisión el consumidor, y que hacen a su consentimiento, los datos relativos a la invalidez del contrato, los referentes a los vicios de la cosa y los relativos a la funcionalidad de la cosa o el servicio.
Por su parte, constituye un dato de la realidad que la ausencia de información adecuada o completa, impide acceder dignamente al consumo. Es en virtud de esta circunstancia, que la ley regula el derecho del consumidor a la información (y el deber del proveedor a otorgarla), impidiendo irregularidades y deficiencias de la información.
Llobet Aguado (1996) expresa, en relación con la información para los contratos de consumo, que resulta difícil definir el término información, dada su multiplicidad de significados. Desde una perspectiva amplia puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos como materiales del negocio.
En realidad, refuerza el autor, la información es un requisito esencial dentro de toda relación entre partes, pero en el caso de este tipo de contratos, su importancia se agiganta porque gracias a ella, la relación entre el proveedor (parte dominante) y el consumidor o usuario (parte débil), tiende a equilibrarse, por supuesto, si la información reúne los recaudos que la ley indica.
Para el autor en análisis, existen tres tipos de información:
La información stricto sensu” que comprende la comunicación por un contratante al otro de las condiciones y el alcance de los compromisos que puede adquirir.
El deber de consejo, que tiende a orientar la decisión del cliente, e incluye el deber de información del punto anterior.
La obligación de advertencia respecto de los peligros, materiales o jurídicos que puede correr el usuario al adquirir los bienes o servicios en vías de contratación.
Shina (2014) expresa que la información al consumidor tiene como objetivo equilibrar las asimetrías de origen que existen entro los proveedores de bienes y servicios y quienes los usan o consumen. Muchas de estas asimetrías provienen necesariamente del carácter empresario o profesional de los proveedores. En este sentido, la información tiende a colocar al consumidor en una situación parecida o semejante a la del proveedor, en relación con el conocimiento sobre los bienes, es decir, busca acercar a las partes.
El autor pone de relieve dos cuestiones fundamentales, por un lado reflexiona acerca del valor de la información. En ese sentido, expresa que la información no es otra cosas más que conocimiento, que es el más preciado de todos los insumos, y que por ello, no se brinda de manera espontánea (es decir, sin que exista obligación legal de hacerlo). Por otra parte, expresa que el acto jurídico y el acto de consumo están formados por los mismos elementos, porque ambos son hijos del acto humano voluntario. Ambos actos tienen un tronco común compuesto por unidades inseparables: el discernimiento, la intención y la libertad.
Así, concluye Shina (2014) sin discernimiento no hay acto voluntario, sin información o con información falsa o insuficiente tampoco hay acto de consumo válido.
Por su parte, Monti (2015) expresa que en el conocimiento o en la falta de este, radica la posición de vulnerabilidad o no que inviste el consumidor.
Ritto (2016) manifiesta que la obligación de información de los proveedores no solo constituye un principio inherente al derecho de los consumidores como rama legal, sino que establece un derecho subjetivo a favor del consumidor.
Antes de la vigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 en la redacción original ya establecía la obligación del proveedor de otorgar información al débil de la relación, expresando que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (artículo 4°).
Esta norma oportunamente fue modificada por la Ley 23.361, expresando que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Como puede verse, la redacción que la modificación introduce en el artículo 4° le otorga superioridad de contenido, en tanto -a partir de la misma- la información no solo debe recaer sobre las condiciones de los bienes y servicios sino también sobre las condiciones de la contratación que se está perfeccionando; por otra parte, se establece la gratuidad de la información y la necesidad de que sea comprensible o asequible para el consumidor.
Actualmente, el artículo 1100 del Código Civil y Comercial dispone que el proveedor está obligado a suministrar en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Este nuevo artículo no introduce novedades sustanciales respecto de las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, salvo la adición de la alocución “toda otra circunstancia relevante para el contrato”. Esto significa que a partir del Código nuevo, el proveedor se encuentra obligado a informar acerca de: 1) todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee; 2) las condiciones de contratación; y 3) toda otra circunstancia relevante para el contrato.
Con fecha 14 de junio de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 27.250 que sustituyó al artículo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de esa norma, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a su disposición.
Leiva Fernández (2016) entiende que, por ser nueva esta norma, y posterior al Código Civil y Comercial de la Nación, al regular sobre un mismo contenido, viene a sustituir tácitamente al artículo 1100 del Código, viniendo a añadir un requisito que el mismo no trae; lo cual, según el autor, es una pena, ya que considera que siendo nuevo el Código hubiera merecido una modificación expresa y no por vía tácita.
Pero, según el mismo autor, su incidencia sobre el Código no se reduce solamente a eso, sino que a la vez viene a contradecir a los artículos 286 y 1402 del mismo.
A partir de esta modificación, entonces, la información que se brinde al usuario debe ser acordada en papel, no pudiendo suplantarse este medio sin que exista una aceptación expresa del consumidor que autorice el reemplazo.
Leiva Fernández (2016) considera que la modificación legal es razonable pero innecesaria, atento a que por los principios tuitivos que conforman el derecho del consumidor determinan que jamás podría haberse otorgado al silencio del consumidor relevancia jurídica.
Wajntraub (2016) con un criterio contrario sostiene que, sin perjuicio de la interpretación que del nuevo precepto adopten jueces, funcionarios y doctrinarios, lo cierto es que se está estableciendo un soporte común genérico al conjunto de las relaciones de consumo sobreabundante y hasta, a veces, inconveniente para la dinámica de muchas operaciones, además de ser un agravio ambiental y significar un aumento del costo de las transacciones. En este sentido, agrega el autor que, parece que muchas veces se actúa solamente en el terreno de las buenas intenciones sin considerar que puede estar perjudicándose a quien pretendidamente se quiere beneficiar.
Como ya quedó expresado, la obligación de informar comprende también la de explicitar cualquier circunstancia relevante para el contrato, por ejemplo, la información acerca de la facultad de revocar en los contratos a distancia o por medio electrónicos y similares, y de todas aquellas circunstancias relativas a las condiciones y plazos de tal revocación (artículo 1111 Código).
Shina (2014) expresa que a mayor complejidad del negocio jurídico, se requiere mayor información para celebrarlo válidamente, acortando la brecha de conocimiento entre ambas partes. En este sentido, es real que los contratos más complejos suponen una mayor brecha cognitiva entre proveedor y usuario, y al irse sofisticando cada vez más los contratos, cada vez es más amplia la distancia que separa a ambas partes.
Así el autor citado reconoce que los contratos actuales son cada vez más complejos, y cada vez son menos los detalles que podemos controlar al celebrar un contrato, siendo que muchas veces ni siquiera tenemos un conocimiento rudimentario de las cláusulas que conforman la mayoría de los contratos que suscribimos. Esta circunstancia es cotidiana en el contrato que normalmente celebra el consumidor promedio de nuestro país.
En este caso, en los contratos complejos, y a medida que aumenta la dificultad técnica del contrato que vincula al usuario con el empresario, mayor énfasis debe ponerse y con mayor intensidad debe exigirse el cumplimiento de la obligación de otorgarse información asequible al cliente. Entre estos contratos encontramos al de seguros, de servicios bancarios, y similares. En este sentido, Wajntraub (2016) concluye que el legislador ha establecido un piso mínimo de información requerida, que debe ser reforzado por las normas aplicables a cada actividad en concreto.
Asimismo, cabe poner de resalto que el deber de información afecta al proveedor en todas las etapas de negociación, desde el momento en que emite su oferta, pasando por las negociaciones previas, y hasta la conclusión y cumplimiento del contrato, y en ese sentido, Stiglitz (2005) expresa que la función tuitiva que la información cumple se evidencia no solo al momento de la celebración del contrato a través del conocimiento de las cualidades o calidades del producto o servicio que resulten necesarias para la toma de decisiones y prestar su asentimiento, sino que también acompaña toda la etapa de ejecución del contrato, incluso la post contractual.
Finalmente, destacamos que el derecho a la información en las relaciones de consumo, también se encuentra prevista en las normas especiales que reglan diferentes actividades o sectores de la economía, como es el caso de la Comunicación A 5460 del BCRA, que en su apartado 2.4., titulada “Publicidad de la Información”, establece la obligación que las entidades financieras y/o empresa no financieras emisoras de tarjetas de crédito, deben cumplir en materia de información hacia sus consumidores, esto, más allá de la información genérica que se le debe a todo consumidor, toda vez que ésta última se encuentra prevista en la LDC y en el CCyC.
Se aclara que el deber de información que tienen las entidades supervisadas por el BCRA, no es solo a sus clientes, sino que también deben informar periódicamente al mismo BCRA, entre otras cuestiones, sobre las comisiones y tasas de interés que les cobra a sus clientes.
• Prescripción del derecho a la información en las relaciones de Consumo.
En relación con la prescripción, el artículo 50 de la LDC, la fija en 3 años para que ésta se produzca contra las acciones judiciales, las administrativas y contra las sanciones emergentes de la misma LDC.
Este plazo es coincidente con el que establece el CCyC para toda acción de responsabilidad civil, ello, visto que ahora el CCyC ha unificado el plazo de prescripción derivada de una relación contractual y extracontractual en 3 años.
Sólo quedaría en discusión, el plazo general de 5 años que fija el artículo 2560 del CCyC como plazo genérico de prescripción, pero ello solo sería aplicable a cuestiones que no tengan que ver con reclamos de indemnización de daños derivados de responsabilidad civil, porque ésta y como ya hemos mencionado, prescribe a los 3 años.
En definitiva, se trata de un plazo común para las partes en todo contrato de consumo, como así también para quienes ocasionalmente se encuentren comprendidos, como puede ser el caso del grupo familiar y/o social del contratante, quedando excluido el consumidor “expuesto”, porque tanto el CCyC como la LDC los ha excluido.
En lo que respecta al consumidor expuesto, resulta interesante mencionar, que la Comunicación A 5460 del BCRA, que establece la “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros”, aún mantiene la tutela sobre el consumidor expuesto (“Bystander”), sus efectos, ver Comunicación del BCRA “A” 5460, Sección 1, Disposiciones Generales, 1.1. Partes, 1.1.1. Usuarios de Servicios Financieros, toda vez que esa norma expresamente incluye a “(…) como a quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos”.
Es cierto que esta inclusión, podría deberse a que el ente monetario, pudo haber copiado una definición en forma literal que provenía de una Comunicación anterior, sin percatarse de modificarla, luego de la eliminación que se había producido en el artículo 1 de la LDC, pero también podría deberse a que estemos en presencia de una decisión expresa de proteger al consumidor “expuesto”, cuando éste se relaciona con la actividad bancaria.
Independientemente de la razón por la cual existe esta diferencia, no deja de ser importante resaltarla, vistas las implicancias que ello genera.
Más allá de esta curiosidad que origina el Banco Central con su normativa específica, corresponde dejar en claro, que todo reclamo de daño, derivado de la falta de información o por haber sido ésta defectuosa y/o incompleta, prescribe a los 3 años, porque así lo establece la ley especial (art. 50 LDC) y la ley general (art. 2561 del CCyC).
7.8. Jurisprudencia concerniente al Derecho a la Información en las relaciones de Consumo.
Existen gran cantidad de precedentes que han ido generando una contundente y clara jurisprudencia en relación con el deber de información para los contratos de consumo.
Efectivamente y a manera de somera indicación, a continuación mencionamos los siguientes fallos:
AUTOS: “Ambrosioni, Irma Amelia c. Alico Cía. de Seguros S.A. s/ Ordinario –Cumplimiento/ Resolución de Contrato - Recurso de Apelación” (Expediente. n° 1903331/36), sentencia dictada por la Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, de fecha 19/02/2016 – La LEY - Cita Online: AR/JUR/4935/2016
Hechos:
La Cámara de Apelaciones confirmó la inoponibilidad de una cláusula de exclusión de cobertura por incumplimiento del deber de información a cargo de una compañía aseguradora.
Sumarios:
1. La conducta del asegurador de no entregar en tiempo y forma la póliza y, en consecuencia, no darle al asegurado la posibilidad de conocer su contenido y alcance es suficiente por sí sola para confirmar la inoponibilidad de la cláusula de exclusión de cobertura a la accionante, pues incumplió con el deber de información que le impone la ley 24.240, el cual resulta indispensable para minimizar potenciales conflictos derivados de la contratación.
2. El hecho que una póliza esté aprobada por la Superintendencia de Seguros no imposibilita al juez declarar abusivas sus cláusulas o contrarias a lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, pues se trata de dos regulaciones diferentes con dos entidades que controlan distintos aspectos del contrato, a lo que suma lo establecido por el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 989 y 1122.
AUTOS: “Bar, Maria Concepción c. Plan Rombo S.A. y/o Renault Argentina S.A. (ex Ciadia S.A.) y/o Centro Automotores S.A. s/ rescisión de contrato”, sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, de fecha 05/02/2016 – LA LEY - Cita Online: AR/JUR/332/2016
Hechos:
La suscriptora de un plan de ahorro previo inició acción por rescisión contractual y daños contra la administradora de aquél, la concesionaria y la empresa fabricante del automóvil. El juez rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara modificó la sentencia, haciendo lugar parcialmente al reclamo.
Sumarios:
1. La acción por rescisión del contrato de ahorro previo interpuesta por una suscriptora que no pudo acceder al rodado cuando le fue adjudicado es procedente, pues la omisión de entregar copias del contrato y sus anexos al momento de la suscripción no hace más que revelar la posición dominante de una de las partes e importa un hecho objetivo de incumplimiento del deber de información dado que sin dudas impide efectuar un control detenido de sus condiciones a fin de garantizar que el consumidor realice una elección racional y fundada que permita concluir que existe un acto voluntario.
2. El contrato de ahorro previo debe tenerse por rescindido debiendo los accionados a devolver a la actora las cuotas e indemnizándola por las consecuencias no patrimoniales, pues tratándose de una relación de consumo la falta de entrega de una copia del contrato importa un claro supuesto de incumplimiento objetivo al deber de información y aún cuando pueda pensarse que los gastos que ignoró la actora son de conocimiento público, no es menos cierto que algunas operatorias comerciales los incluyen en la financiación o suelen ser “bonificados” por el vendedor, razón por la cual es necesario que el consumidor tenga efectivo conocimiento de las obligaciones asumidas, lo que significa se le brinde información detallada de los gastos y sus importes.
3. La circunstancia de que la actora haya continuado pagando las cuotas del plan de ahorro previo a pesar de no haber podido acceder a la unidad, no significa que haya renunciado al derecho que le acuerda el art. 10 bis de la Ley 24.240 de rescindir el contrato con derecho a obtener la restitución de lo pagado y accionar por daños y perjuicios, pues la teoría de los actos propios debe ser cuidadosamente interpretada fuera del ámbito procesal, a fin de no convalidar una renuncia de derechos que, para ser admitida, debe ser expresa o surgir de modo inequívoco, máxime cuando en el ámbito negocial del consumo existe delgada línea entre la aceptación tácita y la tolerancia a las exigencias impuestas por una de las partes.
4. El daño material por gastos de movilidad que debió afrontar la actora como consecuencia de no poder acceder al vehículo cuando resultó adjudicada en un plan de ahorro previo no es procedente, pues no existe una consecuencia adecuada entre los incumplimientos que se le endilgan a la administradora del plan –falta de entrega del contrato, reagrupamiento, cambio de modelo y reclamo de cuotas e intereses– con las erogaciones cuya reparación pretende, ya que aun cuando hubiera accedido a la unidad al momento de la adjudicación, no hubiera estado exenta de afrontar los gastos que el propio uso del vehículo los demanda, tales como combustible, estacionamiento, mantenimiento, patente, seguro, etc.
5. La indemnización por las consecuencias no patrimoniales reclamada por la suscriptora de un plan de ahorro previo que no pudo acceder al rodado al momento de la adjudicación en virtud de los incumplimientos contractuales de la administradora de aquél es procedente, pues las diferentes situaciones por las que atravesó y que culminaron con la decisión de rescindir el contrato, abrogando el esfuerzo sostenido por años para acceder al cero kilómetro, adquieren entidad para provocar la lesión a un interés jurídico espiritual.
6. El agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge “Per Se” resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene por qué guardar relación con el daño patrimonial.
AUTOS: “Garay, Ramona Eugenia c. Asociación Mutual Acceder y/o Lotería Chaqueña y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios”, sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, de fecha 09/12/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/68285/2015
Hechos:
Una mujer inició acción de daños contra la Asociación Mutual a la que era afiliada y Lotería Chaqueña por haberse modificado el premio del que resultó ganadora, sin la debida información. El Juez hizo lugar a la demanda y condenó únicamente a la mutual. La Cámara modificó el pronunciamiento haciendo extensiva la responsabilidad a la restante co-demandada. Ante ello, Lotería Chaqueña interpuso recurso de inconstitucionalidad y el Superior Tribunal de Justicia de Chaco, lo rechazó.
Sumarios:
1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– debe ser rechazado, pues si bien surge evidente que ella no tuvo injerencia en la elección y decisión de los bienes que constituirían el premio, su actuación le reportó ventajas económicas –10% del valor total de los premios– siendo el aprovechamiento económico que obtiene el que hace que la recurrente deba reparar en forma solidaria con la mutual los daños causalmente ligados a su actividad, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan proceder entre las demandadas.
2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues en la medida que la impugnante impuso condiciones a la asociación mutual para llevar adelante el sorteo, lo realizó, controló y fiscalizó y obtuvo con ella una ganancia, no puede desentenderse de reparar el daño que con tal operación se generó para la actora, pues forma parte del riesgo que conlleva su actividad, de la cual obtiene un provecho económico.
3. La sentencia que hizo extensiva la responsabilidad a Lotería Chaqueña por los daños ocasionados a la afiliada de una asociación mutual ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora –en el caso, la reclamada pretendió entregarle un televisor, cuando los premios al primer lugar siempre habían sido autos 0km– es ajustada a derecho, pues la responsabilidad solidaria de la accionada deriva de haberse encuadrado la relación habida entre actora y la asociación mutual en la ley 24.240, por lo que una solución contraria implicaría fragmentar la responsabilidad determinada en el sub-discussio y trasladar los riesgos en cabeza de los más débiles en la relación de consumo, pues aquí estamos ante un régimen protectorio intensificado.
4. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción de daños promovida por la afiliada de una asociación mutual contra esta ante la modificación unilateral del premio del que resultó ganadora debe ser rechazado, pues la Cámara encuadró a la relación habida entre las partes como consumeril y determinó que la información brindada respecto de los premios a sortearse había sido insuficiente en cuanto a su claridad y precisión, conclusión que conforme los fundamentos expuestos luce como una solución posible y suficientes para determinar su mantenimiento como acto jurisdiccional válido, máxime cuando la defensa invocada por la mutual –que la actora se encontraba en conocimiento del premio– supone una cuestión de hecho y prueba propia de los jueces de la causa, y como regla excluida de conocimiento en la instancia de excepción.
AUTOS: “Panasci, Ariel Eduardo c. La Mercantil Andina S.A. s/ daños y perjuicios por incumplimiento de contrato”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, de fecha 25/08/2015. LA LEY CitaOnline: AR/JUR/30155/2015
Hechos:
El damnificado por el robo de un automotor demandó a la compañía de seguros por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, al no haber cobrado la indemnización prevista en la póliza. La demandada rechazó la cobertura fundada en que el actor no era el titular dominial del vehículo. El Juez hizo lugar a la demanda. Apelado el fallo, la Cámara lo confirmó en lo principal, incrementó la suma otorgada en concepto de privación de uso y modificó la tasa de interés.
Sumarios:
1. La exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora frente al robo del rodado asegurado fundada en que el actor no era propietario de aquél y por ello carecía de interés es improcedente, pues la demandada en su carácter de proveedora de servicios profesionales omitió el cumplimiento de su deber de información y consejo, en tanto le proveyó al actor un contrato de seguro que cubría el caso de robo del automotor y se cobró puntualmente la prima sin advertirle que ese riesgo no estaba cubierto en razón de la situación particular del asegurado –en el caso, tenía en su poder únicamente una autorización judicial para circular, un formulario 01, y la factura de compra cedida ante escribano – respecto al dominio del automotor.
AUTOS: “Compañía de Maxikioscos S.R.L. c. Forcam S.A. y otros s/ daños y perjuicios”. Sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I, de fecha 14/07/2015. LA LEY. Cita Online: AR/JUR/24482/2015
Hechos:
Por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial, esta demando por daños y por incumplimiento contractual a la vendedora, al fabricante y a la concesionaria encargada de las reparaciones. El juez impuso una condena solidaria por aplicación de la ley 24.240. Apelado el decisorio, la Cámara sostuvo la inaplicabilidad de la norma tuitiva y excluyó de responsabilidad a la vendedora.
Sumarios:
1. Tratándose de un reclamo por fallas en un automotor 0 km adquirido por una sociedad para ser incorporado a su actividad empresarial no resulta aplicable la ley 24.240, pues, de acuerdo al art. 1092 y sgtes. del Código Civil y Comercial, vigente a partir del 1° de agosto de 2015, la relación de las partes configura un contrato paritario, excluido de la norma tuitiva.
2. Dado que no resulta aplicable la ley 24.240 a un reclamo por fallas de un automotor 0 km realizado por una sociedad que lo adquirió para incorporarlo a su actividad empresarial, debe rechazarse la demanda por incumplimiento contractual y daños deducida contra aquella, en tanto no intervino en el proceso de actividades destinadas a cumplimentar los reclamos de la adquirente por vicios del rodado ni tampoco el conflicto se originó en la compraventa del automotor ni tuvo derivaciones ni reclamos por esa causa ante la vendedora.
3. El fabricante del automotor nuevo adquirido por el accionante y la concesionaria encargada de la reparación son responsables por los daños derivados de la dilatada reparación de la unidad recién fabricada —en el caso, en un 65% y 35%, respectivamente—, más allá de las desinteligencias entre las codemandadas y la autonomía jurídica reconocida a aquella y aunque a ello se sumen trabas aduaneras que hayan dificultado el correcto flujo de autopiezas necesarias como insumos de la industria automotriz.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha expresado sobre las características y límites que puede tener el deber de información en las relaciones de consumo, y así lo ha dicho en los autos “Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Amparo Ley 16.986” (Expediente 2975/2002 – M-38- RHE), de fecha 26/09/2006, en el cual nuestro máximo tribunal resolvió que: “Imputar una concreta denegación de información relevante para la decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de aerotransporte comercial, es, por sí mismo, un daño o perjuicio que puede servir de base para la configuración de una "causa" judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la procedencia o no de otorgar esa información (Disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay).
Este último precedente invocado, pone de manifiesto, que el derecho a la información en las relaciones de consumo, es cuestión justiciable y de materia federal.
BIBLIOGRAFIA y FUENTES DE INFORMACIÓN
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[1] Capesa S.A.I.C.F.I.M. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 137/97.” Causa 17.501. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Garzón deConte Grand, Herrera, 18/12/97. (Consid. 3º).
[2] CNFed. CAdm., sala II, 10-8-2000, “Viviendas Rolón de Siteca SRL c/ S.C. e I.”, LL 2001-B-96